KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2017/39: Avvisning – bedømmelsestvil i anbudskonkurranse
Faktum
Hå kommune kunngjorde 18. desember 2016 en åpen anbudskonkurranse om totalentreprise for oppføring av Vigrestad barnehage, underlagt FOA 2006 del I og del II. Tilbudsfrist var 3. februar 2017. Konkurransegrunnlaget krevde en ubetinget fastpris uten prisregulering, og spesifiserte blant annet at vegger skulle dimensjoneres slik at innkassing av tekniske installasjoner ble unngått, og at bestemte ytterdører skulle leveres i eik med 2,7 meters høyde. Fem tilbydere leverte tilbud. Hellvik Hus Hellvik AS (klager) hadde det laveste tilbudet på kr 30 880 000 ekskl. mva., men tilbudet inneholdt en rekke presiseringer. Innklagede avviste tilbudet 21. februar 2017 med henvisning til vesentlige avvik og forbehold som ikke lot seg prissette, og som medførte tvil om tilbudets bedømmelse. Klager bestred avvisningen og begjærte midlertidig forføyning, som Jæren tingrett tok til følge 9. mars 2017 frem til KOFA avsa sin avgjørelse.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – vilkårene i FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav f
Rettsregelen er at oppdragsgiver har avvisningsplikt dersom «avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene». KOFA presiserte – med henvisning til sakene 2014/27 premiss 25 og 2015/155 premiss 21 – at terskelen for når en mangel «kan medføre tvil» er lav, som konsekvens av forhandlingsforbudet og leverandørens eget ansvar for korrekt utforming av tilbudet. Avgjørende er likevel at tvilen kan ha hatt «betydning for tilbudets rangering blant de andre tilbudene»; det holder ikke at et avvik er vanskelig å prissette isolert sett. Oppdragsgiver har i utgangspunktet plikt til å forsøke å prissette avvik. Delkonklusjon: Bestemmelsen stiller to kumulative vilkår – (i) det foreligger avvik/forbehold, og (ii) disse kan medføre rangeringsrelevant tvil.
2. Vurdering av om tilbudet inneholdt avvik og forbehold
KOFA identifiserte tre konkrete forhold: (a) Fastprisforbehold – klager presiserte at «[f]astpristillegget for prisregulering settes til null, forutsatt at fremdriften blir som oppsatt i 1.5 i konkurransegrunnlaget». Konkurransegrunnlaget punkt 3.5 og 6.9 krevde ubetinget fastpris. Formuleringen utgjorde et forbehold mot kontraktsvilkårene, og det var uklart hvilke forsinkelsessituasjoner – herunder forsinkelser forårsaket av klager selv – som ville aktualisere tilleggskravet. (b) Innkassing av ventilasjon – klager angav at «innkassing/skjørt/synlige kanaler for ventilasjon» måtte påregnes, mens funksjonsbeskrivelsen punkt 8.2 eksplisitt krevde at «veggene skal dimensjoneres slik at innkassing av tekniske installasjoner blir unngått». Dette utgjorde et positivt avvik fra en spesifisert kravspesifikasjon. (c) Ytterdørspesifikasjon – klager tilbød tre-dører med maks 2 400 mm høyde, mens konkurransegrunnlaget krevde dører (YD-103 og YD-104) i eik med 2 700 mm høyde. Klager opplyste dessuten at de tilbudte dørene kunne være termisk uegnede, noe som forsterket avviksvurderingen. Delkonklusjon: Alle tre forhold ble karakterisert som henholdsvis forbehold og avvik i relasjon til FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav f.
