KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2014/100: Forbehold i tilbud og avvisningsplikt
Faktum
Stokke kommune kunngjorde 9. juni 2014 en åpen anbudskonkurranse for VA-sanering på Brattbakken. Tildelingskriteriet var lavest pris. Fem tilbud ble innlevert innen fristen 7. juli 2014. Valgte leverandør, Seim Maskin AS, inntok to forutsetninger i tilbudet: den første presiserte at nedstigningskummer var priset som rennekummer fra Norsk Betong, til forskjell fra merkeangivelsen Basal i konkurransegrunnlaget; den andre at poster om midlertidig omlegging av kabler kun var priset som sideforskyving og ikke som skjøting. Konkurransegrunnlaget hadde for kummenes vedkommende åpnet for tilsvarende produkter gjennom tillegget «el.tilsv.». Innklagede tildelte kontrakt til valgte leverandør 9. juli 2014, og kontrakt ble inngått 6. august 2014. Klager, Bjørn og Øyvind Tveter AS, brakte saken inn for KOFA 22. august 2014 med anførsel om at valgte leverandørs tilbud inneholdt forbehold som utløste avvisningsplikt. Anskaffelsens verdi tilsvarte del I og del II av FOA 2006.
KOFAs vurdering
1. Rettsgrunnlag og terskel for avvisningsplikt. Rettsregelen følger av FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav f, som pålegger oppdragsgiver å avvise tilbud som inneholder forbehold med betydning for bedømmelsen av tilbudet i forhold til de øvrige tilbudene. KOFA bekrefter, under henvisning til sak 2009/281 premiss 22, at terskelen for vilkåret «kan medføre tvil» er lav. Avvisningsplikt inntrer imidlertid bare der tvilen «kan ha hatt betydning for tilbudets rangering blant de andre tilbudene», jf. sak 2010/377 premiss 41. Denne tosporede tolkningsrammen – lav terskel for tvil, men krav om rangeringsbetydning – danner grunnlaget for begge de konkrete vurderingene.
2. Første forutsetning – kumtype. Rettsregelen er den samme som angitt ovenfor. KOFA tolker forutsetningen som valgte leverandørs angivelse av et tilsvarende produkt, i tråd med konkurransegrunnlagets åpning for dette gjennom formuleringen «el.tilsv.». Innklagede forklarte at kummen fra Norsk Betong «for alle praktiske formål er lik» den etterspurte Basal-kummen. Forutsetningen ble på denne bakgrunn forstått som en produktidentifikasjon, ikke som et avvik fra konkurransegrunnlagets krav. Delkonklusjon: Tilbudet inneholdt ikke noe reelt forbehold på dette punkt, og avvisningsplikt etter FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav f var ikke utløst.
3. Andre forutsetning – kabelomlegging og skjøting. Rettsregelen er avvisningsplikt ved forbehold som medfører rangeringsbetydende tvil. KOFA viser til innklagedes forklaring om at midlertidig kabelomlegging ikke var ment å omfatte kutting og skjøting, at slikt arbeid «sjelden» er nødvendig, og at det er «praktisk umulig» å beregne omfanget på forhånd. Det avgjørende faktum er at kostnadene ved eventuell skjøting under enhver omstendighet ville vært «langt mindre enn prisforskjellen» mellom klagers og valgte leverandørs tilbud. Forutsetningen kan dermed ikke ha hatt betydning for rangeringen. Delkonklusjon: Heller ikke den andre forutsetningen utgjorde et avvisningspliktig forbehold etter FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav f.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Stokke kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Ingen av de to forutsetningene i valgte leverandørs tilbud ble ansett som forbehold med avvisningspliktig virkning etter FOA 2006 § 11-11 (1) bokstav f, ettersom de ikke skapte tvil av betydning for tilbudets rangering sammenlignet med de øvrige tilbudene i konkurransen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen viser at ikke enhver presisering eller forutsetning i et tilbud automatisk kvalifiserer som et avvisningspliktig forbehold. Det avgjørende er om uklarheten faktisk kan ha påvirket tilbudets rangering i konkurransen. Der konkurransegrunnlaget uttrykkelig åpner for tilsvarende produkter, vil en leverandørs angivelse av alternativt merke normalt ikke innebære et forbehold. Videre vil en forutsetning om begrenset arbeidsomfang ikke utløse avvisningsplikt dersom den potensielle merkostnaden er vesentlig lavere enn prisforskjellen mellom tilbudene. Oppdragsgivere bør dokumentere sin vurdering av om forutsetninger i tilbud er rangeringsrelevante, slik at valget om ikke å avvise kan etterprøves.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2014/100 Stokke kommune
