foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2011/198

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2011/198: Ulovlig underkriterium ga avlysningsplikt

Saksnummer
2011/198
Avgjort
2013-04-23
Kunngjort
2011-03-16
Innklaget
Grenlandskommunenes Innkjøpsenhet (GKI)
Klager
Kystbokhandelen Kragerø AS
Regelverk
FOA 2006
Sakstype
Klage på tildeling – ulovlig underkriterium og plikt til avlysning
Anskaffelsens verdi
kr 6 000 000 ekskl. mva.
Art
Vare
Prosedyre
Åpen anbudskonkurranse
Terskelverdi
Over EØS-terskel
Grenlandskommunenes Innkjøpsenhet kunngjorde i mars 2011 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om bøker, media og katalogdata til folkebibliotekene i seks kommuner. KOFA fant at et underkriterium om rabatt på katalogdataabonnement var ulovlig fordi kun én eller to leverandører i Norge kan tilby slik tjeneste, og at dette usaklig begrenset konkurransen. Innklagede hadde følgelig plikt til å avlyse konkurransen.
Hovedspørsmål
Var underkriteriet «rabatt på katalogdata: Abonnement på katalogdata» under tildelingskriteriet «Priser og rabatter» lovlig? Og hadde innklagede i så fall plikt til å avlyse konkurransen?

Faktum

Grenlandskommunenes Innkjøpsenhet kunngjorde 16. mars 2011 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om kjøp av bøker, media og katalogdata til folkebibliotekene i Bamble, Drangedal, Kragerø, Porsgrunn, Siljan og Skien kommune. Anskaffelsens estimerte verdi var kr 6 000 000 ekskl. mva. Det var ikke åpnet for deltilbud. Under tildelingskriteriet «Priser og rabatter» (vekt 90 %) inngikk underkriteriet «rabatt på katalogdata: Abonnement på katalogdata» (vekt 10 % av tildelingskriteriet). Det ble mottatt to tilbud innen fristen 28. april 2011, ett fra Kystbokhandelen Kragerø AS og ett fra Biblioteksentralen AL. Kystbokhandelen Kragerø AS opplyste at bokhandlere ikke hadde mulighet til å tilby katalogdata, ettersom dette abonnementet kun kunne leveres av Biblioteksentralen og Den norske Bokdatabasen. Selskapet oppga 0 % rabatt på dette punktet. Innklagede tildelte likevel begge tilbyderne maksimal poengsum på underkriteriet. Kontrakt ble inngått med Biblioteksentralen AL 6. juli 2011.

KOFAs vurdering

1. Rettslig utgangspunkt – krav til underkriterier under FOA 2006 § 22-2 (2)
Rettsregelen: Etter FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402) § 22-2 (2) må tildelingskriterier – og tilsvarende underkriterier – ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. EU-domstolens sak C-513/99 (Concordia Bus Finland) premiss (59). KOFAs tolkning: Nemnda fastslår at kravet gjelder like fullt for underkriterier, og at oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved utformingen er begrenset av de absolutte kravene i forskriften og LOA 1999 § 5. Avgjørende faktum og delkonklusjon: Lovligheten av selve underkriteriet beror på om innklagede lovlig kunne anskaffe katalogdata og bøker/media i én felles konkurranse uten å åpne for deltilbud. Nemnda gjør dette til et forutgående spørsmål.

2. Adgangen til samlet anskaffelse – LOA 1999 § 5 (2) og proporsjonalitetsprinsippet
Rettsregelen: Oppdragsgiver har relativt vid skjønnsadgang til å vurdere hvilke ytelser som anskaffes samlet, men LOA 1999 § 5 (2) forplikter til å gjennomføre anskaffelsen slik at «størst mulig konkurranse» oppnås. En samlet anskaffelse er kun lovlig dersom oppdragsgiver kan påvise objektive grunner, konkurransen ikke utelukkes, og formålet ikke kan nås på en mindre konkurransebegrensende måte (proporsjonalitetsprinsippet), jf. KOFA 2006/21 premiss (18). KOFAs tolkning: Det er tilstrekkelig at feilen «kan ha virket inn på deltakelsen». Avgjørende faktum: Kun én eller to leverandører i Norge kan tilby katalogdataabonnement, mens en rekke leverandører kan tilby bøker og media. Underkriteriet tvang potensielle tilbydere av bøker til enten å levere et avvikende tilbud med risiko for avvisning, eller å la være å delta. Innklagede påviste ingen tilstrekkelige objektive grunner for fellesanskaffelsen. Delkonklusjon: Fellesanskaffelsen uten adgang til deltilbud var usaklig konkurransebegrensende, og underkriteriet «rabatt på katalogdata: Abonnement på katalogdata» var følgelig ulovlig, jf. FOA 2006 § 22-2 (2).