3. Vurdering av om avvikene medførte bedømmelsestvil
KOFA la til grunn at rekkevidden av de tre forholdene fremsto som uklar og potensielt kunne få stor økonomisk betydning. For fastprisforbeholdet var det uklart hvilke forhold som utløste tilleggskrav og hvilken prisvirkning det ville ha. For innkassingene var omfanget av ønsket avvik og kostnaden ved korrigering uklar. For dørene forelå et konkret avvik fra kravspesifikasjonen som ikke var prissatt av klager. Samlet medførte dette at forholdene «kan medføre tvil» om rangeringen av klagers tilbud i forhold til de øvrige. Delkonklusjon: Avvisningsplikten etter FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav f var oppfylt, og nemnda fant ikke grunn til å vurdere de øvrige anførslene.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Hå kommune ikke hadde brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud. Innklagede hadde avvisningsplikt etter FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav f, ettersom forbeholdet mot fastprisvilkåret, avviket knyttet til innkassing av ventilasjon og avviket knyttet til ytterdørspesifikasjonene samlet medførte rangeringsrelevant bedømmelsestvil.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at terskelen for «bedømmelsestvil» etter FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav f er lav i anbudskonkurranser, og at leverandøren bærer det fulle ansvaret for at tilbudet er klart og ubetinget i tråd med konkurransegrunnlagets krav. Selv presiseringer som tilbyderen selv anser som teknisk nøytrale eller av liten verdi, kan utgjøre avvik eller forbehold dersom de skaper uklarhet om hva som faktisk tilbys og til hvilken pris. Særlig forbehold mot fastprisklausuler og avvik fra eksplisitte kravspesifikasjoner i funksjonsbeskrivelsen er sårbare for avvisning. Avgjørelsen bekrefter videre at oppdragsgiverens plikt til å forsøke å prissette avvik ikke gjelder der rekkevidden av avviket i seg selv er ubestemmelig.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2017/39 Hå kommune
Innklaget: Hå kommune
Klager: Hellvik Hus Hellvik AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Prioritert rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avvisning av tilbud Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av bygge- og anleggsarbeid i forbindelse med oppføringen av Vigrestad barnehage. Klagenemnda kom til at innklagede rettmessig hadde avvist klagers tilbud med hjemmel i forskriften § 11-11 (1) bokstav f. Klagenemndas avgjørelse 9. mai 2017 i sak 2017/39 Klager: Hellvik Hus Hellvik AS Innklaget: Hå kommune Klagenemndas medlemmer: Arve Rosvold Alver, Kristian Trygstad og Jakob Wahl Bakgrunn:
(1) Hå kommune (heretter innklagede) kunngjorde 18. desember 2016 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av bygge- og anleggsarbeid i forbindelse med oppføringen av Vigrestad barnehage. Anskaffelsen ble kunngjort i henhold til forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del II. Tilbudsfrist ble i kunngjøringen punkt IV.3.4 angitt til 3. februar 2017.
(2) I konkurransegrunnlaget punkt 1.2 het det at "[p]rosjektet skal utføres i henhold til gjeldende bestemmelser i plan- og bygningsloven 2010, TEK10, andre relevante offentlige og kommunale regelverk, gjeldende standard og tilbudsdokument for denne konkurransen."
(3) I konkurransegrunnlaget punkt 1.4.2 fremgikk det at: "Kontrakten mellom byggherre og arkitekt overføres til totalentreprenør. Detaljprosjekteringen for arkitektfagene utføres av Arkitektkontoret vest AS og Dimensjon rådgivning AS på vegne av totalentreprenøren mot et honorar av kr. 393 900 eks. mva. som skal medtas i tilbudsprisen i post 1.4.8 i dokument «Svardokument og tilbudsskjema». TE skal engasjere egne tekniske rådgivere for prosjektering for alle relevante fagområder. Totalentreprenør må selv, eller ved hjelp av underleverandører, utføre og stå ansvarlig for all nødvendig detaljprosjektering (herunder beregninger, dimensjonering, arbeidstegninger etc.). Dette gjelder for alle konstruksjoner og installasjoner."
