KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/1: Avvisning, byggetid og DOFFIN-plikt
Faktum
Hemne kommune kunngjorde 27. juli 2002 en åpen anbudskonkurranse i lokalaviser for oppføring av barnehage og tilbygg til Svanem skole. Konkurransen ble ikke kunngjort i DOFFIN-databasen. Anskaffelsen var delt i syv delentrepriser; E01 gjaldt grunn- og betongarbeider og E02 gjaldt riving og tømrer-/snekkerarbeider. Konkurransegrunnlaget angav en total byggetid på 10 måneder, men opplyste også at entreprenørene eventuelt kunne gi alternativ pris på forlenget byggetid. Innklagede ba i anbudsskjemaet om byggetid oppgitt i «arbeidsdager», uten nærmere definisjon. Tre leverandører leverte tilbud, herunder G-Bygg AS og Bolig og Næringsbygg AS. Sistnevntes tilbud inneholdt 230 arbeidsdager på E02 samt et tilbudsbrev med forbehold om at byggetiden måtte «avtales under eventuelle kontraktsforhandlinger». Innklagede varslet om tildeling til henholdsvis G-Bygg (E01) og Bolig og Næringsbygg (E02) i september 2002. Ingen skriftlig kontrakt var undertegnet, men arbeidene var påbegynt. Anskaffelsens verdi var ca. 12 millioner kroner, og anskaffelsen fulgte forskrift om offentlige anskaffelser del III.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og kompetanse. Rettsregelen følger av forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6, som krever «saklig interesse». KOFA la til grunn at Entreprenørforeningen – Bygg og Anlegg fremmet klagen på vegne av sitt medlem G-Bygg AS, og at foreningen hadde til formål å ivareta medlemmenes interesser og sikre like konkurranseforhold. KOFA fant at klageinteresse forelå og at klagen var rettidig. Anførselen om brudd på plan- og bygningsloven ble avvist som utenfor nemndas kompetanse, jf. forskrift om klagenemnd § 1.
2. Kunngjøringsplikt og begrunnelsesplikt. Rettsreglene fremgår av FOA 2001 § 13-1 (plikt til å kunngjøre i DOFFIN-databasen) og § 17-3 (plikt til å gi begrunnet meddelelse om valg av tilbud med opplysning om klagefrist). Innklagede erkjente begge brudd. KOFA konstaterte at kunngjøring utelukkende var skjedd i to lokalaviser, og at meddelelsen om tildeling verken inneholdt tilstrekkelig begrunnelse eller opplysning om klagerett. Delkonklusjon: brudd på FOA 2001 §§ 13-1 og 17-3.
3. Avvisning av tilbudet fra Bolig og Næringsbygg AS. Rettsregelen er FOA 2001 § 15-10 første ledd bokstav d) og c), som henholdsvis påbyr avvisning ved vesentlig uklarhet og ved forbehold som åpner for individuelle forhandlinger. KOFA påpekte at innklagede selv hadde bidratt til uklarhet ved å bruke «arbeidsdager» uten definisjon, og fant at «uklarheten refererte seg til et vesentlig forhold som burde vært klargjort senest i tilbudene». Denne uklarheten heftet ved samtlige relevante tilbud og utløste avvisningsplikt, «selv om oppdragsgiver selv er medvirkende årsak til uklarhetene». I tillegg hadde Bolig og Næringsbygg tatt forbehold om at byggetiden måtte «avtales under eventuelle kontraktsforhandlinger», noe som ville «kunne åpne for presiseringer i tilbudet» i strid med forhandlingsforbudet i FOA 2001 § 16-1. Delkonklusjon: tilbudet fra Bolig og Næringsbygg skulle vært avvist etter FOA 2001 § 15-10 første ledd bokstav d) og c).
