KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2012/201: Urettmessig avvisning – manglende prising
Faktum
Statens vegvesen Region øst kunngjorde 28. mars 2012 en åpen anbudskonkurranse for vedlikeholdsarbeider på Langset bru. Tildelingskriteriet var utelukkende laveste pris. UniProtect AS leverte laveste pristilbud, men hadde ikke fylt inn timepris for 100 timer «Personell for manuell trafikkdirigering» i prisskjemaet. Oppdragsgiveren avviste tilbudet 25. mai 2012 med hjemmel i FOA 2006 § 11-11 første ledd bokstav f, med den begrunnelse at den manglende prisposten skapte relativ bedømmelsestvil. Differansen til nest laveste tilbud (Consolvo AS) utgjorde 73 290 kroner. Samme dag ble valgte leverandør meddelt tildelingsbeslutningen. I avvisningsbrevet ble UniProtect AS uttrykkelig opplyst om at selskapet ville få «ny melding» når tildelingsbeslutning var truffet. UniProtect AS påklaget avvisningen, men klagen ble avslått 11. juni 2012. Kontrakt ble inngått med Consolvo AS allerede 14. juni 2012, og UniProtect AS ble informert om dette først dagen etter.
KOFAs vurdering
1. Hjemmel for avvisning – FOA 2006 § 11-11(1)(f) sammenholdt med § 12-2 og § 12-1(3)
Rettsregel: Etter FOA 2006 § 12-2 skal poster som ikke er priset i et bygg- og anleggstilbud anses innkalkulert i andre poster, med mindre den manglende utfyllingen skyldes en «åpenbar feil» som ikke kan rettes etter § 12-1 tredje ledd. Avvisningsplikt etter § 11-11(1)(f) forutsetter at ufullstendigheten «kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene».
KOFAs tolkning: Klagenemnda sondret mellom spørsmålet om det forelå en åpenbar feil, og spørsmålet om feilen kunne rettes. Selv om manglende prising av 100 timer trafikkdirigering ble klassifisert som en «åpenbar feil», var det ikke «utvilsomt» hvordan feilen skulle rettes, slik at § 12-1(3) ikke var anvendelig.
Avgjørende faktum: Klagers tilbud viste timepriser for «Mannskap, Egne ansatte» (450 kr), «Elektro» (550 kr) og «Betongarbeidere» (500 kr), som alle varierte med type arbeid. NS 8406 pkt. 22.2 fastslår at endringsarbeider i mangel av direkte anvendelige enhetspriser likevel skal reflektere kontraktens prisnivå. Trafikkdirigering er ikke mer kvalifisert arbeid enn generelt mannskap, og en forsvarlig taksering tilsa en timepris vesentlig under 733 kroner – den terskelen som ville velte rangeringen. Klagenemnda la til grunn at «timeprisen for trafikkdirigering måtte kunne takseres til et vesentlig lavere beløp enn differansen 733 opp mot nest laveste tilbyder».
Delkonklusjon: Eventuell tvil om takseringen hadde ikke betydning for rangeringen. Avvisningen manglet følgelig hjemmel i FOA 2006 § 11-11(1)(f).
2. Begrunnelseskravet – FOA 2006 § 11-14(1)(c)
Rettsregel: Oppdragsgiveren skal snarest mulig gi en «kort begrunnelse» ved avvisning, og en «nærmere begrunnelse» innen 15 dager etter anmodning.
Avgjørende faktum og delkonklusjon: Avvisningsbrevet viste til hjemmelen, det konkrete avviket og bedømmelsestvil-vurderingen. Klager hadde i tillegg mottatt anskaffelsesprotokollen med inngitte priser og en utdypende redegjørelse i brevet av 11. juni 2012. Klagenemnda fant at begrunnelseskravet var oppfylt.
3. Meddelelse om tildelingsbeslutning – FOA 2006 § 13-3(2) og LOA 1999 § 5
Rettsregel: FOA 2006 § 13-3(1) og (2) krever at oppdragsgiveren skriftlig og «samtidig» meddeler tildelingsbeslutningen til «alle berørte leverandører», definert i § 4-1 bokstav p som alle som har inngitt tilbud – uten unntak for avviste tilbydere. LOA 1999 § 5 stiller krav til forutberegnelighet og god forretningsskikk.
Avgjørende faktum: Tildelingsbrevet til Consolvo AS ble sendt 25. mai 2012. UniProtect AS fikk først kunnskap om dette 15. juni 2012, dagen etter at kontrakt var inngått, selv om oppdragsgiveren i avvisningsbrevet uttrykkelig hadde varslet at klager «vil få ny melding når det er truffet beslutning om tildeling». Manglende varsling fratok klager muligheten til å begjære midlertidig forføyning og stanse kontraktsinngåelsen.
Delkonklusjon: Brudd på FOA 2006 § 13-3(2). Det uttrykkelige løftet om fremtidig varsling, kombinert med at kontrakt ble inngått uten at varselet ble innfridd, utgjorde dessuten brudd på kravene til forutberegnelighet og god forretningsskikk i LOA 1999 § 5.