(4) I punkt 3.5 het det at "[t]ilbudet gis som en fastpris uten gjenstand for prisregulering." Dette ble fulgt opp i punkt 6.9 hvor det fremgikk av pkt. 26.2 i NS 8407 utgår og erstattes med følgende: "Kontraktssummen er en fastpris uten gjenstand for prisregulering som følge av endringer i lønninger, priser og sosiale utgifter." Postadresse Besøksadresse
(5) I punkt 3.8 var det angitt at "[v]esentlige forbehold eller avvik kan føre til avvisning av tilbudet. Det gjøres også oppmerksom på at summen av vesentlige forbehold eller avvik kan føre til at byggherre avviser tilbudet".
(6) Under punkt 4 som omhandlet kvalifikasjonskrav var det stilt krav om skriftlig forpliktelseserklæring fra underleverandører.
(7) Kontrakten skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på tildelingskriteriene pris og kvalitet på prosjektgruppe. Ved evalueringen skulle det brukes en ETP-modell (Ekvivalent tilbudsprismodell), jf. punkt 5 i konkurransegrunnlaget.
(8) Hellvik Hus Hellvik AS, (heretter klager), sendte inn et spørsmål i forkant av tilbudsfristen. Dette ble, sammen med øvrige spørsmål, besvart og lagt ut på Doffin: "2.1 Spørsmål: Under punkt 1.4.2 i konkurransegrunnlaget er det beskrevet at TE vil bli tiltransportert arkitekt og detaljprosjekterende. Samtidig står det at TE skal engasjere egne tekniske rådgivere og stå for all nødvendig detaljprosjektering med beregninger, dimensjonering, arbeidstegninger med mer og gjelder for alle konstruksjoner og installasjoner. Her virker det å være noe motstrid. Kan dere klargjøre hva som gjelder og hvor grensesnittene går? Svar: Ved inngåelse av entreprisekontrakt tiltransporteres Arkitektkontoret vest AS med sin underleverandør til totalentreprenøren. Underleverandøren i dette tilfellet er Dimensjon rådgivning AS som har rollen som landskapsarkitekt. TE skal engasjere egne tekniske rådgivere for prosjektering for alle relevante fagområder. Dette gjelder for relevante fagområder utover arkitekt og landskapsarkitekt."
(9) Fem tilbydere innga tilbud innen fristen. Blant disse var klager som innga et tilbud på kr 30 880 000 eks. mva, og Gann Tre AS (heretter valgte leverandør), som innga et tilbud på kr 33 445 615 eks. mva.
(10) I klagers tilbud av 2. februar 2017 var det tatt inn en rekke presiseringer: "Presiseringer: • Innervegger og lydvegger er priset i henhold til ytelseskrav i pkt. 8.2 • All material utenfor vindsperre på yttervegg er i impregnert utførelse • Iht §7 i Lov om offentlige anskaffelser er det krav til bruk av lærlinger. Dokumentasjon på at HHH oppfyller disse kravene er vedlagt i A.12 • Det leveres Fibo-Trespo veggplater til kjøkken og oppvask. Valgfri farge i Fortissimoserien • Det forutsettes at målsatte arbeidstegninger er Inkludert i kontrakten til ARK og LARK, jfr. meddelelse nr. I spm. 2.1, datert 09.01.17 • Det forventes at prosjekterende kan levere IFC-fil og BIM-prosjektering som er egnet for masseberegning • Ikke medtatt kledning på ytre betongvegg mot terreng ved amfi • Tilbudt ytterdører iht dørskjema. Max høyde på ytterdører i tre er 2400mm, men vi kan levere ytterdører (YD I 01-105) i aluminium med høyde 2,7m for et tillegg på 78000,- eks. mva. Leverandør opplyser om at termiske brudd kan oppstå dersom temperaturforskjellen i selve glasset bli mer enn 40gr Celsius. Det kan oppstå ved
tildekking av deler av ruten med persienner, gardiner, møbler eller annet som ligger tett mot ruten • Medtatt Fibo-Trespo plater i forskerrom • Medtatt Fibo-Trespo baderomsplater i hvit matt utførelse i de rom som er spesifisert under pkt. 8.2. Valgfri farge i Legato-serien uten tillegg i pris • Medtatt Huntonitt kostemalt veggplater iht romskjema. Valgfri farge i Basic wall sortimentet • Til pkt. 9.5 i funksjonsbeskrivelsen for arkitekt er det beskrevet at endelig utførelse og mengde skal avklares med bruker og byggherre. Har derfor valgt å tilby meterpris for denne leveransen med plate, knekter, ferdig montert for 339 kr/lm eks. mva • Opsjon pkt. 9.1 Fingarderober i funksjonsbeskrivelsen for arkitekt 200 plasser inkludert montering kan tilbys for kr. 313 000,- eks. mva • Det er tilbudt låssystem som tilfredsstiller kravene i TEK I0 med automatikk på hoveddørene i rom 137 / 210 samt adgangskontroll ved YD. Vi kan tilby system med automatikk for alle avdelingsdører iht funksjonsbeskrivelsen fra byggherren for et tillegg på 217 000,- eks. mva • Opsjon setting av kantstein i arealer utenfor tomt (langs fortau og g/s) - 640 kr/lm eks. mva • Forutsetter at det ikke er forurensede eller miljøfarlige masser i grunnen • Vedlegg A.10 som omhandler forpliktelseserklæringer er vedlagt under pkt. 4 av vedleggene • Vedlegg A.11 - dokument som viser hvor stor del av kontrakten tilbyder har til hensikt å benytte underleverandører, er omtalt i dette punkt. Andel av underleverandører utgjør ca. 65% av total kontraktsum • Medtatt innredning iht beskrivelsen • Fastpristillegget for prisregulering settes til null, forutsatt at fremdriften blir som oppsatt i 1.5 i konkurransegrunnlaget • Det må påregnes innkassing/skjørt/synlige kanaler for ventilasjon"
(11) I brev av 21. februar 2017 ble klager meddelt at innklagede hadde avvist klagers tilbud som følge av "vesentlige avvik og forbehold ved tilbudet som ikke lar seg prissette og [at] det foreligger tvil om hvordan tilbudt skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.
(12) Klager ba om en mer utfyllende begrunnelse for hvilke deler av tilbudet som ble ansett som avvik eller forbehold i brev av 24. februar 2017. Innklagede svarte i brev av 28. februar 2017, hvor de enkelte forbehold og avvik ble gjennomgått.
(13) I etterkant av dette brevet opplyste klager at de hadde til hensikt å klage på avvisningen. Som følge av usikkerhet knyttet til hvorvidt innklagede ville avvente kontraktsinngåelse begjærte klager også midlertidig forføyning overfor Jæren tingrett. Begjæringen ble tatt til følge etter skriftlig behandling i kjennelse av 9. mars 2017, hvorav slutningen lyder: "1. Hå kommune forbys å inngå kontrakt i prosjektet "Vigrestad barnehage barnehagebygg og tomt - Totalentreprise". 2. Forføyningen gjelder til Klagenemnd for offentlige anskaffelser har tatt stilling til klage fra Hellvik Hus Hellvik AS. 3. Hå kommune betaler kr 17 650 med tillegg av merverdiavgift i sakskostnader til Hellvik Hus Hellvik AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen."
(14) Nemndsmøte i saken ble avholdt 8. mai 2017 Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(15) Det er ikke grunnlag for avvisning fordi klagers tilbud ikke inneholder avvik eller forbehold, men kun presiseringer av valgte løsninger innenfor det innklagede har etterspurt i konkurransegrunnlaget.
(16) Klagers forutsetning om målsatte arbeidstegninger er inntatt som følge av at konkurransegrunnlaget på dette punkt var uklart, og som en naturlig oppfølgning av spørsmålet klager stilte til innklagede. Dette vil uansett ikke være et vesentlig avvik da denne typen tegninger ikke vil medføre noen signifikant kostnad.