3. Plikt til å avlyse konkurransen
Rettsregelen: Avlysningsplikt foreligger dersom en konstatert feil «kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen» ved å ha avholdt leverandører fra å delta, jf. KOFA 2011/171 premiss (61) og 2012/195 premiss (21), med referanse til Rettens avgjørelser i T-345/03 og T-50/05. KOFAs tolkning: Et ulovlig underkriterium kan ikke «repareres» ved at oppdragsgiver unnlater å vurdere det eller gir alle tilbydere maksimal poengsum «uavhengig av de inngitte tilbudene». Delkonklusjon: Det ulovlige underkriteriet, med en vekt på 10 % av det tyngste tildelingskriteriet, må anses å ha avholdt leverandører fra å delta. Innklagede hadde derfor plikt til å avlyse konkurransen.

Konklusjon

Grenlandskommunenes Innkjøpsenhet brøt FOA 2006 § 22-2 (2) ved å benytte underkriteriet «rabatt på katalogdata: Abonnement på katalogdata» under tildelingskriteriet «Priser og rabatter», fordi den samlede anskaffelsen av katalogdata og bøker/media uten adgang til deltilbud usaklig begrenset konkurransen. Feilen medførte at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen. Klagers øvrige anførsel ble avvist fra behandling.

Praktisk betydning

Avgjørelsen illustrerer at oppdragsgivers adgang til å samle ulike ytelser i én konkurranse er begrenset der fellesanskaffelsen i praksis stenger et marked med mange tilbydere for leverandører som ikke kan levere den supplerende ytelsen. Det er ikke tilstrekkelig å «reparere» et ulovlig underkriterium i evalueringsfasen ved å gi samtlige tilbydere maksimal poengsum; feilen er allerede begått i konkurransegrunnlagets utforming og kan ha påvirket hvem som valgte å delta. Avgjørelsen er også illustrerende for vilkårene for avlysningsplikt: det kreves ikke bevist at konkurransen faktisk fikk et annet utfall – det er tilstrekkelig at feilen kan ha avholdt leverandører fra å levere tilbud.

Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)

2011/198 GKI Grenlandskommunenes Innkjøpsenhet

Innklaget: GKI Grenlandskommunenes Innkjøpsenhet

Klager: Kystbokhandelen Kragerø AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale(r) for kjøp av bøker og media til folkebibliotekene i seks kommuner. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt forskriften § 22-2 (2) ved å benytte underkriteriet "rabatt på katalogdata: Abonnement på katalogdata" under tildelingskriteriet "Priser og rabatter" ettersom nemnda fant at innklagede ikke kunne kunngjøre anskaffelsen av bøker og media sammen med anskaffelsen av katalogdata. Denne feilen medførte også at nemnda konstaterte at innklagede hadde hatt en plikt til å avlyse konkurransen. Klagenemndas avgjørelse 23. april 2013 i sak 2011/198 Klager: Kystbokhandelen Kragerø AS Innklaget: Grenlandskommunenes Innkjøpsenhet Klagenemndas Gro Amdal, Tone Kleven, Andreas Wahl medlemmer: Saken gjelder: Ulovlig underkriterium. Plikt til å avlyse konkurransen. .

Bakgrunn

(1)Grenlandskommunenes Innkjøpsenhet (heretter kalt innklagede) kunngjorde 16. mars 2011 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale(r) for kjøp av bøker, media og katalogdata til folkebibliotekene i innkjøpsenhetens seks kommuner. Anskaffelsens verdi var i konkurransegrunnlaget punkt 3.1 angitt til å være på kroner 6 000 000 ekskl. mva. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.4 angitt til å være 28. april 2011.

(2)Det fremkom av konkurransegrunnlaget punkt 2.2 "Elektronisk gjennomføring av konkurransen" at Visma Konkurransegjennomføringsverktøy for elektronisk gjennomføring av konkurranse ville bli benyttet for konkurransen.

