foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2010/377

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2010/377: Avvisningsplikt ved forbehold om kompensasjon

Saksnummer
2010/377
Avgjort
2012-08-27
Kunngjort
2009-11-29
Innklaget
Rogaland politidistrikt
Klager
Ski Sandnes AS
Regelverk
FOA 2006
Sakstype
Klage på avvisning
Anskaffelsens verdi
ikke spesifisert i avgjørelsen
Art
Tjeneste
Prosedyre
Åpen anbudskonkurranse
Terskelverdi
Ikke spesifisert
KOFA fant at Rogaland politidistrikt hadde plikt til å avvise Ski Sandnes AS sitt tilbud i en konkurranse om leie og drift av politistasjonslokaler. Tilbudet inneholdt et forbehold om kompensasjon ved utflytting etter ti år, noe som skapte rangeringstvil. Bruddet besto i at avvisning aldri ble formelt gjennomført.
Hovedspørsmål
Hadde innklagede plikt til å avvise klagers tilbud som følge av et forbehold om kompensasjon ved utflytting etter ti år, og skapte dette forbehold tvil om rangeringen av tilbudene?

Faktum

Rogaland politidistrikt kunngjorde 29. november 2009 en åpen anbudskonkurranse om leie og drift/vedlikehold av lokaler til Sandnes politistasjon. Leietiden var satt til ti år med opsjon på fem års forlengelse. Konkurransegrunnlaget krevde at tilbyderne oppga fast leiepris per år, uavhengig av om opsjonen ble benyttet, og at prisevalueringen skulle baseres på estimert totalleveranse over 15 år. Alle tilbydere bortsett fra Ski Sandnes AS innga en slik fastpris. Ski Sandnes AS oppga derimot to ulike priser – én for ti år og én for femten år – og krevde i tillegg kompensasjon tilsvarende 2,25 ganger årsleien ved utflytting etter ti år. Innklagede forsøkte å gjøre tilbudene sammenlignbare gjennom en sannsynlighetsberegningsmodell, der det ble lagt til grunn 75 % sjanse for at opsjonen ikke ville bli benyttet og 25 % sjanse for innløsning. Under denne modellen ble valgte leverandør West Coast AS kåret som vinner. Innklagede varslet aldri formelt om at Ski Sandnes AS sitt tilbud var avvist. Kontrakt ble inngått 9. juli 2010.

KOFAs vurdering

1. Rettslig utgangspunkt – avvisningsplikt ved bedømmelsestvil
Rettsregelen: FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav f pålegger oppdragsgiver å avvise et tilbud når avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende «kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene». KOFAs tolkning: Terskelen for når tvil «kan» foreligge er lav, som konsekvens av forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser og leverandørens eget ansvar for å utforme tilbudet korrekt, jf. KOFA 2009/281 og 2010/307. Avvisningsplikt inntrer kun der tvilen kan ha hatt betydning for tilbudets rangering, jf. KOFA 2009/281 og 2010/94. Avgjørende faktum: Ski Sandnes AS sin leiepris var variabel avhengig av om opsjonen ble benyttet – i strid med konkurransegrunnlagets krav om fastpris. Forbeholdet gjaldt en grunnleggende risikofordeling i kontrakten, som samtlige øvrige tilbydere hadde innkalkulert i sine fastpriser. Delkonklusjon: Det forelå et avvik fra konkurransegrunnlaget med potensial for rangeringstvil.

2. Mulighetene for prissetting av forbeholdet
Rettsregelen: Oppdragsgiver har i utgangspunktet plikt til å forsøke å prissette avvik og forbehold, jf. KOFA 2009/281. Prissettingen er underlagt oppdragivers skjønn, jf. KOFA 2012/70. KOFAs tolkning: En forutsetning for at prissettingen ivaretar forholdet til øvrige tilbydere, er at den «sikrer at klager ikke kunne få noen fordel av forbeholdet». Den eneste metoden som oppfyller dette kravet, er å ta utgangspunkt i at forbeholdet faktisk aktualiseres – her: at opsjonen ikke innløses. KOFA støtter dette med et obiter dictum fra dansk Højesterett i sag 67/2008, der det ble uttalt at prissetting som ikke tar høyde for at forbeholdet materialiserer seg, er «væsentligt for lave». Avgjørende faktum: Innklagedes modell la til grunn kun 75 % sannsynlighet for ikke-innløsning. Rangeringen av tilbudene var sensitiv for valg av sannsynlighetsfaktor: skjæringspunktet lå mellom 72 og 73 %. Klagers 15-årstilbud var billigere enn valgte leverandørs, mens klagers 10-årstilbud inklusiv kompensasjon var dyrere. Delkonklusjon: Innklagedes prissettingsmodell ivaretok ikke hensynet til likebehandling. Korrekt prissetting måtte ta utgangspunkt i at opsjonen ikke ble benyttet, og kompensasjonen på 2,25 årsleier måtte tillegges klagers tilbudssum for ti år.