(17) Med hensyn til klagers presisering knyttet til innkassing/skjørt/synlige kanaler for ventilasjon, gjelder dette himlingen og ikke veggen. Innklagede har selv angitt at det skal bygges skjørt ned til 2,4 i overgang mellom 2, 4 og 2,7 meter himlingshøyde. Klager har derfor kun presisert den løsning en tilbyr, innenfor det som er angitt i konkurransebilaget. Vesentlighetskriteriet er uansett ikke oppfylt.
(18) Innklagedes tolkning av presiseringen vedrørende impregnerte materialer for ytterveggene, bygger ikke på en naturlig fortolkning av klagers tilbud. Uttrykket "impregnert utførelse" er et samlebegrep og omfatter alle typer impregnert materiale.
(19) Klager har presisert at fastpris aksepteres innenfor den angitte fremdriftsplan. Uansett vil denne forutsetning ikke kunne anses som et vesentlig avvik, og vil heller ikke være vanskelig å prissette. Klager viser her til Statistisk sentralbyrås byggekostnadskalkulator og eksemplifiserer utregningen med det som anslås å være en realistisk forsinkelse på tre måneder.
(20) Klager har presisert at innervegger og lydvegger er priset i henhold til krav i funksjonsbeskrivelsen punkt 8.2. Innklagedes tolkning av dette som et forbehold om tillegg ved endring bygger ikke på en naturlig tolkning av tilbudet.
(21) Klager har innhentet all den informasjon om grunnforholdene som er tilgjengelig. Det er ingenting som gir forventninger om forurensing i grunnen. Det følger uansett av NS 8407 punkt 23.1 (5) at "[b]yggherren svarer for de opplysninger om grunnen, byggeområdet og dets omgivelser som han har gitt i forbindelse med kontraktsinngåelsen." Klagers presisering knyttet til grunnforholdene må derfor anses som en forutsetning om at det ikke foreligger forurensing i grunnen og ikke som et forbehold mot forurensning.
(22) Klager har priset tilbudet i henhold til dørskjemaet i konkurransegrunnlaget, hvor innklagede har spesifisert at det skal leveres dører i eik. Innklagede har samtidig bedt om ytterdører i aluminium. Klager har også tilbudt denne løsningen, samt videreformidlet opplysninger fra underleverandør vedrørende at en slik løsning ikke er optimal.
(23) Gitt at det foreligger avvik/forbehold er disse ikke vesentlige. Innklagede har i konkurransegrunnlaget fraskrevet seg retten til fakultativ avvisning i henhold forskriften § 11-11 (2) a, og det er derfor kun "vesentlige avvik og forbehold" som kan føre til avvisning. Avvisningen er derfor i strid med det grunnleggende kravet til
forutberegnelighet i loven § 5. Videre har ikke innklagede foretatt en reell vurdering av om eventuelle avvik er vesentlige.
(24) Innklagede har ikke forsøkt å foreta avklaringer, slik regelverket krever.
(25) Klagers tilbud inneholder ikke formfeil som gir grunnlag for avvisning, og innklagedes anførsel om slike feil er uansett fremsatt for sent. Minnepinne ble vedlagt tilbudet, klagers tilbud inneholdt ikke taushetsbelagte opplysninger og det var derfor ikke behov for en sladdet versjon, og klager har levert forpliktelseserklæringer for sine underleverandører i tråd med regelverket. Innklagede har i det vesentlige anført:
(26) Forbeholdene i klagers tilbud medførte at innklagede hadde en plikt, og subsidiært en rett, til å avvise tilbudet fra konkurransen.
(27) Klagers forutsetning om at målsatte arbeidstegninger er inkludert i kontrakten til arkitekt og landskapsarkitekt er et vesentlig forbehold, subsidiært medfører det bedømmelsestvil. Arkitektoppdraget hører inn under totalentreprenørens totalansvar, og innklagede har i denne forbindelse forhåndsbestemt hvem totalentreprenøren skal benytte til å utføre arkitektoppdraget. Denne forhåndsutvelgelsen har vært en del av innklagedes forprosjektering, men for øvrig er det ikke foretatt annen prosjektering før kontrakten med arkitekten ble transportert. Dette ansvaret er klart angitt i konkurransegrunnlaget punkt 1.4.2.