(3)I konkurransegrunnlaget punkt 3.1 "Beskrivelse av anskaffelsen" fremgikk det at konkurransen gjaldt rammeavtale for kjøp av bøker og media til folkebibliotekene i Bamble-, Drangedal-, Kragerø-, Porsgrunn-, Siljan- og Skien kommune. Av konkurransegrunnlaget punkt 3.3 "Avtaleperiode" fremgikk det at det ville bli inngått rammeavtale med en eller flere leverandører, og at tilbyderne kunne gi tilbud til en eller flere av de seks kommunene.

(4)Av konkurransegrunnlaget punkt 4 "Valg av leverandør" fremgikk følgende: "Følgende vil bli lagt til grunn ved vurderingen av tilbudene: Kriterium Vekt Priser og rabatter 90 % Kvalitet på bibliotekstilpasset informasjon om nye bøker og 10 %

andre media, og gjennomsynsordninger Beregningsmodell For hvert kriterium rangeres det enkelte tilbudet på en poengskala fra 1- 100, der 100 er høyest. Beste tilbud innenfor hvert kriterium oppnår 100 poeng. Hvor stor del av poengskalaen som benyttes ved poenggivningen avhenger av hvor store forskjeller det er mellom tilbudene på de enkelte kriteriene. Poeng pr. kriterium multipliseres med kriteriets vekt. Det tilbudet som oppnår høyest "totalscore", defineres som det økonomisk mest fordelaktige tilbudet og er vinner av konkurransen."

(5)Tilbydere som ønsket å levere tilbud i konkurransen måtte fylle ut et elektronisk skjema. Under tildelingskriteriet "Priser og rabatter" var det i dette skjemaet listet opp en rekke underkriterier som bestod av ulike produkter det skulle inngis tilbud på, og tilbyderne skulle oppgi hvilken rabatt de tilbød på de enkelte underkriteriene. Det fremkom også hvilken vekt de ulike underkriteriene ville bli tillagt ved evalueringen av tildelingskriteriet "Priser og rabatter". Under punkt PS 10 "Det tilbys følgende rabatter på katalogdata: "Abonnement på katalogdata"" i det elektroniske skjemaet, fremkom det at dette underkriteriet ville vektes med 10 % ved evalueringen av tildelingskriteriet "Priser og rabatter".

(6)Innklagede mottok to tilbud til kommunene Bamble og Kragerø innen tilbudsfristen 28. april 2011, ett fra Kystbokhandelen Kragerø AS (heretter kalt klager) og ett fra Biblioteksentralen AL.

(7)I tilbudet fra klager hadde selskapet oppgitt 0 % rabatt på punkt PS 10 "Det tilbys følgende rabatter på katalogdata: "Abonnement på katalogdata"". Ved tilbudet fra klager fulgte et dokument der klager informerte om at klager ikke kunne tilby de katalogdata som ble etterspurt i prisskjemaet punkt PS10, da dette var en tjeneste som kun Biblioteksentralen og Den norske Bokdatabasen kunne tilby. Innklagede måtte derfor inngå et abonnement på katalogdata hos Biblioteksentralen eller Den norske Bokdatabasen.

(8)I brev om meddelelse om valg av leverandør datert 6. juni 2011, ble klager informert om at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med Biblioteksentralen AL (heretter kalt valgte leverandør).

(9)Klager sendte 16. juni 2011 en klage på tildelingsbeslutningen til innklagede. I denne klagen skrev klager at "Kystbokhandelen Kragerø AS klager på vekttildelingen på punkt PS10 som utgjorde 10 % av konkurransekriteriet priser og rabatter. Denne problemstillingen ble også fremlagt av Kystbokhandelen Kragerø AS som vedlegg ved innsendelse av anbudet."

(10)Innklagede svarte på klagen i brev datert 27. juni 2011, og tok ikke klagen til følge. Innklagede viste til at vektingen av punkt PS10 var vurdert ut fra beskrivelsen i tilbudene, og at de to innkomne tilbudene ble vurdert som likeverdige på dette punktet.

(11)Kontrakt mellom innklagede og valgte leverandør ble signert 6. juli 2011.

(12)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 6. juli 2011.

