KOFA 2016/29: Avvisning av tilbud med uklare forbehold

2016/29 Oslo kommune (for Boligbygg Oslo KF)

Innklaget: Oslo kommune (for Boligbygg Oslo KF)

Klager: Kristiansen Rune Bygg og Tømmermester

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avvisning av tilbud. Kravet til etterprøvbarhet. Innklagede gjennomfører en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av en rammeavtale på tømrer- og snekkerarbeid. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud, at det forelå brudd på kravet til etterprøvbarhet og brudd ved at innklagede hadde opplyst feil rangering av klager for det tilfellet at selskapets tilbud ikke hadde blitt avvist. Klagers to første anførsler førte ikke frem, og som følge av dette fant nemnda ikke grunn til å behandle klagers siste anførsel. Klagenemndas avgjørelse 12. april 2016 i sak 2016/29 Klager: Kristiansen Rune Bygg og Tømmermester Innklaget: Oslo kommune Boligbygg Oslo KF Klagenemndas medlemmer: Karin Fløistad, Kristian Jåtog Trygstad og Tone Kleven Bakgrunn:

(1) Oslo kommune Boligbygg Oslo KF (innklagede) kunngjorde 17. desember 2015 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av en rammeavtale på tømrer- og snekkerarbeid. Konkurransen ble kunngjort iht. reglene som gjelder for kunngjøring av anskaffelser som følger forskriften del I og III. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen punkt II.2.1 estimert til 24 MNOK eks. mva. for hele rammeavtalens løpetid på 2 + 1 + 1 år. Det skulle inngås rammeavtale med 4 leverandører, forutsatt at det forelå et tilstrekkelig antall egnede tilbud. Tilbudsfrist var 25. januar 2016. I kunngjøringen punkt II.1.6 er anskaffelsen kategorisert med hovedvokabular 45422000, "Byggmester, tømrere- og snekkerarbeid", og tilleggsvokabular 45420000, "Snekkermonteringsarbeid", og 45421000, "Snekkerarbeid".

(2) I konkurransegrunnlaget punkt 1.2 presiserte innklagede at: "Nærværende avtale gjelder tømrer- og snekkerarbeid hvor dette er eneste faggruppe i oppdraget."

(3) I grunnlaget punkt 2.1 uttaler innklagede at konkurransen gjennomføres i henhold til forskriften del I og III.

(4) I punkt 2.13, "Forbehold", var det blant annet uttalt at "Andre forbehold skal være presise og entydige, slik at oppdragsgiver kan vurdere og prise disse."

(5) Rammeavtale skulle inngås med leverandørene av de 4 økonomisk mest fordelaktige tilbudene basert på tildelingskriteriene pris (60%) og oppdragsforståelse (40%).

(6) Leverandørenes pristilbud skulle inngis på konkurransegrunnlagets vedlagte prisskjema utarbeidet av innklagede. Fra dette refereres følgende poster:

" TØ 2.2.4 Levering og Pr. stk. montering av dørblad kompakt/formpresset TØ 2.2.5 Levering og Pr. stk. montering av dørblad godkjent for våtrom. Karmmål 70-100 TØ 2.6 LÅSKASSE TØ 2.6.1 Levering og Pr. stk. montering av låskasse til entrédør, komplett m/dørvrider TØ 2.6.2 Levering og Pr. stk. montering av låskasse til innerdør, komplett m/dørvrider TØ 2.7 LÅS/SYLINDER TØ 2.7.1 Montering av ny FG- Pr. stk. godkjent lås/sylinder TØ 2.7.2 Utskifting/åpning av Pr. stk. FG-godkjent lås/sylinder TØ 2.7.3 Utskifting av Pr. stk. sylinder m/3 nye nøkler TØ 2.7.4 Utskifting/åpning av Pr. stk. utenpåliggende lås/sylinder "

(7) Innen tilbudsfristen mottok innklagede 8 tilbud, deriblant fra Kristiansen Rune Bygg og Tømmermester (klager) og følgende leverandører som senere ble tildelt kontrakten: RSL Bygg AS, Bjerk-Lind Bygg AS, Andresen & Far AS og Eide Entreprenør AS (valgte leverandører).

(8) I klagers tilbudsbrev var det blant annet uttalt følgende: "Det gjøres oppmerksom på at det er gjort presiseringer og anmerkninger i/til følgende poster: Post [...] TØ 2.2.4 og 2.2.5 Det forutsettes at nye dørblader passer til eksisterende hengsling/karm […] TØ 2.6 Forutsetter at nye låskasser passer eksisterende utfresing TØ 2.7 Forutsetter at ny type sylinder (dagens standard) passer i eksisterende låsekasse. […] Det er ikke medregnet arbeider med tekniske installasjoner. Dette gjelder samtlige poster."