(28) Klagers presisjon knyttet til "at det må påregnes innkassing/skjørt/synlige kanaler for ventilasjon" er i realiteten et vesentlig avvik. I funksjonsbeskrivelsen punkt 8.2 fremgår det at "[v]eggene skal dimensjoneres slik at innkassing av tekniske installasjoner blir unngått. Gjelder også for stålsøyler i vegg." Avviket gjelder et minstekrav i funksjonsbeskrivelsen og må derfor anses som vesentlig. Subsidiært medfører avviket bedømmelsestvil, og tilbudet må derfor avvises.
(29) Klagers presisering i tilbudet knyttet til at materiale utenfor vindsperre på yttervegg er i impregnert utførelse, er i realiteten et vesentlig avvik. Det fremgår av funksjonsbeskrivelsen punkt 7.4 at "bunnsviller og lekter skal være i trykkimpregnert materiale" og at alt "skjult trevirke skal være trykkimpregnert", og at alt "utvendig synlig treverk skal leveres som Royalimpregnert upigmentert". En naturlig forståelse av klagers presisering er at det er uklart hvilken impregnering på materialet utenfor vindsperren som blir tilbudt. Dette er et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonene i konkurransegrunnlaget, som ikke er prissatt av klager.
(30) Klager har tatt et forbehold mot endret fremdrift som kan medføre økte kostnader. Konkurransegrunnlaget punkt 3.5 slår fast at "[t]ilbudet gis som fastpris uten gjenstand for prisregulering". Videre fremgår det av punkt 6.9 at NS 8407 punkt 26.2 utgår og erstattes med følgende: "Kontraktssummen er en fastpris uten gjenstand for prisregulering som følge av endringer i lønninger, priser og sosiale utgifter". Om prisøkningen skjer innenfor eller utenfor den angitte leveringsperioden spiller derfor ingen rolle og klagers forbehold er derfor i realiteten et forbehold mot kontraktsvilkårene. Dette gir klager en konkurransefordel og anses derfor som et vesentlig forbehold, subsidiært som et forhold som medfører bedømmelsestvil.
(31) Klager har presisert at "innervegger og lydvegger er priset i henhold til ytelseskrav i pkt. 8.2". Klagers presisering medfører at tilbudet kun er priset i henhold til ytelseskravene i punkt 8.2 og at økte kostnader utløst av regelverk og tekniske forskrifter er innklagedes risiko. Dette er et vesentlig avvik, subsidiært medfører det bedømmelsestvil.
(32) Klager har tatt et ubetinget forbehold mot forurensing i grunnen, uavhengig av hvem sin risiko dette eventuelt skulle være. Forholdet overfører risiko på innklagede og gir klager en konkurransefordel. Dette er et vesentlig avvik, subsidiært medfører det bedømmelsestvil.
(33) Innklagede erkjenner at det foreligger motstrid i konkurransegrunnlaget med hensyn til ytterdører angitt som YD-101 i dørskjemaet. Med hensyn til ytterdører angitt som YD-103 og YD-104 er det et avvik når klager tilbyr dører i eik til høyde 2,4 meter, da konkurransegrunnlaget forutsetter at nevnte dører skal leveres i eik og være 2,7 meter høye. Dette er et avvik som ikke er prissatt av klager. Avviket er vesentlig, subsidiært medfører det bedømmelsestvil.
(34) Klager har ikke levert minnepinne eller forpliktelseserklæring for eget tilbudt personell, og det var ikke levert en sladdet versjon av tilbudet.
(35) Totalt sett foreligger det vesentlige avvik og forbehold som både isolert og samlet sett medfører at innklagede har plikt til å avvise klagers tilbud etter forskriften § 11-11 (1) bokstav d, e og f.
(36) Under enhver omstendighet har innklagede rett til å avvise tilbudet etter forskriften § 11-11 (2) a. Klagenemndas vurdering:
(37) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av totalentreprise for oppføringen av Vigrestad barnehage som er en byggeog anleggsanskaffelse. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 16. juli 1999 nr. 69 følger anskaffelsen etter sin (opplyste) art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.
(38) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud, da det etter klagers syn ikke var grunnlag for å avvise tilbudet i medhold av forskriften § 11-11 (1) bokstav d, e, f eller § 11-11 (2) a. Videre har klager anført at oppdragsgiver uansett har fraskrevet seg adgangen til å avvise tilbud etter § 11-11 (2) a i konkurransegrunnlaget punkt 3.8. Innklagede har anført at tilbudet måtte avvises etter forskriften § 11-11 (1) bokstav d, e og f, subsidiært etter reglene i forskriften § 11-11 (2) a.
(39) Etter forskriften § 11-11 (1) bokstav f har oppdragsgiver avvisningsplikt dersom "avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene".
(40) Det må da først vurderes hvorvidt klagers tilbud inneholdt "avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende". I konkurransegrunnlaget punkt 3.5 er det gjort klart at "[t]ilbudet gis som en fastpris uten gjenstand for prisregulering. Prisstigning skal være inkludert i tilbuds- og kontraktssummen som en egen post". Videre fremgår det av konkurransegrunnlagets punkt 6.9 at NS 8407 punkt 26.2 utgår og erstattes med
følgende: "Kontraktssummen er en fastpris uten gjenstand for prisregulering som følge av endringer i lønninger, priser og sosiale utgifter". Det fremstår som klart at innklagede har ønsket å få en fastpris for ferdig oppført bygg. Klager har i tilbudet presisert at "[f]astpristillegget for prisregulering settes til null, forutsatt at fremdriften blir som oppsatt i 1.5 I konkurransegrunnlaget". Dette representerer et forbehold mot kontraktsvilkårene. Det er ut fra denne formuleringen også uklart når retten til prisregulering/pristillegg eventuelt kan oppstå. Ut fra formuleringen vil også forsinkelser som skyldes klager kunne gi rett på pristillegg/prisregulering.
(41) Videre er det fra klagers side presisert at "innkassing/skjørt/synlige kanaler for ventilasjon" må påregnes. I funksjonsbeskrivelsen punkt 8.2 fremgår det klart at "[v]eggene skal dimensjoneres slik at innkassing av tekniske installasjoner blir unngått". På dette punkt utgjør klagers presisering et avvik fra konkurransegrunnlaget.
(42) Klager har videre presisert at "[t]ilbudt ytterdører iht dørskjema. Max høyde på ytterdører i tre er 2400mm, men vi kan levere ytterdører (YD I 01-105) i aluminium med høyde 2,7m for et tillegg på 78000,- eks. mva. Leverandør opplyser om at termiske brudd kan oppstå dersom temperaturforskjellen i selve glasset bli mer enn 40gr Celsius. Det kan oppstå ved tildekking av deler av ruten med persienner, gardiner, møbler eller annet som ligger tett mot ruten". Innklagede anfører at med hensyn til dørene kalt YD 103-104 foreligger det et avvik, da disse dørene skulle leveres i eik med høyde 2,7 meter. Videre opplyser klager selv at de tilbudte dørene ikke nødvendigvis er egnet til den tiltenkte bruk. Spesifikasjonene i konkurransegrunnlaget gir en klar anvisning på hvilken type dører som skal leveres. Klagers tilbud inneholder et avvik fra dette.
(43) Klagers tilbud inneholder forbehold fra kontraktsvilkårene og avvik fra spesifikasjonene i konkurransegrunnlaget, og det neste spørsmålet blir om disse forbeholdene "kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene". Om hvilke vurderinger som her må gjøres, uttalte klagenemnda i sak 2014/27, premiss (25) jf. 2015/155 premiss 21: "Klagenemnda har i sin tidligere praksis uttalt at det skal være en lav terskel for når en mangel ved et tilbud "kan medføre tvil" om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, jf. klagenemndas saker 2008/202 premiss (30) og 2009/281 premiss
(21) . Dette er en konsekvens av forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser, og av at det er leverandøren som har ansvaret for å utforme tilbudet korrekt. Når det gjelder vilkåret om bedømmelsestvil "i forhold til de øvrige tilbudene", er det i klagenemndas praksis slått fast at det "kun foreligger en avvisningsplikt i de tilfeller der tvilen kan ha hatt betydning for tilbudets rangering blant de andre tilbudene", jf. klagenemndas saker 2009/281 premiss (22) og 2010/94 premiss (25). Det er derfor ikke nok at det er usikkert hvordan et avvik, forbehold eller lignende skal prises; usikkerheten må i tillegg medføre tvil om hvordan tilbudet skal rangeres i forhold til de øvrige tilbudene. Oppdragsgiver har i utgangspunktet en plikt til å forsøke å prissette avvik, forbehold, eller lignende, jf. klagenemndas sak 2009/281 premiss (22), noe som er et utslag av den generelle bestemmelsen i loven § 1 om å "sikre mest mulig effektiv ressursbruk". Dersom den prismessige konsekvensen av et forbehold lar seg fastsette, vil det normalt ikke foreligge "tvil" om hvordan tilbudet skal bedømmes, og forholdet til de øvrige leverandørene vil med dette være ivaretatt.".
(44) I den foreliggende sak er det usikkerhet knyttet til de økonomiske konsekvensene ved en eventuell forsinkelse fra den fastsatte fremdriftsplanen, samt uklarhet knyttet til omfanget
av innkassinger/skjørt rundt ventilasjonsanlegget. Det er også et avvik fra kravspesifikasjonene med hensyn til hvilke dører som skal leveres. Rekkevidden av forbeholdene og avvikene i tilbudet fremstår som uklare, og de kan potensielt få stor betydning. Med hensyn til forbeholdet knyttet til fastprissummen viser nemnda særlig til at det er uklart hvilke forhold som kan føre til at forbeholdet blir aktualisert og hvilken betydning det vil få for tilbudsprisen. Videre er det uklart i hvilken utstrekning klager ønsker å benytte seg av innkassinger, skjørt og synlige kanaler og hva det vil koste å endre dette. Dette medfører at nevnte forbehold og avvik "kan medføre tvil" om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.
(45) På bakgrunn av dette har klagenemnda kommet til at innklagede hadde rett til å avvise klagers tilbud etter forskriften § 11-11 (1) bokstav f.
(46) Med det resultat nemnda har kommet til, finner nemnda ikke grunn til å ta stilling til de øvrige anførslene i saken. Konklusjon: Hå kommune har ikke brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Arve Rosvold Alver
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 11-11 — Avvisningsplikt ved avvik/forbehold som medfører bedømmelsestvil (bokstav f) og fakultativ avvisning (bokstav d, e og § 11-11 (2) a)
- FOA 2006 § 2-1 — Virkeområde – anskaffelsens art og verdi
- FOA 2006 § 2-2 — Virkeområde – terskelverdi og regeldel
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet – påberopt av klager
- LOA 1999 § 1 — Formålsbestemmelse – effektiv ressursbruk som grunnlag for plikt til å prissette avvik
- FOA 2006 § 6 — Klagenemndsforskriften § 6 – saklig klageinteresse
- KOFA 2014/27 — Premiss 25: lav terskel for bedømmelsestvil; rangeringsrelevans som tilleggsvilkår; plikt til å prissette avvik
- KOFA 2015/155 — Premiss 21: bekrefter rettssetningene fra 2014/27 om bedømmelsestvil
- KOFA 2008/202 — Premiss 30: lav terskel for «kan medføre tvil»
- KOFA 2009/281 — Premiss 21 og 22: bedømmelsestvil må ha betydning for rangeringen; plikt til å prissette avvik
- KOFA 2010/94 — Premiss 25: rangeringsrelevans som vilkår for avvisningsplikt