4. Feil ved tildeling – G-Byggs presisering om samlet byggetid. Rettsregelen er den alminnelige regel om at tildeling forutsetter at det foreligger et gyldig tilbud å tildele. KOFA bemerket at uklarheten knyttet til «arbeidsdager» ikke heftet ved G-Byggs alternative presisering om at 10-månedersfristen kunne overholdes dersom G-Bygg fikk begge entreprisene. Når øvrige tilbud ble avvist, gjensto bare ett tilbud, og innklagede ville da ha «saklig grunn til å avlyse konkurransen». G-Bygg hadde følgelig ikke noe krav på kontraktstildeling. Delkonklusjon: anførselen førte ikke frem.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Hemne kommune hadde brutt FOA 2001 §§ 13-1 og 17-3 ved ikke å kunngjøre i DOFFIN-databasen og ved mangelfull tildelingsbegrunnelse uten opplysning om klagefrist. Kommunen hadde videre brutt plikten til å avvise tilbudet fra Bolig og Næringsbygg AS, jf. FOA 2001 § 15-10. Anførselen om feil ved tildeling knyttet til G-Byggs alternative byggetid førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør at avvisningsplikten etter FOA 2001 § 15-10 første ledd bokstav d) er objektiv: uklarhet om et vesentlig forhold i tilbudet utløser avvisningsplikt uavhengig av om oppdragsgiver selv har bidratt til uklarheten gjennom mangelfullt konkurransegrunnlag. Videre fastslår KOFA at et forbehold om at sentrale kontraktsvilkår skal avtales etter tilbudsåpningen, er tilstrekkelig til å utløse avvisningsplikt fordi det reelt sett åpner for individuelle forhandlinger i strid med forhandlingsforbudet. Avgjørelsen illustrerer også at manglende kunngjøring i DOFFIN-databasen og utilstrekkelig tildelingsbegrunnelse er selvstendige brudd som kan erkjennes av oppdragsgiver og konstateres av KOFA uten ytterligere bevisvurdering.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2003/1 Hemne kommune
Innklaget: Hemne kommune
Klager: Entrepenørforeningen - Bygg og Anlegg
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda fot offentlige anskaffeleer I(Iagenemndas avgiørelse 10. fcbruar 2003 i sak 2003/l Saken gielder en anskaJfelseþretutl ov Hemne kommunefor oppførtng av et bygg, Anskafelsen ble giennomJørt sotn en anburt.slanhtrranse, men var ikkeformelt hntngiort. Tilbudfra en av Ieverandørene skulle etter klagenemndas oppfatningvært awist soffifølge av uHarheter ogþrbehold omforhandlinger. Anþrsel om al opptysninger i en annen teveratdørs tilbud om hyggetid skulle vært h en synt at t, fø r t e ikke fr ern. Klagor: Entreprenørforvningen - Bygg og Anlegg Pb.5485 Majorstucn 0305 Osto Innklagot: Hemrre kommune Trondheimsvn. I 7200 Kyrksætsrørû, P¡o sess fullmelfig: adv. Knut Røstum sje Pb. 7400 Trondheim Klagenemndas medlemmcr: Per Christianserr, Inger Marie Dons Jensen, A¡d¡eas V/ahl. Saken gielder: awisning av tilbud som følge av uklarlreter og forbchold. Bakgrunn: Hemne kommune (heretter kalt "imklagede") kunngjorde i Adresseavisen og avisen SørTrøndelag 27. juli 2002 eu åpen anbudskor:trrurranso for oppføring av barnehage og et titbygg til Svanem skole. Anskaffelsen ble ikke kunngjort i Norsk lysingsblads elektroniske database (DOFFIN-databasen). Anskaffelsen var delt i syv delerrtrepriser. EOl gjaldt grunn- og betongarbeider og 802 gialdt riving og tømmer- og snekkerarbeider. Det var angitt en total byggctid på 10 månederPå a¡budsbefaringen ble det åpnet for at entreprorørerre eventuelt kurutc gi alterrrativ pris på forlenget byggetid. Trc leverandører ga inn tilbud på entreprise 801 og E02, herunder selskapene G-byeg AS og Bolig og Næringsbygg AS, Inniclagede va¡slet G-Byeg AS den 25. scptember 2002 om at de ville bli tildelr kontrakten for ontreprise E01 og at Bolig og Næringsbygg villc bli tildElt kontrakten for enkeprìse E02. Det fbreligger ingen kontrakt undcrskrevet av boggo parter for cntreprisene, men dc aktuelle arbeidene er påbegynt.