Anførsler

Klagers anførsler

(13)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å benytte underkriteriet "rabatt på katalogdata: Abonnement på katalogdata" under tildelingskriteriet "Priser og rabatter" ettersom dette gir en urettmessig fordel til noen svært få tilbydere og dermed hindrer inngangen til konkurransen for blant annet bokhandlere. Klager viser til at det kun finnes to leverandører av katalogdata i Norge, Biblioteksentralen og Den Norske Bokdatabasen. Bokhandlere m.fl kan ikke videredistribuere katalogdata en bokhandler selv abonnerer på og har derfor ikke mulighet til å tilby rabatt på abonnementsordninger på katalogdata.

(14)Klager anfører videre at innklagede har brutt regelverket ved å gi klager maks poeng på underkriteriet "rabatt på katalogdata: Abonnement på katalogdata" ettersom klager tilbød 0 % rabatt på dette punktet.

Innklagedes anførsler

(15)Innklagede bestrider å ha brutt regelverket ved å anvende underkriteriet "rabatt på katalogdata: Abonnement på katalogdata" under tildelingskriteriet "Priser og rabatter". Det vises til at på det tidspunktet konkurransegrunnlaget ble utformet hadde innklagede ikke kjennskap til at kun en tilbyder hadde katalogdata som et unikt produkt.

(16)Innklagede så i ettertid at det ikke var mulig å sammenligne tilbudene på punktet "rabatt på katalogdata: Abonnement på katalogdata". Begge de innkomne tilbudene fikk derfor full score på dette punktet.

Klagenemndas vurdering

(17)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av rammeavtale(r) for kjøp av bøker, media og katalogdata til folkebibliotekene i seks kommuner. Dette er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er i konkurransegrunnlaget punkt 3.1 estimert til kroner 6 000 000 ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Ulovlig underkriterium

(18)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å benytte underkriteriet "rabatt på katalogdata: Abonnement på katalogdata" under tildelingskriteriet "Priser og rabatter" ettersom dette gir en urettmessig fordel til noen svært få tilbydere og dermed hindrer inngangen til konkurransen for blant annet bokhandlere.

(19)Det fremgikk av underkriteriet PS10 "rabatt på katalogdata: Abonnement på katalogdata" i det elektroniske skjemaet som tilbyderne måtte fylle ut ved inngivelsen av tilbud, at tilbyderne skulle oppgi hvilken rabatt de tilbød på abonnement på katalogdata. Dette må forstås slik at det var et krav at tilbyderne skulle tilby slikt abonnement på katalogdata. Det var ikke åpnet for å gi deltilbud på hhv. katalogdata og øvrige bøker og media.

(20)Når kontrakt skal tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, følger det av forskriften § 22-2 (2) at tildelingskriteriene må ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud jf. EUdomstolens sak C-513/99 (Concordia) premiss (59) og klagenemndas sak 2012/186. Tilsvarende gjelder for underkriterier til et tildelingskriterium jf. sak 2011/121 premiss

(27)og sak 2009/64 premiss (64). Ved utformingen av tildelingskriteriene og hvilke momenter som skal vektlegges under hvert av dem, har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som klagenemnda i begrenset grad kan overprøve. Imidlertid må kravene i forskriften og loven § 5 overholdes ved utformingen av tildelingskriteriene og underkriteriene, jf. klagenemndas sak 2012/25 premiss (49) og sak 2011/187.

(21)Dersom innklagede i foreliggende tilfelle kunne anskaffe katalogdata og øvrige produkter samlet, uten å åpne for deltilbud, må underkriteriet "rabatt på katalogdata: Abonnement på katalogdata" etter nemndas syn anses relevant og lovlig da det i dette tilfellet kun vil være tilbud på alle produktene som det (i utgangspunktet) vil være relevant å bedømme. Dersom innklagede ikke lovlig kunne anskaffe katalogdata sammen med de øvrige produktene, må underkriteriet anses ulovlig, da dette ikke er egnet til å evaluere tilbud på de øvrige produktene uten katalogdata. For å avgjøre om underkriteriet "rabatt på katalogdata: Abonnement på katalogdata" var lovlig, må klagenemnda derfor først ta stilling til om det var i samsvar med regelverket å anskaffe katalogdata sammen med de øvrige produktene, uten å åpne for deltilbud.