3. Bruddets karakter – unnlatt formell avvisning
Rettsregelen: FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav f oppstiller en plikt til avvisning, ikke et skjønn. KOFAs tolkning: Innklagedes argument om at klager «måtte forstå» at tilbudet reelt sett var avvist, kan ikke tre i stedet for formell avvisning. Avgjørende faktum: Tilbudet ble aldri formelt avvist. Delkonklusjon: Innklagede har brutt FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav f ved ikke å gjennomføre avvisning.

Konklusjon

KOFA konkluderte med at Rogaland politidistrikt hadde plikt til å avvise Ski Sandnes AS sitt tilbud etter FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav f, fordi forbeholdet om kompensasjon ved utflytting skapte rangeringstvil som ikke lot seg eliminere gjennom innklagedes sannsynlighetsbaserte prissettingsmodell. Bruddet besto i at avvisning aldri ble formelt gjennomført. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet.

Praktisk betydning

Avgjørelsen klargjør at prissetting av et forbehold som grunnleggende endrer risikofordelingen i kontrakten, må ta utgangspunkt i at forbeholdet faktisk aktualiseres – ikke i sannsynligheten for at det inntreffer. En sannsynlighetsbasert modell som gjør rangeringen sensitiv for valg av prosentfaktor, er ikke tilstrekkelig til å eliminere bedømmelsestvilen. Avgjørelsen viser videre at en faktisk unnlatelse av å avvise et tilbud utgjør et selvstendig regelverksbrudd etter avvisningsbestemmelsene, uavhengig av hva oppdragsgiver kommuniserer til leverandøren i øvrig korrespondanse.

Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)

2010/377 Rogaland politidistrikt

Innklaget: Rogaland politidistrikt

Klager: Ski Sandnes AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede har gjennomført en konkurranse for inngåelse av kontrakt om leie og drift/vedlikehold av lokaler til Sandnes politistasjon. Klagenemnda fant at klagers tilbud var rettmessig avvist, men at innklagede hadde brutt forskriften § 11-14 (2) bokstav c, ved ikke å meddele klager om at selskapets tilbud var avvist fra konkurransen. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 27. august 2012 i sak 2010/377 Klager: Ski Sandnes AS Innklaget: Rogaland politidistrikt Klagenemndas Magni Elsheim, Siri Teigum og Andreas Wahl medlemmer: Saken gjelder: Avvisning av tilbud. Bakgrunn:

(1) Rogaland politidistrikt (heretter kalt innklagede) kunngjorde 29. november 2009 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av kontrakt om leie og drift/vedlikehold av lokaler til Sandnes politistasjon. Konkurransen var kunngjort som en tjenesteanskaffelse, med CPV-klassifisering 70130000.

(2) Av konkurransegrunnlaget punkt 2.1 «Leveranse» fremgikk det at: «Oppdragsgiver ønsker tilbud på leie av lokaler til Sandnes politistasjon, (…). Leietid er 10 år fra innflyttingsdato (01.01.12) med opsjon på 5 års forlengelse.»

(3) Av konkurransegrunnlaget punkt 2.2 «Leverings- og betalingsbetingelser» fremgår det at prisregulering skal skje etter veksten i konsumprisindeksen. Videre fremgår det av punkt 4.2 «Prising av tilbudet» at: «Tilbyder skal oppgi fast leiepris pr. år (ekskl. mva.) og fast pris på drift og vedlikehold pr. år (ekskl. mva.) gjeldende fra 01.01.12 (…).»

(4) Kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet på bakgrunn av tildelingskriteriene «Pris» (40 %) og «Funksjonalitet» (60 %). I punkt 5.3 under tildelingskriteriet «Pris» fremgikk det at «Oppdragsgiver vekter summen av alle priselementer (estimert totalleveranse gjennom 15 år).» Som priselementer hadde innklagede oppstilt «Leiekostnader» og «Drifts- og vedlikeholdskostnader».

(5) I brev av 9. desember 2009 tok en interessent opp følgende spørsmål:

«I anbudspapirene forespør dere 10 + 5 år. Vi mener 10 års leieforhold er kort løpetid for et spesialtilpasset bygg som det politiet nå etterspør og vi ønsker derfor å prise en 15 års kontrakt. Ønsker derfor å vite om vi blir diskvalifisert ved kun å prise 15 år.»