Konklusjon
KOFA konstaterte tre regelverksbrudd: (1) urettmessig avvisning av klagers tilbud i strid med FOA 2006 § 11-11(1)(f), (2) brudd på FOA 2006 § 13-3(2) ved å unnlate å gi klager samtidig meddelelse om tildelingsbeslutning, og (3) brudd på kravene til forutberegnelighet og god forretningsskikk i LOA 1999 § 5 ved å love varsling som aldri kom. Anførsler om begrunnelse og innsyn førte ikke frem eller ble avvist.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at oppdragsgiveren i bygg- og anleggsanskaffelser har en plikt til å forsøke å taksere manglende prisutfyllinger før avvisning iverksettes, og at avvisning bare er berettiget der takseringen med rimelighet kan påvirke rangeringen av tilbudene. NS 8406 pkt. 22.2 er relevant for å fastsette en forsvarlig taksering. Avgjørelsen klargjør videre at avviste tilbydere er «berørte leverandører» i FOA 2006 § 4-1 bokstav p, og at oppdragsgiverens løfter om fremtidig varsling skaper forventninger som er bindende etter de grunnleggende kravene i loven. Manglende etterlevelse av disse forventningene kan avskjære en avvist leverandørs mulighet til prejudisiell overprøving av avvisningsbeslutningen.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2012/201 Akershus Fylkeskommune v/Statens Vegvesen Region Øst
Innklaget: Akershus Fylkeskommune v/Statens Vegvesen Region Øst
Klager: UniProtect AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vedlikeholdsarbeider på Langset bru. Klager anførte at innklagede ikke hadde hjemmel i forskriften § 11-11 (1) bokstav f til å avvise klager, selv om klager hadde unnlatt å oppgi timepris for "Personell for manuell trafikkdirigering" i sitt tilbud. Klagenemnda kom til at klagers tilbud med dette var ufullstendig, men at det ikke forelå bedømmelsestvil, fordi klagers manglende prispost kunne takseres. Klager skulle derfor ikke vært avvist. Klagenemnda fant også at innklagede hadde brutt regelverket ved ikke å gi klager meddelelse om tildelingsbeslutningen samtidig som andre berørte leverandører, og ved uttrykkelig å opplyse om at klager ville få melding om kontraktstildeling, uten at klager mottok slik meddelelse før kontrakt var inngått. Klagenemndas avgjørelse 17. juni 2014 i sak 2012/201 Klager: UniProtect AS Innklaget: Akershus fylkeskommune v/ Statens vegvesen Region øst Klagenemndas Kai Krüger, Siri Teigum, Jakob Wahl medlemmer: Saken gjelder: Avvisning av tilbud, meddelelse av tildelingsbeslutning Bakgrunn:
(1) Statens vegvesen Region øst (heretter innklagede) kunngjorde 28. mars 2012 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av vedlikeholdsarbeider på Langset bru. Anskaffelsens verdi er ikke opplyst, men den ble kunngjort med skjema for anskaffelser under EØS-terskelverdi. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.4 angitt til 19. april 2012. Tilbudsfristen ble senere utsatt til 26. april 2012.
(2) Tildelingen skulle utelukkende skje på grunnlag av lavest pris, jf. konkurransegrunnlaget punkt B3 punkt 5.
(3) I konkurransegrunnlaget kapittel E4 var det vedlagt prisskjema for mannskap og maskiner. Følgende timepriser skulle oppgis for henholdsvis mannskap og samshandlingsfase: "Timepriser mannskap Timepris Spesifikasjon Timer Sum pris Kr/time Mannskap
(unntak er spesifisert nedenfor) Personell for manuell trafikkdirigering 100 Kr/time
Timepriser samhandlingsfase Timepriser knyttet til samhandlings- og Timepris Timer Sum utviklingsfasen Kr/time pris Prosjektleder (entreprenør) 10 Anleggsleder 10 Øvrige deltakere 10
(4) Innen tilbudsfristen mottok innklagede ni tilbud, herunder fra UniProtect AS (heretter klager). Ifølge protokoll fra tilbudsåpning leverte klager laveste pristilbud.