(22)Som et utgangspunkt har oppdragsgiver en relativt vid skjønnsadgang knyttet til å vurdere hvilke behov som skal dekkes ved en kunngjort konkurranse, og i hvilken grad forskjellige ytelser i denne forbindelse skal anskaffes samlet jf. premiss (15) i sak 2006/21 (dissenssak). Det følger imidlertid av loven § 5 (2) at en anskaffelse så langt det er mulig skal være basert på konkurranse. Kravet til konkurranse i loven § 5 (2) innebærer at oppdragsgiver er forpliktet til å gjennomføre anskaffelsen slik at målet om størst mulig konkurranse i det aktuelle markedet oppnås jf. sak 2007/74 premiss (29).

(23)I klagenemndas sak 2006/21 uttalte klagenemndas flertall i premiss (18) følgende om adgangen til å foreta en samlet anskaffelse av forskjellige typer ytelser: "Det må derfor foretas en konkret vurdering av hvorvidt den valgte fremgangsmåte diskriminerer leverandører på grunn av lokal tilhørighet, eller usaklig begrenser konkurransen. Sentrale momenter i denne vurderingen vil være hvorvidt oppdragsgiver kan påvise objektive grunner for den valgte fremgangsmåte, og at konkurranse ikke utelukkes ved sammenkoblingen. Ved vurderingen må det også tas hensyn til proporsjonalitetsprinsippet, det vil si om myndighetene kan oppnå det samme formål med mindre inngripende (mindre diskriminerende eller konkurransebegrensende) tiltak."

(24)Hvorvidt den samlede anskaffelsen av katalogdata sammen med bøker og media usaklig begrenset konkurransen, vil derfor bero på om oppdragsgiver kan påvise objektive grunner for å anskaffe dette samlet og at konkurranse ikke har blitt utelukket ved fellesanskaffelsen. Ved vurderingen må det tas hensyn til proporsjonalitetsprinsippet.

(25)Klager har opplyst at det kun finnes to leverandører av katalogdata i Norge, Biblioteksentralen og Den Norske Bokdatabasen. Innklagede har opplyst i sitt tilsvar at det kun finnes en leverandør av dette produktet. Klagenemnda legger derfor til grunn at det kun er en eller to leverandører i Norge som kan tilby abonnement på katalogdata.

Når det så gjelder de bøker og media som ble etterspurt i konkurransen, finnes det en rekke leverandører som kan tilby disse.

(26)Slik underkriteriet PS10 var utformet, og siden det ikke var åpnet for å gi deltilbud på hhv. katalogdata vs. øvrige etterspurte produktene, måtte leverandører som ikke kunne tilby det etterspurte abonnementet på katalogdata enten velge å levere ett tilbud som inneholdt et avvik fra konkurransegrunnlagets krav om at det skulle gis tilbud på katalogdata, og dermed risikere at tilbudet ble avvist, eller ikke levere tilbud i det hele tatt. Underkriterium PS10 om at tilbyderne måtte tilby abonnement på katalogdata kan etter dette ha hindret potensielle tilbydere fra å levere inn tilbud på bøker og media. Valget om å anskaffe katalogdata sammen med bøker og media kan dermed ha begrenset konkurransen betydelig.

(27)Klagenemnda legger til grunn at innklagede kunne oppnådd formålet, det vil si anskaffelse av både katalogdata og øvrige produkter, selv om dette hadde blitt oppdelt i to ulike anskaffelser, eventuelt ved at det hadde blitt åpnet for å inngi deltilbud på disse ytelsene separat.

(28)Klagenemnda er kommet til at innklagede ikke har påvist tilstrekkelige objektive grunner for å anskaffe katalogdata sammen med de øvrige produktene og at fellesanskaffelsen har utelukket konkurranse samt at innklagede kunne oppnådd formålet på en mindre konkurransebegrensende måte. Foreliggende fellesanskaffelse må følgelig anses usaklig konkurransebegrensende, og underkriteriet "rabatt på katalogdata: Abonnement på katalogdata" anses ulovlig. Innklagedes bruk av dette tildelingskriteriet utgjør dermed et brudd på forskriften § 22-2 (2). Avlysning av konkurransen

(29)Hvorvidt klager har saklig interesse i å få avgjort anførselen om at innklagede har brutt regelverket ved å gi klager maks poeng på punkt PS10 rabatt på katalogdata: Abonnement på katalogdata" selv om klager tilbød 0 % rabatt på dette punktet, beror på om det brudd som er konstatert over er en feil som innebærer at innklagede hadde en plikt til å avlyse konkurransen.