(9) I brev av 28. januar 2016, ble klagers tilbud avvist. Innklagede hadde hjemlet avvisningen i forskriften § 20-13 (1) bokstav f, og ga følgende begrunnelse: "Tilbudet fra Bygg og Tømmermester Rune Kristiansen inneholder forbehold, med enkelte presiseringer og anmerkninger som vil ha økonomisk konsekvens. Dette gjelder eksempelvis presiseringen til post 2.2.4 og 2.2.5 som sier at det forutsettes at nye dørblader passer til eksisterende hengsling/karm. I tillegg presiseringen til post 2.6 som forutsetter at nye låskasser passer i eksisterende utfresing, og presiseringen til post 2.7 som forutsetter at ny type sylinder (dagens standard) passer i eksisterende låsekasse. I tillegg er det tatt forbehold knyttet til at det ikke er medregnet arbeider med tekniske installasjoner, som gjelder samtlige poster. Boligbygg er usikker på hva Bygg og Tømmermester Rune Kristiansen legger i dette forbeholdet. Ingen andre leverandører har tatt forbehold i konkurransen, og presiseringene gjør at det medfører tvil om hvordan Bygg og Tømmermester Rune Kristiansen skal bedømmes i forhold til øvrige tilbydere."

(10) Klager påklagde avvisningen i brev av 4. februar 2016. Innklagede opprettholdt sin avvisningsbeslutning i brev av 8. februar 2016.

(11) I e-post av 10. februar 2016 uttalte klager følgende: "I henhold til tabell med rangeringen av tilbydere så bes det om en nærmere forklaring på rangeringen av Bygg- og Tømmermester Rune Kristiansen. I følge deres brev av 08.02.2016 ville han blitt rangert som nr. 5 dersom han ikke hadde blitt avvist. Av rangeringen synes det imidlertid som om han ville blitt nummer 4 med totalscore 8,6 da tilbyder som står som nummer 4 har lavere totalscore på 8,43."

(12) I e-post av 11. februar 2016, svarte innklagede følgende på dette:

"Beklager feilen, du har helt rett. Bygg- og Tømmermester Rune Kristiansen hadde blitt rangert som nr. 4 uten forbeholdene."

(13) Saken ble så brakt inn for klagenemnda i brev av 17. februar 2016.

(14) Innklagede avventer kontraktsinngåelse til klagenemnda har behandlet saken. Klagebehandlingen er derfor prioritert.

(15) Nemndsmøte i saken ble avholdt 11. april 2016. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(16) Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud med henvisning til forskriften § 20-13 (1) bokstav f. Klagers tilbud inneholdt ikke noen forbehold, slik innklagede hevder. De uttalelser klager har gitt i tilbudsbrevet er kun presiseringer av det som følger direkte av innklagedes eget prisskjema og konkurransegrunnlaget for øvrig. Disse presiseringene har verken økonomisk eller tidsmessig betydning, slik innklagede har hevdet.

(17) Innklagede har brutt kravet til etterprøvbarhet i loven § 5 ved ikke å vurdere hvorvidt eller hvordan klagers presiseringer kan ha påvirket hvordan klagers tilbud skulle rangeres i forhold til de øvrige tilbudene i konkurransen.

(18) Innklagede har brutt regelverket ved å oppgi at klagers tilbud var rangert som det femte beste da det riktige er at klagers tilbud er det fjerde beste. Innklagede har i det vesentlige anført:

(19) Innklagede fastholder at det var plikt til å avvise klagers tilbud etter forskriften § 20-13

(1) bokstav f. Dette fordi klagers uttalelser i tilbudsbrevet utgjør forbehold som gjør at tilbudet ikke lar seg sammenligne med de øvrige tilbudene. Dette gjelder blant annet uttalelsene til TØ 2.2.4, 2.2.5, 2.6, 2.7 og uttalelsen om at tilbudet ikke hadde medregnet arbeider med tekniske installasjoner. Uttalelsene er ikke presise og entydige. De endrer kontraktsreguleringen av hvem som skal bære risikoen for at tilbudte dørblader, låskasser og sylindere passer i eksisterende bygg. Det er umulig å forstå innholdet av anmerkningene. Innklagede visste følgelig ikke hvordan de skulle prises eller hvilken tidsmessig konsekvens disse vil ha sammenlignet med de øvrige tilbudene som ikke har forbehold. Klager hadde heller ikke definert hva selskapet mente med "tekniske installasjoner".