(6) Innklagede svarte slik 14. desember 2009: «Alle tilbydere skal prise en 15 års kontrakt og oppdragsgiver vekter estimert totalleveranse gjennom 15 år. Oppdragsgiver kalkulerer altså leietid på 15 år, men må ha mulighet for å si opp leiekontrakten etter 10 år dersom det skulle bli nødvendig – eksempelvis ved organisasjonsendringer i politiet.»

(7) I brev av 15. desember 2009 stilte en interessent følgende spørsmål til innklagede: «Dersom politiet skal kunne terminere leieforholdet etter 10 år så er det jo egentlig aldri snakk om en 15 års avtale. Politiet ber her egentlig utleier om å prise en 10 års leiekontrakt under forutsetning av 15 års leieforhold. Bank/långiver vil anse dette som en 10 års leieavtale og vil kreve nedbetalingsplan i henhold til denne løpetiden.»

(8) Innklagede svarte slik 17. desember 2009: «Oppdragsgiver viser til sitt svar gitt 14.12.09. Som beskrevet i konkurransegrunnlaget (pkt 2.1) ønsker oppdragsgiver å inngå leiekontrakt på 10 år med opsjon på 5 år – dvs. at oppdragsgiver har mulighet til å forlenge kontrakten med 5 år på samme betingelser. Oppdragsgiver velger å vekte pris på totalleveransen gjennom 15 år. Hvilke konsekvenser dette får for tilbyderne med hensyn til nedbetaling av lån hos bank/långiver er oppdragsgiver uvedkommende. Leieperioden er fastsatt i konkurransegrunnlaget og vil ikke bli endret.»

(9) Svarene fra innklagede ble gjort kjent for tilbyderne. Interessentene som hadde stilt spørsmålene gjengitt over, innga ikke tilbud.

(10) Fem leverandører leverte tilbud innen tilbudsfristens utløp 1. februar 2010, og av disse ble fire kvalifisert til å delta i konkurransen. Dette var blant annet West Coast AS (heretter kalt valgte leverandør) og Ski Sandnes AS (heretter kalt klager).

(11) I følge innklagede ga alle tilbyderne, bortsett fra klager, tilbud på en fast årlig leiesum uavhengig av om opsjonen ble benyttet.

(12) I klagers tilbud er årsleien angitt slik: «Årsleie på 10 års leietid (m/opsjon 5 år) 8.700.000 kr Dekning av driftskostnader 900.000 kr Det forutsettes kompensasjon ved utflytting etter 10 år med 2,25 årsleie og driftskostnader utbetalt ved utflytting. Dette beløpet avtrappes til 0 ved utflytting mellom 10 og 15 år.

Leietaker vil ved utflytting før 15 år tilstrebe å få på plass ny leietaker som overtar forpliktelsene. Oppnår man full leie med ny leietaker vil kompensasjonen falle bort. Total årsleie 15 års leietid (m/opsjon 5 år) 8.700.000 kr Dekning av driftskostnader 900.000 kr»

(13) Klager har opplyst at det er en skrivefeil at det i tilbudet oppgis å være leietakers ansvar å skaffe ny leietaker. I følge klager skal det stå utleier.

(14) Klager ble i brev av 15. april 2010 informert om at kontrakten var tildelt valgte leverandør. Klagefristen ble satt til 7. mai 2010.

(15) Etter dette skjer det en del korrespondanse mellom partene vedrørende spørsmål om innsyn i ulike dokumenter tilknyttet gjennomføringen av konkurransen. I brev av 5. mai 2010 oversendes klager en rekke dokumenter, herunder blant annet anskaffelsesprotokollen og poengmatrise. Det gis også en utsatt klagefrist til 31. mai 2010. Av poengmatrisen fremgikk det at klager på tildelingskriteriet «Funksjonalitet» har oppnådd 16880 poeng mot valgte leverandørs 17475 poeng.

(16) Av anbudsprotokollen fremgikk blant annet følgende under punkt 1.14 «Forhold og beslutninger av betydning for konkurransen»:

(17) «Ski Sandnes AS har oppgitt at utflytting etter 10 år får en priskonsekvens. RPD velger å innhente ekstern juridisk bistand for å vurdere denne prissettingen. Uklart for RPD om prissettingen til Ski Sandnes AS må oppfattes som et forbehold (jfr. § 11-11) og at tilbudet derfor må avvises. Konklusjon: Tilbudet avvises ikke, men prisene til Ski Sandnes AS må gjøres sammenlignbare med de andre tilbydernes priser. 3 tilbydere har lagt "risiko" for evt utflytting etter 10 år inn i tilbudsprisen. Ski Sandnes AS har lagt deler av denne "risiko" over på oppdragsgiver. For å sikre kravet til forutberegnelighet og likebehandling av leverandørene foretas en "sannsynlighetsberegning" (se eget notat), hvor det i evalueringen legges til grunn to scenarioer, ett med utflytting etter 10 år og ett med utflytting etter 15 år.»