(30)Under henvisning til Rettens avgjørelser i sakene T-345/03, premiss (147) og T-50/05 premiss (61), formulerte klagenemnda følgende vilkår for å konstatere avlysningsplikt i sak 2011/171 premiss (61) og 2012/195 premiss (21): "Klagenemnda legger etter dette til grunn at innklagede har en plikt til å avlyse konkurransen dersom det påvises at denne kunne fått et annet utfall for klagers vedkommende om feilen ikke var begått. I tillegg legger nemnda til grunn at det foreligger avlysningsplikt dersom feilen som er begått kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen, mao. avholdt leverandører fra å delta."

(31)Som konstatert over har innklagede benyttet et ulovlig underkriterium. En anskaffelses tildelingskriterier og underkriterier samt bruken av disse er sentrale for leverandørenes vurdering av om tilbud skal inngis og ved utformingen av et konkret tilbud. Underkriteriet "rabatt på katalogdata: Abonnement på katalogdata" var videre gitt en vekt på ti prosent av tildelingskriteriet "Priser og rabatter". Innklagede har plikt til å vurdere alle de angitte kriteriene. Et ulovlig underkriterium kan således ikke repareres ved at innklagede unnlater å vurdere kriteriet eller gir alle tilbyderne maks poeng på

dette underkriteriet uavhengig av de inngitte tilbudene. Basert på dette må det anses påvist at feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen ved å ha avholdt leverandører fra å delta. Innklagede hadde etter dette en plikt til å avlyse konkurransen.

(32)Med det resultatet klagenemnda her har kommet til har ikke klager saklig interesse i å få avgjort sin anførsel om at innklagede har brutt regelverket ved å gi klager maks poeng på punkt PS10 rabatt på katalogdata: Abonnement på katalogdata" selv om klager tilbød 0 % rabatt på dette punktet. Anførselen avvises derfor fra behandling med hjemmel i klagenemndforskriften § 6.

Konklusjon

Grenlandskommunenes Innkjøpsenhet har brutt forskriften § § 22-2 (2) ved å anvende underkriteriet rabatt på katalogdata: Abonnement på katalogdata" under tildelingskriteriet "Priser og rabatter". Klagers øvrige anførsel har ikke blitt behandlet. Bergen, 23. april 2013

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Tone Kleven

Refererte rettskilder

  • FOA 2006 § 22-2 — Tildelingskriterier og underkriterier må ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet
  • FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde og terskelverdier – grunnlag for at del I og III gjelder
  • FOA 2006 § 2-2 — Anvendelsesområde og terskelverdier – grunnlag for at del I og III gjelder
  • LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav, herunder krav til konkurranse; anskaffelsen skal så langt det er mulig baseres på konkurranse
  • C-513/99 (Concordia Bus Finland) — Premiss 59: tildelingskriterier må ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet
  • T-345/03 (Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen) — Premiss 147: vilkår for avlysningsplikt – feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen
  • T-50/05 (Evropaïki Dynamiki mot Kommisjonen (II)) — Premiss 61: vilkår for avlysningsplikt – feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen
  • KOFA 2006/21 — Dissenssak om adgangen til å foreta samlet anskaffelse av ulike ytelser; krav om objektive grunner, at konkurranse ikke utelukkes og at proporsjonalitetsprinsippet er overholdt
  • KOFA 2007/74 — Premiss 29: kravet til konkurranse i LOA § 5 (2) innebærer plikt til å gjennomføre anskaffelsen slik at størst mulig konkurranse i det aktuelle markedet oppnås
  • KOFA 2009/64 — Premiss 64: kravene til tildelingskriterier gjelder tilsvarende for underkriterier
  • KOFA 2011/121 — Premiss 27: kravene til tildelingskriterier gjelder tilsvarende for underkriterier
  • KOFA 2011/171 — Premiss 61: formulering av vilkår for avlysningsplikt – feilen kan ha virket inn på deltakelsen
  • KOFA 2011/187 — Kravene i forskriften og LOA § 5 må overholdes ved utformingen av tildelingskriterier og underkriterier
  • KOFA 2012/25 — Premiss 49: kravene i forskriften og LOA § 5 må overholdes ved utformingen av tildelingskriterier og underkriterier
  • KOFA 2012/186 — Tildelingskriterier må ha tilknytning til kontraktens gjenstand og være egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet
  • KOFA 2012/195 — Premiss 21: vilkår for avlysningsplikt – feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen

Lignende saker

KOFA 2013/34
KOFA 2013/34: Ulovlig tildelingskriterium – Stange kommune
Klagenemnda fant at tildelingskriteriet «Kvalitetsstyring, logistikk og service» (30 %) var ulovlig fordi det i hvert fall delvis evaluerte...
KOFA 2010/169
KOFA 2010/169: Ulovlig tildelingskriterium – Helse Sør-Øst
Helse Sør-Øst RHF gjennomførte åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for fersk frukt og grønnsaker. KOFA fant to brudd:...
KOFA 2013/73
KOFA 2013/73: Absolutt krav om mest solgte produkter var ulovlig
Tysvær kommune kunngjorde en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om formingsmateriell til skole, SFO og barnehage. KOFA fant at kravet om...
KOFA 2011/347
KOFA 2011/347: Ulovlig tildelingskriterium – e-handel
KOFA fant at Universitetet i Oslo benyttet et ulovlig tildelingskriterium ved at vurderingen av e-handel under kriteriet «Leveringstid og...
KOFA 2010/234
KOFA 2010/234: Opplysningsplikt og avlysningsplikt – rammeavtale
KOFA fant at Skatteetatens IT- og servicepartner brøt regelverket ved å unnlate å opplyse om rammeavtalens anslåtte totalverdi og forventet...
KOFA 2011/121
KOFA 2011/121: Ulovlig tildelingskriterium – avlysningsplikt
Klagenemnda fant at Helse Stavanger HF benyttet et ulovlig underkriterium – «Referanser» – under tildelingskriteriet «Leverandør» i en åpen...
KOFA 2014/67
KOFA 2014/67: Ulovlig tildelingskriterium og avlysningsplikt
KOFA fant at NAV Tiltak, Intro og Marked Hordaland brukte et ulovlig underkriterium til tildelingskriteriet «Kvalitet» ved å vektlegge...
KOFA 2011/28
KOFA 2011/28: Ulovlig tildelingskriterium – rabatt på øvrig sortiment
Klagenemnda fastslo at kommunene Lillehammer, Gausdal og Øyer hadde benyttet et ulovlig tildelingskriterium ved anskaffelse av rammeavtale...

Ofte stilte spørsmål

Hvorfor anså KOFA underkriteriet om katalogdata som ulovlig?
KOFA fant at underkriteriet var ulovlig fordi kun én eller to leverandører i hele Norge kunne tilby abonnement på katalogdata. Ved å kreve tilbud på katalogdata uten å åpne for deltilbud utelukket innklagede reelt sett alle bokhandlere og øvrige leverandører av bøker og media fra å delta i konkurransen. Innklagede klarte heller ikke å påvise tilstrekkelige objektive grunner for å anskaffe katalogdata og bøker/media samlet i én konkurranse, og formålet kunne vært oppnådd på en mindre konkurransebegrensende måte – for eksempel ved to separate anskaffelser eller ved å åpne for deltilbud.
Kan en oppdragsgiver reparere et ulovlig underkriterium ved å gi alle tilbydere maksimal poengsum?
Nei, ifølge KOFA er dette ikke tilstrekkelig. Det ulovlige underkriteriet er allerede en del av konkurransegrunnlaget og kan ha påvirket hvilke leverandører som valgte å levere tilbud. Å gi alle tilbydere maksimal poengsum i evalueringsfasen endrer ikke det faktum at potensielle konkurrenter kan ha latt være å delta nettopp fordi underkriteriet signaliserte at de ikke ville strekke til. Feilen må derfor adresseres gjennom avlysning av konkurransen, ikke gjennom justering av evalueringen.
Hva er vilkårene for at en feil i konkurransen utløser plikt til avlysning?
KOFA la i denne saken til grunn to alternative vilkår: enten at feilen kan ha virket inn på konkurransen slik at den kunne fått et annet utfall for klagerens vedkommende, eller at feilen kan ha virket inn på deltakelsen ved å ha avholdt leverandører fra å delta. Det er altså ikke et krav om å bevise at utfallet faktisk ble annerledes – det er tilstrekkelig å påvise at feilen kan ha hatt slik innvirkning. KOFA viste til Rettens avgjørelser i sakene T-345/03 og T-50/05 som grunnlag for denne formuleringen.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...