(20) Innklagede bestrider at kravet til etterprøvbarhet er brutt. Det var ikke mulig å prissette klagers forbehold da disse skapte tvil om når de ulike prispostene kom til anvendelse. Forbeholdene har også en tidsmessig ulempe. Klagenemndas vurdering:

(21) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av en rammeavtale med flere leverandører på arbeid som omfattes av CPV hovedvokabular 45422000, "Byggmester, tømrere- og snekkerarbeid", og CPV tilleggsvokabular 45420000, "Snekkermonteringsarbeid", og 45421000,

"Snekkerarbeid". Dette er bygge- og anleggsarbeid. Anskaffelsens totalverdi er estimert til 24 MNOK eks. mva. Dette betyr at denne anskaffelsen ut fra det opplyste i utgangspunktet følger forskriften del I og II. Innklagede har imidlertid kunngjort anskaffelsen både i TED og Doffin og uttalt i konkurransegrunnlaget punkt 2.1 at konkurransen følger reglene i forskriften del I og III. Det følger da av kravet til forutberegnelighet i loven § 5 at konkurransen, i tillegg til lov om offentlige anskaffelser, følger forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III. Dette legges derfor til grunn i det følgende. For øvrig bemerkes at de regler som er aktuelle å vurdere i denne saken, er like i forskriften del II og III. Hvorvidt innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud med henvisning til forskriften § 20-13 (1) bokstav f

(22) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud med henvisning til forskriften § 20-13 (1) bokstav f. Etter klagers syn inneholder ikke selskapets tilbud forbehold, slik innklagede hevder. Det er vist til at uttalelsene klager har gitt i tilbudsbrevet alene er presiseringer av det som følger direkte av innklagedes eget prisskjema og konkurransegrunnlaget for øvrig. Disse presiseringene har verken økonomisk eller tidsmessig betydning, slik innklagede har hevdet. Innklagede er uenig i dette, og hevder klagers uttalelser i tilbudsbrevet utgjør forbehold som gjør tilbudet usammenlignbart med de øvrige tilbudene og at det derfor foreligger avvisningsplikt etter forskriften § 20-13 (1) bokstav f.

(23) Forskriften § 20-13 (1) bokstav f angir at et tilbud skal avvises dersom "det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene".

(24) Klagenemnda ser først på spørsmålet om det foreligger "avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende" i klagers tilbud.

(25) Det er etter klagenemndas syn særlig klagers uttalelse om at "tekniske installasjoner" ikke er omfattet av tilbudet, som skaper tolkningstvil. Klager har ikke selv nærmere redegjort for hva selskapet legger i begrepet. På den ene siden, kan dette kun være en annen måte å si at tilbudet kun gjelder "tømrer- og snekkerarbeid hvor dette er eneste faggruppe i oppdraget", jf. innklagedes presisering av hva rammeavtalen omfattet i konkurransegrunnlaget punkt 1.2. I så fall, er det ikke noe avvik mellom klagers uttalelse og det som fulgte av konkurransegrunnlaget. På den annen side kan anmerkningen oppfattes slik at klager har ment å legge noe annet i begrepet. Dette er imidlertid uklart, siden klager ikke har gitt noen nærmere presisering. Den vedlagte uttalelsen i veilederen til TEK 10, som først er fremlagt etter at klager påklaget avvisningsbeslutningen, kan etter nemndas syn heller ikke anses for å gi noen tilfredsstillende avklaring. Denne angir kun hva som menes med tekniske installasjoner i TEK 10s forstand, og angir ikke noe om tømrere kan utføre slike installasjoner og evt. hvilke. Etter det opplyste har partene også i tidligere kontrakt vært uenige i spørsmål om tekniske installasjoner har vært omfattet av den da gjeldende kontrakt mellom partene. Klager hadde følgelig en særlig oppfordring til nærmere å presisere hvordan uttalelsen skulle forstås. Klagers uttalelse i tilbudsbrevet må derfor anses som en uklarhet. Når det gjelder klagers uttalelser knyttet til hva som tilbys av dørblad, låskasser og lås/sylinder, må dette anses som et avvik fra det konkurransegrunnlaget etterspør. Klagers uttalelse er angitt som en presisering av at tilbudt pris forutsetter at "nye"/standardiserte dørblad, låskasser og låser/sylindre passer i eksisterende bolig. Dette i motsetning til prisskjemaet som etterspør pris på disse

objektene, uavhengig av om disse passer i eksisterende karm mv. Klagers uttalelser må derfor forstås som "avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende".