(5) I klagers utfylte prisskjema for mannskap og maskiner, hitsettes følgende fra timepriser for mannskap og samhandlingsfase: Timepriser mannskap Timepris Spesifikasjon Timer Sum pris Kr/time Mannskap, Egne ansatte (6) 450 500 225000
(7) Elektro 550
(8) Kr/time Betongarbeidere 500 Timepriser samhandlingsfase Timepriser knyttet til samhandlings- og Timepris Timer Sum utviklingsfasen Kr/time pris Prosjektleder (entreprenør) 600 10 6000 Anleggsleder 550 10 5500 Øvrige deltakere 500 10 5000
(6) Fra internt notat av 10. mai 2012 fra tilbudsevalueringen, hitsettes følgende om evalueringen av klagers tilbud: "Ved kontroll av tilbudet, ble det funnet et avvik i utfylling av prisskjema E4, tabell 1 timepriser mannskap. Vi har bedt om pris på 500 timer "Mannskap", og 100 timer "Personell for manuell trafikkdirigering". Tilbyder har endret dette skjema, og tatt bort 100 timer personell for manuell trafikkdirigering som skulle vært priset. Etter samtale med koordinator Modell, er dette vurdert til å være et forhold som skal gi grunnlag for avvisning iht forskriften §11.11 (1) f. der det står følgende: "Et tilbud skal avvises når det på grunn av avvik,…uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbydene". I denne konkurransen, hvor differansen mellom laveste tilbyder (UniProtect: 19 833 585,-), og
nest laveste (Consolvo: 19 906 875,-) er på kun 73 290,-, skaper dette forholdet en uklarhet/tvil i hvordan tilbudet skal bedømmes, da det ikke er tilstrekkelig utfylt. Konklusjon: Tilbyder er kvalifisert, men forhold ved tilbudet tilsier at det skal avvises. Dersom tilbudet avvises, fører dette til at Consolvo innstilles som nr 1"
(7) Klager ble avvist fra konkurransen ved brev av 25. mai 2012. Tilbudet ble avvist med hjemmel i forskriften § 11-11 (1) bokstav f, med følgende begrunnelse: "Det forekommer et avvik i deres utfylte prisskjema, svardokument E4, der det er utelatt å gi pris på "Personell for manuell trafikkdirigering", 100 timer. Dette skaper en relativ bedømmelsestvil i forhold til de øvrige tilbud. Tilbudet blir derfor avvist."
(8) I avvisningsbrevet ble klager også bedt om å gi tilbakemelding innen 5. juni 2012 dersom de ønsket å påklage beslutningen om avvisning. Klager ble også opplyst om at: "Etter denne datoen, vil vi fortsette anskaffelsesprosessen. Dere vil få ny melding når det er truffet beslutning om tildeling".
(9) I brev av 25. mai 2012 ble Consolvo AS (heretter valgte leverandør), meddelt at de ville tildeles kontrakt.
(10) Klager påklaget avvisningsbeslutningen den 1. juni 2012, men klagen ble ikke tatt til følge, jf. brev datert 11. juni 2012. Fra innklagedes svar på klagen, hitsettes følgende: "Statens vegvesen legger til grunn at UniProtect glemte å prise 100 timer med manuell trafikkdirigering. Videre legges det til grunn at det, ved en eventuell tildeling av kontrakten til UniProtect AS, ikke ville vært avtalt pris på trafikkdirigeringen. Statens vegvesen har, som Norges største byggherre, omfattende erfaring også fra slike tilfeller. All erfaring viser at entreprenørene benytter slike åpninger i kontrakten til å komme med svært høye krav til byggherren. Det foreligger således feil ved tilbudet, som medfører tvil om hvordan forholdet skal prissettes, og denne tvilen medfører igjen usikkerhet om hvordan tilbudene skal rangeres. Statens vegvesen Region øst mener på dette grunnlag at det ikke er tvilsomt at UniProtect AS skal avvises, jf. FOA § 11-11 (1) bokstav f."
(11) Brevet ble besvart av klager den 14. juni 2012. I brevet ble avvisningsbeslutningen på ny søkt omgjort, og det ble varslet om mulige rettslige skritt. Klager ba også innklagede om å bli løpende orientert om den videre prosessen i konkurransen, herunder "eventuelt tildelingsbrev".
(12) Kontrakt ble inngått med valgte leverandør 14. juni 2012.
(13) Innklagede svarte klager den 15. juni 2012, og opplyste om at kontrakt var inngått. Klager anmodet 28. juni 2012 om innsyn i anskaffelsesprotokoll, tildelingsbrev, tilbudet til valgte leverandør, og de vurderinger som lå til grunn for beregning av avviket i klagers tilbud og senere avvisning. Innklagede besvarte innsynskravet den 5. juli 2012. Innklagede avslo innsyn i valgte leverandørs tilbud med henvisning til forvaltningsloven § 13 og offentleglova § 12.
(14) Saken ble brakt inn til Klagenemnda for offentlige anskaffelser den 13. september 2012.
(15) Nemndsmøte i saken ble avholdt 16. juni 2014. Anførsler: Klagers anførsler: Avvisning grunnet manglende prising
(16) Innklagede hadde ikke hjemmel i forskriften § 11-11 (1) bokstav f, til å avvise klagers tilbud, med den begrunnelse at tilbudet manglet pris for "Personell for manuell trafikkdirigering". Innklagede har ikke godtgjort på noen måte at de har forsøkt å prissette avviket i klagers tilbud, og har følgelig ikke kunnet fastslå at avviket medfører relativ bedømmelsestvil. Dersom innklagede hadde foretatt en konkret og forsvarlig prissetting av avviket, hadde de sett at avviket ikke ville påvirke rangeringen av tilbudene. Det er ikke et vilkår i § 11-11 (1) bokstav f at det må være utvilsomt hva avviket skulle rettes til.
(17) Klager oppga timepris på 450 kroner for "Mannskap, egne ansatte" i tilbudet. Det var ikke tatt forbehold i klagers tilbud om at prisen for "Mannskap", ikke inkluderte "Personell for manuell trafikkdirigering". Som også innklagede er kjent med, benytter leverandørene egne ansatte til manuell trafikkdirigering. Innklagede kunne derfor ha pålagt klager å utføre trafikkdirigering til denne timeprisen. Det ville derfor vært naturlig og forsvarlig å sette timepris for manuell trafikkdirigering til 450 kroner timen. Dette ville ikke skapt relativ bedømmelsestvil, ettersom dette forutsetter at prisen for manuell trafikkdirigering måtte settes til over kroner 700 per time.
(18) Subsidiært, hadde innklagede i medhold av NS 8406 pkt. 19.1 rett til å pålegge klager utførelse av trafikkdirigeringen, og i medhold av pkt. 22 rett til å pålegge timerate 450 kroner som "anvendelig timerate". Skulle man justert prisen, måtte det i så fall vært nedover, idet trafikkdirigering ikke krever samme fagkunnskap som anleggsarbeid. Innklagedes anførsel om at NS 8406 pkt. 19 flg. ikke er anvendelig på manglende oppført pris, kan ikke føre frem. Etter standarden har oppdragsgiver rett til å pålegge arbeid som ligger utenfor kontrakten. Da må innklagede tilsvarende kunne pålegge arbeid som ligger innenfor gjeldende kontrakt.
(19) Dersom klager skulle leid inn personell for manuell trafikkdirigering, ville heller ikke timeprisen for dette være i nærheten av 700 kroner per time. Det legges ved et innhentet pristilbud for utleie av personell som eksempel. Videre var pris for prosjektleder oppført med kroner 600 per time, og det er usannsynlig at klager ville operert med like høy timepris for manuell trafikkdirigering som prosjektledelse. Innklagede hadde tilstrekkelig erfaring og grunnlag til å gjøre en forsvarlig prissetting av avviket. Det var usaklig av innklagede å legge til grunn at prisen ville bli flere ganger markedspris på grunn av klagers forhandlingsposisjon etter kontraktsinngåelse, og å komme til at det derfor forelå bedømmelsestvil.
(20) Innklagedes anførsel om at det ville være i strid med kravet til likebehandling å unnlate avvisning i slike tilfeller, kan ikke føre frem. Fordi leverandørene ikke kan vite når det vil foreligge bedømmelsestvil, har det formodningen mot seg at de vil unnlate å prise poster av taktiske hensyn.
Begrunnelse
(21) Innklagede har brutt regelverket ved å gi en utilstrekkelig begrunnelse, ettersom avviket i klagers tilbud ikke er konkret vurdert. Avvisningen er begrunnet med at entreprenører, i kontraktsfasen, skal ha en tendens til å kreve godt betalt for poster som ikke er priset i tilbudet. Meddelelse av tildelingsbeslutning
(22) Innklagede har brutt forskriften § 13-3 (1) ved ikke å gi "samtidig" meddelelse om tildelingsbeslutningen til alle berørte leverandører, fordi klager mottok tildelingsbrevet av 25. mai 2012 først i brev av 28. juni 2012, etter å ha etterspurt det. Selv om klager var avvist, var klager fortsatt en berørt leverandør.
(23) Innklagede har også handlet i strid med de grunnleggende kravene til likebehandling, god forretningsskikk og forutberegnelighet i loven § 5, ved ikke å oversende tildelingsbeslutningen til klager på samme tidspunkt som de andre tilbyderne. Klager fikk med dette ikke lik informasjon som de andre leverandørene, om for eksempel karensperiode. At innklagede opplyste uttrykkelig i meddelelsen av avvisning av klager at "dere vil få ny melding når det er truffet beslutning om tildeling". Dette var villedende og i strid med kravet til forutberegnelighet og god forretningsskikk, i lys av at innklagede samme dag sendte ut tildelingsbeslutning til de øvrige tilbyderne, og dermed allerede måtte ha truffet tildelingsbeslutning på dette tidspunktet. Klager mistet med dette muligheten til å ivareta sine interesser i saken gjennom å stanse kontraktsinngåelsen med rettslige skritt. Innsyn
(24) Innklagede har brutt forskriften § 3-5, jf. offentleglova § 23 (3) jf. § 3, og de grunnleggende krav til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5, ved å unnlate å gi innsyn i de delene av valgte leverandørs tilbud som ikke inneholdt forretningshemmeligheter. Erstatning
(25) Klagenemnda bes tar stilling til om det foreligger grunnlag for erstatning. Innklagedes anførsler: Avvisning grunnet manglende prising
(26) Klagers tilbud ble rettmessig avvist med hjemmel i forskriften § 11-11 (1) bokstav f.
(27) Innklagede hadde ikke hjemmel til å angi en pris for manuell trafikkdirigering i klagers tilbud, fordi det ikke var utvilsomt for innklagede hvordan feilen skulle rettes, jf. forskriften § 12-1 (3). Videre forelå det tvil om hvordan ufullstendigheten i klagers tilbud skulle takseres, og det forelå relativ bedømmelsestvil, jf. forskriften § 11-11 (1) bokstav f.
(28) Innklagede har forsøkt å taksere avviket. Innklagede gjorde først et prisoverslag på saksbehandlernivå forut for 15. mai. Prisoverslaget førte til at klagers tilbud ble innstilt til avvisning. Deretter ble tilbudet vurdert i flere instanser før det endelig ble konkludert med at tilbudet måtte avvises.
(29) Det forelå ingen offentlig tilgjengelig prisliste eller annet som kunne kaste lys over hva feilen skulle rettes til. Høyeste pristilbud var på hele 46 millioner kroner, og dette vanskeliggjorde prissetting av posten for manuell trafikkdirigering. Innklagede kunne heller ikke finne veiledning i tilbudet til klager, særlig fordi innklagede aldri kan vite om noen av prispostene er taktisk priset. Innklagede kunne ikke prissatt posten for manuell trafikkdirigering i klagers tilbud til 450 kroner per time, som for klagers pris på "Mannskap, egne ansatte". Innklagede er ikke kjent med at leverandørene benytter egne ansatte til trafikkdirigering. Det er vanlig at entreprenørene engasjerer underentreprenører eller konsulenter til å utføre arbeider i slike utførelsesentrepriser, og NS 8406 pkt. 12 åpner for dette.
(30) NS 8406 inneholder ingen hjemmel til å pålegge entreprenøren å utføre trafikkdirigering til 450 kroner per time, slik klager hevder. NS 8406 regulerer ikke tilfeller der tilbyder har unnlatt å prise poster som inngår i kontrakten. Reglene om at byggherren kan pålegge entreprenøren endringer, jf. NS 8406 pkt. 19.1 flg. passer ikke fullt ut, da disse forutsetter at trafikkdirigeringen ikke var en del av det opprinnelige konkurransegrunnlaget. Videre passer ikke reglene om vederlagsjustering, jf. pkt. 22 flg., idet disse reglene forutsetter svikt eller forsinkelser i byggherrens leveranser. De reglene som er "nærmest" å regulere forholdet er reglene i NS 8406 pkt. 22.3 om vederlagsjustering når enhetsprisene ikke er anvendelige. Av disse reglene følger det at partene må bli enige om prisen på trafikkdirigeringene. Klager ville i en slik situasjon være enetilbyder overfor innklagede. Erfaringer fra andre entrepriser viser at entreprenøren utnytter slike situasjoner til å kreve svært godt betalt. Videre er forhandlingene i seg selv svært tid- og kostnadskrevende. Alternativet er å legge de 100 timene med manuell trafikkdirigering ut på anbud, men dette ville være vesentlig dyrere enn differansen mellom tilbudene på kroner 73 290.
(31) Det vil være uforenlig med hensynet til likebehandling om klagenemnda gir klager medhold i at avvisningen var urettmessig. Entreprenører som unnlater å prise enkeltposter vil da ha fordel av dette i evalueringen og i kontraktsfasen, ved at de kan opptre som enetilbyder av de uteglemte postene. Dette kan oppfordre til at tilbyderne utelater å prise poster av taktiske hensyn. Meddelelse av tildelingsbeslutning
(32) Innklagede har ikke brutt regelverket ved å unnlate å meddele tildelingsbeslutningen til klager på samme tidspunkt som de øvrige tilbyderne. Det vises til at klager er en profesjonell aktør, og at det var god tid til å begjære midlertidig forføyning. Innsyn
(33) Innklagede har ikke brutt forskriften § 3-5, jf. offentleglova § 23 (3), jf. § 3 og de grunnleggende kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, ved å unnlate å gi innsyn i de delene av valgte leverandørs tilbud som ikke inneholdt forretningshemmeligheter. Innklagede kunne ikke offentliggjøre dokumenter som inneholder forretningshemmeligheter. Videre påpekes det at korrekt klageinstans er fylkeskommunen. Klager bør utnytte disse klagemulighetene, før de ber klagenemnda ta stilling til innsynskravet. Klagenemndas vurdering:
(34) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder
vedlikeholdsarbeider på Langset bru, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er ikke opplyst, men den er kunngjort med skjema for anskaffelser under EØS-terskelverdi. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Avvisning grunnet manglende prising
(35) Klager har anført at innklagede ikke hadde hjemmel i forskriften § 11-11 (1) bokstav f til å avvise klagers tilbud med den begrunnelse at klagers tilbud manglet pris for 100 timer "Personell for manuell trafikkdirigering" i prisskjemaet i konkurransegrunnlaget kap. E4.
(36) Forskriften § 11-11 (1) bokstav f angir at et tilbud skal avvises når: "det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene."
(37) Partene er enige om at det i klagers tilbud ikke var utfylt pris for 100 timer med "Personell for manuell trafikkdirigering". Dette må i utgangspunktet innebære at tilbudet inneholdt en "ufullstendighet[…]" jf. § 11-11 (1) bokstav f.
(38) Forskriften § 12-2 inneholder imidlertid en særregel for hvordan manglende prisutfylling i et bygge- og anleggstilbud skal behandles: "Ved bygge- og anleggsarbeider skal poster som ikke er priset anses innkalkulert i andre poster, med mindre annet er angitt i tilbudsbrevet eller den manglende utfyllingen skyldes en åpenbar feil, jf. § 12-1 (forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser) tredje ledd."
(39) Dersom den ikke prisede posten skal anses innkalkulert i andre poster, jf. § 12-2, vil det ikke foreligge "ufullstendigheter, uklarheter eller lignende" i tilbudet etter § 11-11 (1) bokstav f. Spørsmålet blir dermed dels om det foreligger en åpenbar feil som kan rettes, dels om klagers tilbud må forstås slik at forskriften § 12-2 ikke kan anvendes på "Personell for manuell trafikkdirigering".
(40) Ifølge prisskjemaet i konkurransegrunnlaget, skulle det utfylles to prisposter for mannskap, nærmere bestemt timepris for 500 timer "Mannskap", og 100 timer "Personell for manuell trafikkdirigering". Klagers tilbud avvek fra dette, ved at det ble gitt tre timepriser for henholdsvis "Mannskap, Egne ansatte", "Elektro" og "Betongarbeidere", se premiss (5). Tilbudet nevnte ikke personell for manuell trafikkdirigering. Ettersom personell for manuell trafikkdirigering også er mannskap, kunne dette vært innkalkulert i pris for "Mannskap, Egne ansatte" i klagers tilbud. Dersom dette skulle være tilfelle, ville det imidlertid vært naturlig å oppgi timepris for 600 timer med mannskap, som var det samlede timeantallet som skulle oppgis for "Mannskap" og "Personell for manuell trafikkdirigering". Når det i klagers tilbud derimot kun var oppgitt 500 timer for "Mannskap, egne ansatte", finner klagenemnda det nærmest å se manglende utfylling av prisposten for manuell trafikkdirigering, som en "åpenbar feil", jf. § 12-2.
(41) Dersom det er "utvilsomt" hvordan en slik "åpenbar feil" kan rettes, skal denne rettes jf. forskriften § 12-1 (3). I så tilfelle vil det heller ikke foreligge "ufullstendigheter, uklarheter eller lignende" i tilbudet etter § 11-11 (1) bokstav f. Som nevnt kunne det være nærliggende å forstå prisposten "Mannskap, Egne ansatte" slik at den skulle omfatte
trafikkdirigeringspersonell, og det kan derfor tenkes at feilen kunne rettes ved å tillegge 100 timer til denne prisposten, med tilsvarende økning i pris. Det er imidlertid ikke utvilsomt at det var slik feilen skulle rettes. Regelen om retting av åpenbare feil i forskriften § 12-1 (3) er derfor ikke anvendelig.
(42) Etter dette foreligger det en "ufullstendighet […]" i klagers tilbud, jf. forskriften § 11-11
(1) bokstav f. Spørsmålet blir om denne "kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene".
(43) Klagenemnda har i tidligere praksis uttalt at det skal være en lav terskel for når en mangel ved et tilbud "kan medføre tvil" om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, jf. blant annet klagenemndas sak 2009/281 premiss (22). Dette er en konsekvens av forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser, og av at det er leverandøren som har ansvaret for å utforme tilbudet korrekt. Når det gjelder vilkåret om bedømmelsestvil "i forhold til de øvrige tilbudene", er det i klagenemndas praksis lagt til grunn at det kun foreligger en avvisningsplikt i de tilfeller der tvilen "kan ha hatt betydning for tilbudets rangering blant de andre tilbudene", jf. blant annet klagenemndas sak 2010/377 premiss (41) med videre henvisninger.
(44) I foreliggende konkurranse skulle tildelingen skje på bakgrunn av laveste pris. Klager leverte laveste pristilbud, og nest laveste pristilbud var 73 290 kroner dyrere. Dersom prisposten som manglet i klagers tilbud, med sikkerhet kunne takseres til under kroner 73 290, ville den dermed ikke kunne medføre tvil om tilbudets rangering. Ettersom den aktuelle prisposten skulle beregnes ut fra 100 timers arbeid, tilsvarer dette en timepris på kroner 733. På denne bakgrunn har oppdragsgiver i utgangspunktet en plikt til så vidt mulig å prissette avvik, forbehold, eller lignende, jf. blant annet klagenemndas sak 2011/331 premiss (54). Innklagede har opplyst at man forsøkte å taksere den manglende prisposten i klagers tilbud, men at dette ikke lot seg gjøre. En slik vurdering kan nemnda etterprøve.
(45) Selve takseringen av ufullstendigheter som den foreliggende, er i utgangspunktet underlagt innklagedes skjønn, og kan bare i begrenset grad overprøves av klagenemnda. Klagenemnda kan likevel prøve om skjønnsutøvelsen er saklig og forsvarlig, bygd på riktig faktum og om den ellers er i samsvar med de grunnleggende kravene i loven § 5.
(46) Innklagede hevder at klagers tilbud ikke ga veiledning til hvilket beløp prisposten for trafikkdirigering skulle takseres til. Det er vist til at klagers timepris på "Mannskap, egne ansatte" ikke kunne brukes fordi leverandørene ofte benytter andre enn egne ansatte til å utføre slike arbeider. Ifølge innklagede var heller ikke øvrige timepriser i tilbudet anvendelig, særlig fordi prispostene kunne være taktisk priset. Når det ikke fantes en offentlig tilgjengelig prisliste eller lignende, var partene i overlatt til å forhandle om prisen for trafikkdirigering. Av innklagedes erfaring ville dette medføre at entreprenøren ville kunne kreve flere ganger markedspris.
(47) Klager har anført at innklagede kunne pålagt klager å utføre trafikkdirigering som endringsarbeid til samme timepris som for "Mannskap, egne ansatte", fordi det ikke var tatt forbehold i klagers tilbud om at denne prisen ikke kunne gjelde for "Personell for manuell trafikkdirigering". Tilbudet kunne ikke forstås dithen at trafikkdirigeringspersonell nødvendigvis utelukket prisen for "Mannskap, Egne ansatte". Klager ville neppe kunnet kreve en høyere pris enn dette under kontraktsutførelsen,
hvilket tilsier at innklagede kunne ta utgangspunkt i denne prisen ved takseringen av den manglende prisutfyllingen. Klager ville da fortsatt ligget best an i pris.
(48) Avgjørende er i denne forbindelse imidlertid standardvilkårenes regler om prising av endrings- og tilleggsarbeider der avtalen ikke gir anvisning. NS8406 pkt. 22.2 fastslår som utgangspunkt at endringer og tillegg skal prises etter avtalens øvrige enhetspriser når slike er direkte anvendelige. Så er ikke tilfellet som her hvor timeprisene varierer med hva slags arbeider det er tale om (egne arbeider, betongarbeider, elektro). I slikt tilfelle følger det derimot av NS 8406 pkt. 22.2 at endringsarbeider i mangel av anvendelige enhetspriser fortsatt skal reflektere kontraktens prisnivå for enhetspriser. Det er derfor nærliggende at innklagede kunne kreve trafikkdirigeringsarbeidene utført for tilnærmet samme pris som for "Mannskap, Egne ansatte". Postene for anleggsleder og prosjektleder ligger vesentlig høyere enn prisene for egne arbeider og er derfor ikke veiledende. Klagers timepriser for egne ansatte, elektro og betongarbeider varierer mellom 450 og 500. Etter dette måtte timeprisen for trafikkdirigering kunne takseres til et vesentlig lavere beløp enn differansen 733 opp mot nest laveste tilbyder. Dermed følger det av drøftelsen under (44) at en slik taksering av klagers manglende tilbud på manuell trafikkdirigering ikke ville påvirket rangeringene av tilbudene. Eventuell tvil om takseringen av prisposten hadde dermed ikke betydning etter forskriften § 11-11 (1) bokstav f. Klagers tilbud skulle dermed ikke vært avvist med den begrunnelse at klagers tilbud manglet pris for 100 timer "Personell for manuell trafikkdirigering".
(49) Akershus fylkeskommune v/ Statens vegvesen Region øst har brutt regelverket ved å avvise klager uten hjemmel i forskriften § 11-11 (1) bokstav f. Begrunnelse
(50) Klager har anført at innklagede ikke har gitt en tilstrekkelig begrunnelse for avvisning av klagers tilbud. Klager viser til at begrunnelsen ikke inneholder en konkret vurdering av avviket i klagers tilbud.
(51) Forskriftens bestemmelser om begrunnelse ble endret med virkning fra 1. juli 2012, etter at foreliggende anskaffelse ble kunngjort. Etter § 11-14 (1) bokstav c, slik den lød før 1. juli 2012, skulle oppdragsgiver snarest mulig gi en skriftlig tilbakemelding med en "kort begrunnelse" dersom et tilbud ble avvist. Videre fulgte det av forskriften § 11-14
(4) at en leverandør etter anmodning skulle få en "nærmere begrunnelse" innen 15 dager for hvorfor tilbudet er avvist.
(52) Hensynet bak begrunnelsesreglene er at leverandøren skal kunne vurdere om avvisningen er i samsvar med regelverket, og påklage denne hvis leverandøren mener at avvisningen ikke er rettmessig.
(53) Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at det er tilstrekkelig for å oppfylle kravet til "kort begrunnelse", å angi årsaken til at tilbudet ble avvist ved å vise til avvisningsgrunnen og hjemmelen for avvisningen, samt hvilke faktiske forhold i tilbudet som begrunner avvisningen, jf. klagenemndas sak 2010/259 med videre henvisninger.
(54) Meddelelsen om avvisningen av klagers tilbud, jf. premiss (7), viste til forskriften § 11-11 (1) bokstav f, avviket i klagers utfylte prisskjema, og at "Dette skaper en relativ bedømmelsestvil i forhold til de øvrige tilbud". Det var ikke oppgitt prisdifferanse til øvrige tilbud. Klager hadde imidlertid også mottatt anskaffelsesprotokollen, som viste
inngitte priser. Klager hadde dermed grunnlag for å overprøve om det faktisk forelå bedømmelsestvil, og til å kunne imøtegå avvisningsbeslutningen. Innklagede ga også en nærmere redegjørelse for hvilke faktiske forhold som de mente førte til bedømmelsestvil i brev av 11. juni 2012. Innklagede har ikke brutt kravet om begrunnelse, jf. forskriften § 11-14 (1) bokstav c. Meddelelse av tildelingsbeslutning
(55) Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 13-3 (2) og det grunnleggende kravet til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 5, ved ikke å gi "samtidig" meddelelse om tildelingsbeslutningen. Bakgrunnen for anførselen er at klager mottok tildelingsbrevet av 25. mai 2012, først i brev av 28. juni 2012, etter å ha etterspurt det.
(56) Forskriften § 13-3 (1) stiller krav til at oppdragsgiver meddeler sin beslutning om hvem som skal tildeles kontrakt til "alle berørte leverandører" i rimelig tid før kontrakten eller rammeavtalen inngås. Meddelelsen skal i henhold til (2) være skriftlig og gis "samtidig".
(57) Ifølge definisjonen i forskriften § 4-1 bokstav p er alle leverandører som har inngitt tilbud i konkurransen "berørte leverandører". Regelen avgrenser ikke mot leverandører som senere har fått sitt tilbud avvist. Klager skulle følgelig mottatt meddelelse om tildelingsbeslutning på samme tidspunkt som de øvrige tilbyderne. Da dette ikke ble sendt, har innklagede brutt forskriften § 13-3 (2).
(58) Klager har også anført at innklagede handlet i strid det grunnleggende kravene til god forretningsskikk og forutberegnelighet i loven § 5, ved uttrykkelig å opplyse at klager ville få melding om kontraktstildeling, uten at klager mottok slik meddelelse før kontrakt var inngått.
(59) Innklagede ga klager en forventning om at klager ville bli informert når tildelingsbeslutningen var truffet, jf. premiss (8). Dette skjedde samme dag som tildelingsbeslutningen ble tilsendt valgte leverandør, jf. premiss (9). Ettersom kontrakt deretter ble inngått uten at klager hadde fått meddelelse om dette, kan den manglende informasjonen ha ført til at klager mistet sin mulighet til å stanse kontraktsinngåelsen med rettslige skritt. Innklagede har med dette brutt kravet til forutberegnelighet og god forretningsskikk i loven § 5. Innsyn
(60) Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 3-5, jf. offentleglova § 23 (3), jf. § 3, og de grunnleggende kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5, ved å unnlate å gi innsyn i de delene av valgte leverandørs tilbud som ikke inneholdt forretningshemmeligheter.
(61) Av forskriften § 3-5 følger det at "for allmennhetens innsyn i tilbud og anskaffelsesprotokoll gjelder offentleglova". Både etter offentleglova § 32 (1) og forvaltningsloven § 28 (1) er systemet at en avgjørelse om nektet innsyn kan påklages til det organet som er nærmest overordnet organet som har nektet innsyn i førsteinstans. Klagenemnda verken skal eller er ment å være et ytterligere overordnet klageorgan når det gjelder innsynsbegjæringer. Av denne grunn avvises anførselen som uhensiktsmessig for behandling i klagenemnda, jf. klagenemndsforskriften § 9.
Erstatning
(62) Klagenemnda finner ikke grunn for å uttale seg om hvorvidt vilkårene for erstatning er oppfylt, jf. klagenemndsforskriften § 12. Konklusjon: Akershus fylkeskommune v/ Statens vegvesen Region øst har brutt regelverket ved å avvise klager uten hjemmel i forskriften § 11-11 (1) bokstav f. Akershus fylkeskommune v/ Statens vegvesen Region øst har brutt forskriften § 13-3 (2), ved å unnlate å gi klager meddelelse om tildelingsbeslutningen samtidig som andre berørte leverandører. Akershus fylkeskommune v/ Statens vegvesen Region øst har brutt de grunnleggende kravene til god forretningsskikk og forutberegnelighet i loven § 5, ved uttrykkelig å opplyse at klager ville få melding om kontraktstildeling, uten at klager mottok slik meddelelse før kontrakt var inngått. Klagers øvrige anførsler har ikke ført fram, eller har ikke blitt behandlet. Bergen, 17. juni 2014 For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kai Krüger
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 11-11 — Avvisningsplikt ved ufullstendigheter som medfører bedømmelsestvil i anbudskonkurranse
- FOA 2006 § 12-2 — Særregel om manglende prisutfylling i bygg- og anleggsanskaffelser – innkalkuleringsregelen
- FOA 2006 § 12-1 — Forhandlingsforbud og retting av åpenbare feil i anbudskonkurranse
- FOA 2006 § 13-3 — Plikt til skriftlig og samtidig meddelelse om tildelingsbeslutning til alle berørte leverandører
- FOA 2006 § 4-1 — Definisjon av berørte leverandører – alle som har inngitt tilbud
- FOA 2006 § 11-14 — Krav til kort begrunnelse og nærmere begrunnelse ved avvisning av tilbud
- FOA 2006 § 3-5 — Innsyn i tilbud og anskaffelsesprotokoll etter offentleglova – anførsel avvist av KOFA
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde for forskriftens del I og II – terskelverdi
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi for bygge- og anleggsanskaffelser under EØS-terskel
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet, likebehandling og god forretningsskikk
- KOFA 2009/281 — Lav terskel for bedømmelsestvil etter FOA 2006 § 11-11(1)(f)
- KOFA 2010/377 — Bedømmelsestvil kun avvisningsgrunn der tvilen kan ha hatt betydning for tilbudets rangering
- KOFA 2011/331 — Oppdragsgivers plikt til å taksere avvik og forbehold før avvisning vurderes
- KOFA 2010/259 — Krav til kort begrunnelse – tilstrekkelig å angi hjemmel og faktiske forhold