Innklaget: Stokke kommune
Klager: B. & Ø. Tveter AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avvisning av tilbud. Forbehold. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av "Brattbakken – VAsanering". Klagenemnda fant at to forutsetninger i valgte leverandørs tilbud, ikke kunne anses som forbehold med betydning for bedømmelsen av tilbudet i forhold til de øvrige tilbudene i konkurransen, jf. forskriften § 11-11 (1) bokstav f. Klagenemndas avgjørelse 10. februar 2015 i sak 2014/100 Klager: Bjørn og Øyvind Tveter AS Innklaget: Stokke kommune Klagenemndas medlemmer: Arve Rosvold Alver, Siri Teigum og Andreas Wahl
Bakgrunn
(1)Stokke kommune (heretter innklagede) kunngjorde 9. juni 2014 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av "Brattbakken – VA-sanering". Tilbudsfrist ble i kunngjøringen punkt IV.3.4) angitt å være 7. juli 2014.
(2)Kontrakten skulle ifølge konkurransegrunnlaget punkt D.3 tildeles tilbudet med lavest pris. I konkurransegrunnlaget var det tatt inn et prisskjema, hvor leverandørene blant annet ble bedt om å prise ulike typer kummer i betong. For flere av kummene ble det spurt etter spesifikke merker, med tillegget "el.tilsv.". Under post 04.05.3.2 ble det eksempelvis bedt om pris på "1 stk. betong [spillvanns]kum, avsluttes med overgangsplate 1200/1000, og DN1000 Basal Optikum Ø160 type 2 Y-løp, el.tilsv." (uthevet her).
(3)I prisskjemaet ble det også spurt etter pris på arbeid med midlertidig omlegging av det eksisterende VA-anlegget (prispost 02.03.9). Dette skulle omfatte "… alle arbeider og leveranser i forbindelse med midlertidig omlegging og tilbakelegging av eks. kabler i anleggsfasen".
(4)Innenfor tilbudsfristen kom det inn fem tilbud, herunder fra Bjørn og Øyvind Tveter AS (heretter klager) og Seim Maskin AS (heretter valgte leverandør). I valgte leverandørs tilbud gikk det frem at man hadde lagt følgende "forutsetninger […] til grunn for tilbudet: Nedstigningskummene (sp.v) er det priset renne kummer av betong fra Norsk Betong. Poster med omlegging av kabel er det kun priset sideforskyving av kablene, ikke skjøting."
(5)Innklagede informerte tilbyderne i brev datert 9. juli 2014 at man hadde besluttet å tildele kontrakt til valgte leverandør. Kontrakt ble inngått 6. august 2014.
(6)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 22. august 2014.
(7)Nemndsmøte i saken ble avholdt 9. februar 2015.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(8)Valgte leverandørs tilbud inneholder forbehold som medfører tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, og skulle derfor vært avvist, jf. forskriften § 11-11 (1) bokstav f.
Innklagede har i det vesentlige anført
(9)Innklagede bestrider at forutsetningene i valgte leverandørs tilbud er å anse som forbehold. Under enhver omstendighet medfører ikke disse forbeholdene tvil om hvordan valgte leverandørs tilbud skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene i konkurransen.
Klagenemndas vurdering
(10)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av anskaffelse av "Brattbakken – VA-sanering", som er et bygge- og anleggsarbeid. Anskaffelsens verdi er ikke angitt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, men tilbudene er i anskaffelsesprotokollen opplyst å være på ca. 7 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen derfor etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Avvisning av valgte leverandørs tilbud
(11)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. Klager viser i denne sammenheng til at valgte leverandørs tilbud inneholder to forbehold, som begge medfører "tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene", jf. forskriften § 11-11 (1) bokstav f.
(12)Klagenemnda har i tidligere praksis uttalt at det skal være en lav terskel for når en mangel eller lignende "kan medføre tvil" om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, jf. blant annet 2009/281 i premiss (22). Vilkåret om bedømmelsestvil "i forhold til de øvrige tilbudene", innebærer at det kun foreligger avvisningsplikt i de tilfellene der tvilen "kan ha hatt betydning for tilbudets rangering blant de andre tilbudene", jf. blant annet klagenemndas sak 2010/377 premiss (41) med videre henvisninger.
(13)Av valgte leverandørs tilbud går det frem at "Følgende forutsetninger er lagt til grunn for tilbudet:
Nedstigningskummene (sp.v) er det priset renne kummer av betong fra Norsk Betong. Poster med omlegging av kabel er det kun priset sideforskyving av kablene, ikke skjøting."
(14)Når det gjelder den første av disse to forutsetningene, forstår klagenemnda denne slik at den retter seg mot hvilke kummer som skal leveres. Konkurransegrunnlaget spesifiserte bestemte produktnavn for kummene som skulle leveres, men det var åpnet for å tilby tilsvarende produkter. Når valgte leverandør skriver at det er priset rennekummer fra Norsk Betong, er dette formodentlig for å uttrykke at man leverer noe tilsvarende til det merket (Basal) som innklagede har vist til i konkurransegrunnlaget.
(15)Innklagede har forklart at den nevnte forutsetningen gjelder én av to typer nedstigningskummer som er etterspurt i konkurransegrunnlaget, og at den kummen som valgte leverandør tilbyr (fra Norsk Betong) for alle praktiske formål er lik kummen fra Basal. Valgte leverandørs tilbudte kum tilsvarer altså den etterspurte kummen, og tilbudet inneholder således ikke noe forbehold eller avvik på dette punkt.
(16)Den andre forutsetningen i valgte leverandørs tilbud gjelder arbeidet med omlegging av det eksisterende VA-anlegget. Dette skulle omfatte "… alle arbeider og leveranser i forbindelse med midlertidig omlegging og tilbakelegging av eks. kabler i anleggsfasen". Valgte leverandørs forutsetning går som nevnt ut på at det bare er priset sideforskyvning av kabler, ikke skjøting.
(17)Innklagede har forklart at arbeidet med midlertidig omlegging av det eksisterende VAanlegget, ikke var ment å omfatte kutting og skjøting av kabler. Kutting og skjøting, hevder innklagede, vil det sjelden være behov for. Det vil dessuten ofte være praktisk umulig å beregne omfanget av slikt arbeid, og tilsvarende vanskelig for leverandørene å prise det. På denne bakgrunn fant man ikke grunnlag for å fastsette et pristillegg i valgte leverandørs tilbud. Innklagede har videre forklart at kostnadene ved kutting og skjøting under enhver omstendighet vil være langt mindre enn prisforskjellen mellom klagers og valgte leverandørs tilbud. Forholdet har således ikke hatt noen betydning for rangeringen av tilbudene. Klagers anførsler gir ikke grunnlag for å overprøve denne vurderingen fra innklagedes side.
(18)Klagers anførsler om at valgte leverandør skulle vært avvist, kan etter dette ikke føre frem.
Konklusjon
Stokke kommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,
Arve Rosvold Alver
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 11-11 — Avvisningsplikt ved forbehold med betydning for bedømmelsen av tilbudet i forhold til de øvrige tilbudene
- FOA 2006 § 2-1 — Anskaffelsens art – bygge- og anleggsarbeid – som grunnlag for valg av regelverksdel
- FOA 2006 § 2-2 — Anskaffelsens verdi som grunnlag for valg av regelverksdel (del I og del II)
- Ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Klagenemndforskriften § 6 – saklig klageinteresse for klager som hadde deltatt i konkurransen
- KOFA 2009/281 — Premiss 22: lav terskel for når en mangel 'kan medføre tvil' om bedømmelsen av tilbudet
- KOFA 2010/377 — Premiss 41: avvisningsplikt forutsetter at tvilen kan ha hatt betydning for tilbudets rangering blant de andre tilbudene