Anskaffclscns vsrdi er anslått til ca. 12 millioner klroner og følger sålcdes forskrift om offentlige anskaffelser del ltr. Partenes auførsler: Klager anfører at tilbudet fra Bolig og Næringsbygg skulle vært, awist og at klager har forhandlet med Bolig og Næringsbygg i strid med forbudet mot forhandlinger ved anbudskonlauranssr. Vidcrc anfører klager at anskaflelsen skullc vært kunngiort i DOFFI\Idatabaserr, og at det har skjedd brudd pä plan- og bygningsìoven. Klager anfører at det har skjcdd feil ved tildelingerr, idet klager ikke tok herrsyn til cn presisering om byggetid i GByggs tilbrd dersom G-Byge ble tildelt både entreprise EOl og 802. Det anføres viderc at nreddelelsen om hvenr som skal tildeles kontrakt er mangelfull, og at G-BySS ikke ble opplyst om klageretten. Innklagede erkjenner at det er begått bmdd på forskrift om offontlige anskaffelser $$ l3-1 og 17-3. For øwig bestrides klagers anførsler. Klagenemndas vu rderi ng: KI ag eínt eres s e og klagene mndas komp etans e : Entrepreirørforeningen Bygg og Anlegg (heretter kalt "klager") har 205 medlemsbedrifter og har til formål ä frcmme medlcrnrnenes iutorçssçr ovgrfor myndighetor og i samfu¡net for øwig, herunder å sikre like konkunanseforhold. G-Bygg er tilsluttet foreningen. Klagenemnda finner at klager har "saklig interesse" i å ftemme klagen, og at den er retddig, jf. forskrift om klagenernnda for offentlige anskaffelser g 6. Klagoneurrrdas kompctanse er begrenset til åbehandle klager om brurJd på lov om offentlige anskaffelser med forskrifter, jL forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser $ 1. Klagers anførsel om bruddpåplan- ogbygningsloven må således awises. Brudd på kunngiøringsplikten og begrannelsesplíkten ved valg av tilbud Inuklagede har erkjcnt brudd på forskriften $$ l3-1 og l7-3 vedrøronde plikten tii å kunngjøre anskaffelsen i DOFFlN-databasen og til å gi enbegrururelsc for valg av titbud med klagofrist. Klagenemnda konstaterer at det foreligger brudd på forskrifl om offentlige anskaffelser 0$ 13-1 og 17-3. SpørsmåI om ttlbudetfra Bolig og Næringsbygg skulle vrzrt uvvist Forskrift om of[entlige anskaffolser $ 15-10 regulcrcr spørsmâlet om når et tilbud skal awises på grunn av forhold ved tilbudet. I innklagedes konkunansegrurmlag punkt 3.3. om fremdrjft ble det opplyst at "Hovedentre2trenkrren slcal levere lrcvedframdríftsplan sammen med anbudet. Planen skal omfatte alle entre.priser og hygge påfølgentle lorutepunklerf<trJramdrift: Oppstart: september 2002. Overtakelsefra entreprenør: juli 2003. Entreprenøren plikter ri in.nordne sinfi'amdrift til hovedframdriftsplan og sene,'e detaljplanerfor prosjektet. Entreprewìtrene slcal utarbeide detaljplaner for sí.n framdrifi ogfremlegge tlisse for byggeleder for godkjennelse. Entreprenørene må spesifi.sere evt.forbehold i anhudet". Til tross for opplysningene i konkurransegrurmlaget cr det, så langt klagenenrrtda har forstått, ingen'"hovedentreprenør" som skal fremlegge hovedfremdriftsplan. En fremdrjftsplan ble imidlertid uta¡bcidet av Prosjektutvikling Midt-Norge AS 24.10.02, dvs. etter tiibudsfristens utløp og etter augitt oppstartstidspunkt for enkelte av arbeidene. Innklagede avholdt anbudsbefaríngZ}. august 2OO2.I relerat fra anbudsbefaringerr punkt t heter det om byggetid:
"I enbudel er byggetiden oppgitt fra september til juli 2003. Det er for å fi skolen klar tíl skolestart 20. august. Det gir en byggetid på ca. I0 mnd. Entreprenørene kan eventuelt gi m ahernativ pris påforlettget byggetíd". Innklagede vedla anbudsskjemaer ved utsondclse av konkurransegrunnlaget. I anbudsskjemaet hadde innklagede under punlstet om arbeidstid bedt opplyst for entreprisene E01 og E02 antall "arboidsdagsr" som ville bli brukt. Inrklagede opplyser at det ikke var noen klar oppfatning om fìcrståelsen av dette begrepet da det blc tatt inn i anbudsskjemaet. I tilbudet fra Bolig og Næringsbygg var det fylt ut 230 arbeidsdager på total byggetid for E02. Vidcre var det vedlagt et tilbudsbrev hvor dct var tatt inn følgende tekst: "Eyggetid mlt avlales under eventuelle kontrukE$trhuncllinger og tilpas.res allere.de. ínngtzne kontrukter, Del er her usiklcett nàr grunnurbeider erferdigfor oppstart tømrerørbeider, Det e.r eil klarl avhengighetsþrhold med bãtle grunnentreprenør, rørlegger og elektriker, Bunnlednínger oE, alkahler mû omlegges før betongarheíder ku.n slurte. Dette. gjeldet' ogsà rìggomrãde. Arbeídc med