(26) Det neste spørsmålet klagenemnda må ta stilling til er om dette "kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene". Om denne vurderingen uttalte klagenemnda følgende i sak 2014/27 premiss (25): "Klagenemnda har i sin tidligere praksis uttalt at det skal være en lav terskel for når en mangel ved et tilbud "kan medføre tvil" om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, jf. klagenemndas saker 2008/202 premiss (30) og 2009/281 premiss

(21) . Dette er en konsekvens av forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser, og av at det er leverandøren som har ansvaret for å utforme tilbudet korrekt. Når det gjelder vilkåret om bedømmelsestvil "i forhold til de øvrige tilbudene", er det i klagenemndas praksis slått fast at det "kun foreligger en avvisningsplikt i de tilfeller der tvilen kan ha hatt betydning for tilbudets rangering blant de andre tilbudene", jf. klagenemndas saker 2009/281 premiss (22) og 2010/94 premiss (25). Det er derfor ikke nok at det er usikkert hvordan et avvik, forbehold eller lignende skal prises; usikkerheten må i tillegg medføre tvil om hvordan tilbudet skal rangeres i forhold til de øvrige tilbudene. Oppdragsgiver har i utgangspunktet en plikt til å forsøke å prissette avvik, forbehold, eller lignende, jf. klagenemndas sak 2009/281 premiss (22), noe som er et utslag av den generelle bestemmelsen i loven § 1 om å "sikre mest mulig effektiv ressursbruk". Dersom den prismessige konsekvensen av et forbehold lar seg fastsette, vil det normalt ikke foreligge "tvil" om hvordan tilbudet skal bedømmes, og forholdet til de øvrige leverandørene vil med dette være ivaretatt."

(27) Da klagenemnda har kommet til at uklarhetene i dette tilfellet består i at innklagede ikke vet hva klager mener med "tekniske installasjoner", og således heller ikke hva som er unntatt fra tilbudet, sammenholdt med at innklagede ikke har oversikt over hvilke eksisterende løsninger som ikke er kompatible med dørblad, låskasser og låser/sylindre av "ny"/standardisert type, har innklagede heller ingen mulighet til å prissette klagers uklarheter/avvik. Det er her tale om en rammeavtale som skal kunne brukes ved fortløpende fremtidige behov, og innklagede har ikke oversikt over hvilke behov som vil oppstå i fremtiden. Den omstendighet at tilbudet kun omfatter objekter av "ny"/standardisert type, er også et forhold som kan endre kontraktsrisikoen mellom partene. Det vises til at konkurransegrunnlaget ikke spesifiserte at de tilbudte prisene kun skulle omfatte objekter av "ny"/standardisert type. Dette medfører at det foreligger uklarheter og avvik som kan medføre tvil om hvordan klagers tilbud skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Innklagedes avvisning av tilbudet med hjemmel i forskriften § 20-13 (1) bokstav f er derfor rettmessig. Hvorvidt innklagede har brutt kravet til etterprøvbarhet

(28) Klager har så anført at innklagede har brutt kravet til etterprøvbarhet i loven § 5 ved ikke å vurdere hvorvidt eller hvordan klagers presiseringer kan ha påvirket hvordan klagers tilbud skulle rangeres i forhold til de øvrige tilbudene i konkurransen.

(29) Av kravet til etterprøvbarhet i tilknytning til avvisning etter forskriften § 20-13 (1) bokstav f følger det at en offentlig oppdragsgiver må kunne vise eller forklare hva det er som gjør at oppdragsgiver mener at en uklarhet mv. kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, jf. klagenemndas sak 2014/27 premiss

(30) I dette tilfellet har innklagede forklart at grunnen til at det forelå rangeringstvil, var at innklagede var usikker på hva klager mente med at "tekniske installasjoner" ikke var omfattet av tilbudet og at innklagede mente klagers øvrige uttalelser utgjorde forbehold. Videre har innklagede forklart at det var disse forhold som gjorde at innklagede ikke kunne rangere klagers tilbud. De forhold som her skapte tolkningstvil, er etter nemndas syn ikke mulig å prissette. Innklagedes forklaring på hvorfor klagers tilbud ble avvist, må derfor anses for å tilfredsstille regelverket krav til etterprøvbarhet. Hvorvidt innklagede har brutt regelverket ved å opplyse feil rangering av klagers tilbud

(31) Med det resultat klagenemnda er kommet til, finner nemnda ikke grunn til å ta stilling til denne anførselen. Det bemerkes imidlertid at innklagede har uttalt at klagers tilbud skulle vært rangert som nummer 4 dersom det ikke hadde inneholdt de aktuelle forbeholdene. Konklusjon: Oslo kommune Boligbygg Oslo KF har ikke brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Tone Kleven