(18) Klage på tildelingen ble fremsatt av klager i brev av 31. mai 2010. I klagen blir det bedt om tilbakemelding i god tid, slik at det vil være mulighet for å ta ut midlertidig forføyning. I brev av 8. juni 2010 fra innklagede opprettholdes tildelingen, men ble meddelt at innklagede aksepterte å avvente kontraktsinngåelse dersom klager valgte å ta ut midlertidig forføyning. Klagen ble utfyllende besvart i brev av 11. juni 2010.

(19) Begjæring om midlertidig forføyning ble fremmet, og muntlige forhandlinger avholdt 21. til 23. juni. Hedemarken tingrett avsa kjennelse 29. juni 2010. Retten tok ikke klagers krav om at innklagede skulle forbys å inngå kontrakt til følge. Begrunnelsen var at klagers tilbud skulle ha vært avvist, og at klager etter dette ikke hadde krav på å få avgjort den rettslige stillingen til de øvrige tilbyderne.

(20) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 9. juli 2010.

(21) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser i brev av 28. desember 2010.

Anførsler: Klagers anførsler:

(22) Innklagede hadde ikke grunnlag for å avvise klagers tilbud som følge av relativ bedømmelsestvil. Det var fullt mulig å sammenligne klagers tilbudte priser både ved 10 og 15 år, utelukkende ved hjelp av regneøvelser eller slik innklagede valgte å gjøre det.

(23) Konkurransegrunnlaget var uklart med hensyn til om det var en leieperiode på 10 eller 15 år som skulle legges til grunn for prisevalueringen. Hvorvidt den ene eller andre legges til grunn vil ha store prismessige konsekvenser for innklagede, ettersom tiårskontrakter for leie av bygg anses for å være for kortvarige til å oppnå gunstige priser. Konkurransegrunnlaget lest i sammenheng etterlater liten tvil om at innklagede primært tar sikte på å leie lokalene i 15 år, men at innklagede forbeholder seg retten til å flytte etter 10 år dersom det skulle bli aktuelt. Ettersom konkurransegrunnlaget legger opp til to ulike kontraktsscenarier – leie i 10 år og leie i 15 år – er det etter klagers oppfatning også nærliggende å oppgi to priser. Pris ved utflytting etter 10 år, og pris ved leie i 15 år. Dette også fordi det etter en kommersiell vurdering vil være store prisforskjeller mellom leie i 10 år og leie i 15 år. Klager har tatt konsekvensene av at konkurransegrunnlaget opererer med de to ulike alternativene, og har derfor differensiert prisen for leie i henholdsvis 10 og 15 år. Dette er åpenbart det mest kostnadseffektive for innklagede.

(24) Det skal bare en enkel utregning til for å finne kostnaden i klagers tilbud for henholdsvis 10 og 15 års leie. For 15 år må årlig leie på 8,7 millioner kroner legges sammen med driftskostnaden på 900 000 kroner, som deretter må multipliseres med 15. Dette gir en sum på 144 millioner kroner. For 10 år må årlig leie på 8,7 millioner kroner legges sammen med driftskostnaden på 900 000 kroner, og deretter multipliseres med 10. Dette må så tillegges den oppgitte kompensasjonen for utflytting etter 10 år, dvs. et tillegg på 2,25 ganger årlig leie. Summen blir da 117 600 000 kroner. Kravene i konkurransegrunnlaget er dermed besvart både ved 10 og 15 års leie, uten behov for ytterligere avklaringer. Tilbudet er direkte sammenlignbart med de øvrige tilbudene, noe også innklagede konkluderte med, og tilbudet skulle derfor ikke ha vært avvist.

(25) Innklagede har imidlertid handlet i strid med forutsetningene i konkurransegrunnlaget, ved at det i utregningen som ble gjort for å gjøre tilbudene sammenlignbare, er lagt til grunn at det kun er 25 % sjanse for at opsjonen vil bli benyttet, og at leieprisen for 10 år derfor er vektet 75 %. Av konkurransegrunnlaget fremgikk det helt tydelig at det var leie i 15 år som var det mest sannsynlige scenarioet. Dersom innklagede først skal vekte både 10 og 15 år, vil en normalt opplyst leverandør forvente at vektingsprosenten ble snudd slik at det var 15 år som ble tillagt mest vekt, dvs. vektet med 75 %. Etter klagers oppfatning måtte det uansett kunne forventes at de to periodene ble vektet 50/50 %.

(26) Dersom det viser seg at klagers tilbud skulle ha vært avvist, representerer det et selvstendig brudd på regelverket at tilbudet ikke er blitt avvist. Innklagedes anførsler:

(27) Klagers tilbud er rettmessig avvist, jf. forskriften § 11-11 (1) bokstav f. Prisen var ikke inngitt i samsvar med konkurransegrunnlaget, og avviket medførte at tilbudet ikke kunne sammenlignes med de øvrige uten at dette medførte tvil om rangeringen.

(28) Avviket i angivelsen av prisen i klagers tilbud medførte at tilbudene ikke kunne sammenlignes uten at prisene ble justert til like størrelser. På denne bakgrunn laget innklagede en prisberegningsmodell som skulle regne ut to alternative priser for hver av tilbyderne, ett basert på pris for 10 år og ett basert på pris for 15 år. Deretter skulle de to prisene multipliseres med sannsynligheten for at opsjonen ville bli benyttet.

(29) Modellen er laget slik at tilbydernes priser ble lagt inn i to kolonner; en kolonne for en tiårskontrakt og en kolonne for en femtenårskontrakt. I tiårskolonnen la innklagede inn et tillegg på fem års «markedsleie». Tillegget ble basert på hva innklagede anså som sannsynlig markedspris, basert på et gjennomsnitt av prisene fra de øvrige leverandørene. Dette ble gjort for at skjemaet skulle være i tråd med konkurransegrunnlagets ordlyd, om at tilbudene ville bli evaluert etter estimert totalleveranse gjennom 15 år. Dersom kontrakten blir avsluttet etter 10 år må innklagede leie et annet sted for de resterende 5 årene. Etter å ha regent ut totalprisen for begge scenarioer, ble totalprisene multiplisert med sannsynlighetsfaktoren for at opsjonene ville bli brukt.

(30) Det er umulig å si med sikkerhet hvor stor sannsynlighet det er for at opsjonen blir brukt, men etter en konkret vurdering kom innklagede til at det var ca. 75 % sjanse for at opsjonen ikke ville bli benyttet. På bakgrunn av denne vurderingen, ble klagers pris, som forutsatte en kontraktsperiode på 15 år, multiplisert med 25 %. Deretter ble klagers pris som forutsatte en ti års kontrakt multiplisert med 75 % (inklusiv fiktiv markedsleie for 5 år). Til sist ble de to prisene lagt sammen, og innklagede fikk dermed en totalpris for hele kontraktsperioden.

(31) Alle øvrige leverandører har inngitt en fastpris for leie i 15 år. Ettersom det var mulighet for at kontrakten ville bli sagt opp etter 10 år, har leverandørene priset dette inn i tilbudene sine. Leverandørenes fastpris ble i skjemaet lagt til grunn for 15 år, og deretter multiplisert med 25 %. Samme fastpris, som også gjaldt dersom kontrakten ble avsluttet etter 10 år, ble lagt inn i andre kolonne. På samme måte som klagers tilbud ble denne prisen tillagt en fiktiv leie på 15 år, og deretter multiplisert med 75 %. Prisene for de to periodene ble så lagt sammen for å finne en sammenlignbar totalpris. Ved denne beregningsmetoden kom valgte leverandørs tilbud billigst ut.

(32) Selv om innklagede er av den oppfatning at forsøket på å sammenligne tilbudene er forsvarlig, er innklagede likevel etter en nærmere gjennomgang kommet til at avviket i klagers tilbud skaper så stor tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, at tilbudet skulle ha vært avvist. Innklagedes overnevnte beregninger er i dette henseende uten betydning.

(33) Innklagede er enig med klager i at det ikke er vanskelig å regne ut de to prisalternativene i klagers tilbud, for henholdsvis 10 og 15 år. Problemet er imidlertid at de øvrige tilbyderne har oppgitt en fastpris i samsvar med konkurransegrunnlaget, og at de to prisene i klagers tilbud havner på hver sin side av fastprisen til tilbyderen som ble kåret som vinner av konkurransen, valgte leverandør. Dersom prisen for 15 år legges til grunn ville klager vært billigst, men det motsatte gjelder for prisen for 10 år. Avviket skaper dermed tvil om rangeringen av tilbudene, og må av denne grunn medføre en plikt til å avvise klagers tilbud.

(34) Rangeringstvilen underbygges av innklagedes forsøk på å gjøre prisene sammenlignbare. Ved bruk av innklagedes beregningsmodell, er rekkefølgen på

tilbudene avhengig av hvilken sannsynlighet som legges til grunn for at opsjonen vil bli innløst. Skjæringspunktet går mellom 72 og 73 % sannsynlighet. Høyere sannsynlighet ga seier til valgte leverandør, og lavere sannsynlighet ville gitt seier til klager. Dette illustrerer at det ikke bare er tvil om hvordan tilbudene skal rangeres, men at det er en reel tvil om hvordan tilbudene skal bedømmes i forhold til hverandre.

(35) Klagers tilbud er ikke formelt sett avvist fra konkurransen. I tingretten fikk innklagede medhold i at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist, og innklagede fant det derfor unødvendig å gjenta dette i et nytt brev. Det må ha vært klart for klager at selskapets tilbud i realiteten var avvist fra konkurransen. Klagenemndas vurdering:

(36) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder inngåelse av kontrakt om leie og drift/vedlikehold av lokaler til Sandnes politistasjon. Anskaffelsen er kunngjort som en tjenesteanskaffelse med CPV-klassifisering 70130000, som er en uprioritert tjeneste i kategori 27, jf. forskriften vedlegg 6. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter det opplyste forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del II, jf. forskriftens §§ 2-1 (5) og 2-2.

(37) Spørsmålet for klagenemnda er hvorvidt innklagede hadde plikt til å avvise klagers tilbud, som følge av at klager krever kompensasjon for 2,25 ganger årsleie og driftskostnader, dersom leieforholdet avsluttes etter 10 år. På tildelingskriteriet «Funksjonalitet» oppnådde klager 16880 poeng, mot valgte leverandørs 17475 poeng. Klagers tilbud var lavest i pris dersom en periode på 15 år ble lagt til grunn, mens valgte leverandør hadde lavest totalpris for en leieperiode på 10 år.

(38) Konkurransen gjaldt leie av lokaler til Sandnes politistasjon. Leietiden var i konkurransegrunnlaget opplyst å være 10 år, med opsjon på forlengelse av leiekontrakten i 5 år. I henhold til konkurransegrunnlaget punkt 4.2 «Prising av tilbud» skulle leverandørene tilby en fast leiepris pr. år. Denne leieprisen skulle gjelde uavhengig av om opsjonen ble benyttet eller ikke. Som klager har påpekt innebar dette en risiko for tilbyderne, med hensyn til at tilbyderne kun hadde sikkerhet for 10 års leieperiode. I motsetning til det klager hevder, var imidlertid denne risikoen uttrykkelig kommunisert til tilbyderne i konkurransegrunnlaget, samt gjennom innklagedes svar på spørsmål. Alle tilbyderne, bortsett fra klager, må også ha innkalkulert denne risikoen i tilbudene sine.

(39) Slik klagers tilbud er utformet vil klagers leiepris variere avhengig av om opsjonen benyttes eller ikke. Dette er i strid med konkurransegrunnlagets grunnleggende føringer om at fastpris skal inngis for en leieperiode på 15 år, dvs. at samme årspris skal gjelde uavhengig av om opsjonen innløses. Spørsmålet er om dette forbeholdet medfører en plikt for innklagede til å avvise klagers tilbud.

(40) Forskriften § 11-11 (1) bokstav f angir at et tilbud skal avvises når: «f. det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.»

(41) Klagenemnda har i tidligere praksis uttalt at det skal være en lav terskel for når et forbehold «kan medføre tvil» om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, jf. klagenemndas saker 2009/281 premiss (21) og 2010/307. Dette er en konsekvens av forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser, og av at det er leverandøren som har ansvaret for å utforme tilbudet korrekt. Når det gjelder vilkåret om bedømmelsestvil «i forhold til de øvrige tilbudene», er det i klagenemndas praksis lagt til grunn at det «kun foreligger en avvisningsplikt i de tilfeller der tvilen kan ha hatt betydning for tilbudets rangering blant de andre tilbudene», jf. klagenemndas saker 2009/281 premiss (22) og 2010/94 premiss (25).

(42) Oppdragsgiver har i utgangspunktet en plikt til å forsøke å prissette avvik, forbehold, eller lignende, jf. klagenemndas sak 2009/281 premiss (22). Utgangspunktet er at prissettingen av forbehold er underlagt innklagedes skjønn, jf. blant annet klagenemndas uttalelser i sak 2012/70 premiss (39).

(43) I foreliggende tilfelle har innklagede forsøkt å gjøre tilbudene sammenlignbare ved å lage en prisberegningsmodell som skulle regne ut to alternative priser for hver av tilbyderne, for henholdsvis 10 års leietid og 15 års leietid. Etter dette ble totalprisen for de to ulike scenarioene multiplisert med sannsynligheten for om opsjonen ble benyttet eller ikke. Innklagede la til grunn at det var 75 % sjanse for at opsjonen ikke ble benyttet, og tilsvarende 25 % sjanse for at opsjonen ble innløst. Til sist ble de to prisene lagt sammen.

(44) Forbeholdet gjaldt en grunnleggende risikofordeling i kontrakten, som alle tilbyderne, bortsett fra klager, har utformet sine tilbud i tillit til. To interessenter, som stilte spørsmål om leieperioden, valgte å la være å inngi tilbud. Normalt ville dette alene være tilstrekkelig for å utløse en avvisningsplikt i henhold til forskriften § 11-11 d, om plikt til å avvise tilbud som inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene. I praksis er det imidlertid lagt til grunn at muligheten for å prise et forbehold eller avvik vil kunne ha betydning også i vesentlighetsvurderingen, se klagenemndas avgjørelse i sak 2011/308 premiss (88) med videre henvisninger. Resonnementet er at innvirkningen på konkurransen mellom tilbyderne etter omstendighetene kan anses tilstrekkelig ivaretatt ved en vurdering av avvikenes prismessige konsekvens i henhold til forskriften § 11-11

(1) bokstav f.

(45) Som klager er inne på er det i foreliggende tilfelle mulig å regne ut de økonomiske konsekvensene av forbeholdet. Dersom klagers tilbud, også når en tiårsperiode legges til grunn, hadde vært det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, er det ingen vesentlige betenkeligheter mot å la være å avvise klagers tilbud. Dette var imidlertid ikke tilfellet.

(46) En forutsetning for at prissettingen i foreliggende tilfelle ivaretar forholdet til de øvrige tilbyderne er at prissettingen sikrer at klager ikke kunne få noen fordel av forbeholdet. Den eneste muligheten for å sikre dette er at prissettingen av forbeholdet tar utgangspunkt i at forbeholdet blir aktualisert. At prissettingen i et tilfelle som det foreliggende må ta utgangspunkt i at forbeholdet blir aktualisert synes også lagt til grunn i et obiter dictum fra dansk Højesterett i sag 67/2008. Højesterett konkluderte med at et forbehold som innebar at risikoen for værforhold ble overført til oppdragsgiver måtte anses som et vesentlig forbehold. Likevel uttalte Højesterett seg om prissettingen oppdragsgiver hadde foretatt: «Det må derfor antages, at de prissætninger af forbeholdet, som ble foretaget av Amager Strandpark og efterfølgende af COWI, var væsentligt for lave, når det drejede sig om at sikre, at Hoffmann/Boskalis

ikke skulle kunne få en fordel i forhold til de øvrige tilbudsgivere ved at tage forbeholdet.”

(47) Dette vil si at det må legges til grunn at opsjonen ikke innløses, og at 2,25 ganger årsleien tillegges klagers tilbudssum for 10 år, som sammenlignes med de øvrige tilbudenes tilbudssum for 10 år. Forbeholdet medfører da tvil om rangeringen av tilbudene. På denne bakgrunn hadde innklagede plikt til å avvise klagers tilbud i medhold av forskriften § 11-11 (1) bokstav f.

(48) Innklagede har hevdet at klager måtte forstå at selskapets tilbud reelt sett var avvist. Tilbudet ble imidlertid aldri avvist, og innklagede har således brutt forskriften § 11-11

(1) bokstav f, ved ikke å avvise klagers tilbud. Konklusjon: Rogaland politidistrikt har brutt forskriften § 11-11 (1) bokstav f, ved ikke å avvise klagers tilbud. Klagers øvrige anførsler har ikke ført fram eller har ikke blitt behandlet. Bergen, 27. august 2012 For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Siri Teigum

Refererte rettskilder

  • FOA 2006 § 11-11 — Avvisningsplikt ved avvik eller forbehold som skaper bedømmelsestvil, herunder bokstav d (vesentlige forbehold) og bokstav f (rangeringstvil)
  • FOA 2006 § 11-14 — Meddelelse til leverandører om avvisning; nevnt i innledende sammendrag (bokstav c)
  • FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde; anskaffelsen følger del I og del II som uprioritert tjeneste
  • FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier og tilhørende prosedyreregler
  • KOFA 2009/281 — Lav terskel for bedømmelsestvil og avvisningsplikt; plikt til å prissette avvik; rangeringstvil som vilkår
  • KOFA 2010/307 — Lav terskel for at forbehold 'kan medføre tvil' i anbudskonkurranse
  • KOFA 2010/94 — Avvisningsplikt kun der tvilen kan ha hatt betydning for rangeringen
  • KOFA 2012/70 — Prissetting av forbehold underlagt oppdragivers skjønn
  • KOFA 2011/308 — Muligheten for å prissette et forbehold har betydning i vesentlighetsvurderingen etter § 11-11 (1) d

Lignende saker

KOFA 2015/133
KOFA 2015/133: Avvisningsplikt ved uprissatt forbehold mot rundsum
KOFA fant at Time kommune brøt FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav f ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. Leverandøren hadde endret...
KOFA 2012/112
KOFA 2012/112: Forbehold og avvisning – aksellastrestriksjoner
Klagenemnda for offentlige anskaffelser fant i sak 2012/112 at Buskerud fylkeskommune lovlig avviste et tilbud som inneholdt en forutsetning...
KOFA 2010/323
KOFA 2010/323: Forbehold, avvisning og kvalifikasjonskrav
KOFA konkluderte med at Kontorbygg AS ikke hadde plikt til å avvise valgte leverandør Buer Entreprenør AS. Manglende dokumentasjon av...
KOFA 2012/77
KOFA 2012/77: Avvisning for forbehold om TOC-innhold
Klagenemnda fant at Forsvarsbygg Skifte Eiendom hadde rett til å avvise Implenia Miljø AS sitt tilbud i en konkurranse om miljøsanering av...
KOFA 2017/39
KOFA 2017/39: Avvisning – bedømmelsestvil i anbudskonkurranse
KOFA fant at Hå kommune rettmessig avviste Hellvik Hus Hellvik AS sitt tilbud i en totalentreprisekonkurranse for Vigrestad barnehage. Tre...
KOFA 2012/208
KOFA 2012/208: Forbehold om prisrevisjon ga avvisningsplikt
Klagenemnda vurderte om konkurransegrunnlaget for globale reisebyråtjenester var tilstrekkelig klart, og om avvisningen av HRG Nordics...
KOFA 2011/334
KOFA 2011/334: Avvisning, forbehold og kai-totalentreprise
KOFA konkluderte med at Saltdal kommune ikke brøt regelverket for offentlige anskaffelser da kommunen verken avviste valgte leverandør...
KOFA 2009/27
KOFA 2009/27: Avvisning – forbehold om grunnforhold
KOFA fant at Oslo kommune v/Omsorgsbygg Oslo KF rettmessig avviste Lønnheim Entreprenør AS sitt tilbud i en totalentreprisekonkurranse for...

Ofte stilte spørsmål

Når plikter en oppdragsgiver å avvise et tilbud som inneholder et forbehold om kompensasjon ved utflytting?
Etter FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav f skal et tilbud avvises dersom forbeholdet kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. I KOFA 2010/377 fastslo klagenemnda at terskelen for slik tvil er lav, og at avvisningsplikten inntrer der tvilen kan ha hatt betydning for tilbudets rangering. Et forbehold som gjør at tilbudsprisen varierer avhengig av utfall, og som gjør rangeringen sensitiv for valg av beregningsforutsetninger, oppfylte dette vilkåret.
Kan en oppdragsgiver bruke sannsynlighetsberegning for å gjøre tilbud med ulike prisscenarioer sammenlignbare?
KOFA 2010/377 viste at en sannsynlighetsbasert modell ikke er tilstrekkelig dersom rangeringen av tilbudene endrer seg avhengig av hvilken sannsynlighetsfaktor som legges til grunn. En korrekt prissetting av et forbehold som endrer risikofordelingen i kontrakten, må ifølge nemnda ta utgangspunkt i at forbeholdet faktisk aktualiseres – slik at tilbyderen med forbeholdet ikke kan oppnå en konkurransefordel.
Utgjør det et selvstendig regelverksbrudd å unnlate å formelt avvise et tilbud, selv om oppdragsgiver mener at leverandøren reelt sett forsto at tilbudet var avvist?
Ja. KOFA slo i sak 2010/377 fast at en faktisk unnlatelse av å avvise et tilbud utgjør brudd på FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav f. At innklagede mente klager «måtte forstå» at tilbudet reelt sett var avvist, var ikke tilstrekkelig til å oppfylle avvisningsplikten. Formell avvisning er et krav etter regelverket.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...