riving kan slaúe uke 39. Oppskot tømrerurbeide kan starte når deler at be.tongarbeide er ferdìg og mà. tilpasses tlette". Klagcnemnda finner glrnn til å peke på at konkurransogrunnlaget og anbudsskjemaene fra innklagede har medført betydelig uklarhet og wil om hva oppdragsgiver har forutsatt om byggetid- I kumgiøringen stâr det l0 måneders byggetid. I rcferat fra anbudsbefaringen er det åprret for alternativ pris pä forlenget byggetid. Videre har innklagçde bedt om at byggctiden i tilbudene skal angis i fonn av "arbeidsdager", et uttrykk som ikke er üænnere definert. Først i ettcrtid har innklagede samordnet og dclt inn byggetidcnc på de ulike entreprisene. Trolig er slike ukladretcr i konlrurransegrunnlaget i strid mcd prinsippene om forutt eregneligbet og likebehandling, jf. lov om oflentlige a¡ukaffelser $5. I tilbudet fra Bolig og Næringsbygg er hcller ikke "arbcidsdager" nænnero definert, Det sarnme gjeldcr tilbudet fra G-Bygg. Basert på det foreliggynde faktum finner klagenernnda uttrykket "arbeidsdaged' uklart. Uktarheten refersret seg tiì et vescntlig forhold som btrde vært kìargiort senest i tilbudene. Når dette ikke er gjort, skulle alle titbud som derure uklarheten knytter seg til, vært avvist, jf. forskrift om offentlige anskaffelser $ I5-10 (1) bokstav d). Dette mâ gjelde selv om oppdragsgiver selv er medvirkonde årsak til ulclarhetcnc. I tillegg har Bolig og Næringqbygg tatt forbehold om at byggetid må avtales under çverrtuelle kontraktsforhandlinger. Bolig og Næringsbygg lcgger her opp til at parterre skal d¡øftc helt sentrate punkter etter tilbudsåpningen. Dette ville kunne åpne for presiseringer i tilbudet som fører til at utvelgelserr skjer på grunnlag av individuelìe forhaudlingcr i strid mecl forhandlingsforbudct i forskrifren $ 16-1. Tilbudet skulle såledcs vært awist, jf. forskriften S 1s-10(1)bokstavc). Spørsmãlet om det hør skjeddforhandlinger í stríd medþrhandlingsþrbudet ved anbudskonburranser Idet klagenemnda legger til grurur ¿t tilbudet fra Bolig og Næringsbygg sku'lle vært avvist, er det ikke grurur til å gå inrr på spørsmàlet om det har s$edd ulovlige forhandlinger. Spørsmå.let om det har skjeddleíl i. tildelingen ved at oppdragsgiver ikke har tatt hensyn til GByggs presisering av hyggetid tlklarheten knyttet til bruken av uttrykket "arbeidsdager" i tilbudene hefter ikke ved det altemative tilbudet fra C-Bygg onr at 10 måneders fristen kan overholdes dersom G-Bygg fâr bâde entreprise 801 og 802. Nå¡ det bare er ett tilbud igjen, vil imidlertid oppdragsgiver ha saklig grunu til å avlyse konkurransen, og C-Bygg har derfor ikke rroe krav på å bli tildelt
kontrakten. Klagers arrførsol om feil vcd tildolingen med honsyn til G-Byggs rilbudte byggetid kan dcrfo¡ ikke føre frem. Konklusjon: Hemrre kommune har i forbindelse med gjenuomføring av anskaffclse av bygge- og anleggsarbeider knyttet til oppføriug av bygg ved Svanem skole brutt forskrift orn offentlige anskaffçlser $ 13-I vsd ikke å lcunngjøre konkurranseu i Doffindatabasen og $ 17-3 ved itke å gi tilstrekkelig begrunnelse for tildeling av kontrakt og ved ilfce å opplyse óm klagefüst, Hemne kommune har videre overtrådt plikfen til å avvise tilbudet fra Bolig og Næringsbygg på uttbriug av errtreprise E02 sonr blge av uklarheter og forbohold, jf. ørÀrcin om offentligc anskaffelser (i 15-10. Hemne kommune har ikke opptrådt i strid med rcgelverkçt for offcntlige anskaffelser vcd å "ikke ta hensyn" til tilbudt samlet byggetid pâ prosjekr EOI og EOz frrG-Bygg. fyM\¿ynþ,u¿r^For klagenemnda, Inget Marie Dons .Iensen r0/2-03 TOTqL SIDERØ4
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 13-1 — Plikt til å kunngjøre anskaffelsen i DOFFIN-databasen
- FOA 2001 § 15-10 — Avvisning av tilbud på grunn av uklarhet (bokstav d) og forbehold (bokstav c)
- FOA 2001 § 16-1 — Forhandlingsforbud ved åpen anbudskonkurranse
- FOA 2001 § 17-3 — Plikt til å gi begrunnet meddelelse om valg av tilbud med opplysning om klagefrist
- LOA 1999 § 5 — Grunnprinsipper om forutberegnelighet og likebehandling; KOFA pekte på at uklarheter i konkurransegrunnlaget trolig krenket disse prinsippene
- FOA 2001 § 6 — Krav om saklig interesse for å fremme klage for KOFA (her: forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser)
- FOA 2001 § 1 — KOFAs kompetanse er begrenset til lov om offentlige anskaffelser med forskrifter (her: forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser)