KOFA 2011/113: Avvisning og god forretningsskikk – fartøyleie

2011/113 Fiskeridirektoratet region Troms

Innklaget: Fiskeridirektoratet region Troms

Klager: Hans-Andre Hamnvåg

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda(cid:13) for offentlige anskaffelser Innklagede har glennomfårt en konkurranse medIbrhandling for anskaffelse av leie av to hurtiggående fartøy. Klagenemnda kom til at innklagede rettmessig hadde avvist klagers tilbud, men at detIbrelå brudd på kravet til godfOrretningsskikk ved at klager ikkefikk tilbakemelding på tilbudet etter besiktigelsen av klagers Iårtøy. Klagenemndas avgjørelse 27. august 2012 i sak 2011/113 Klager: I-Ians-André Hamnvåg Innklaget: Fiskeridirektoratet Region Troms Klagenemndas Magni Elsheim, Siri Teigum, Andreas Wahl medlemmer: Saken gjelder: Avvisning av tilbud, Gjennomføring av konkurranse med forhandling

Bakgrunn

Fiskeridirektoratet Region Troms (heretter kalt innklagede) kunngjorde 1. november 2010 en konkurranse med forhandling i ett trinn for anskaffelse av leie av to hurtiggående fartøy. Anskaffelsens verdi er i anskaffelsesprotokollen punkt 1.4 angitt til å være 2 —3,8 millioner kroner pr år. Frist for å få utlevert konkurransegrunnlag var i kunngjøringens punkt IV.3.3 angitt til å være 15. november 2010, og tilbudsfrist var i punkt IV.3.4 satt til 19. november 2010. I konkurransegrunnlaget punkt 2 "Beskrivelse av leveransen/kravspestfikasjon" fremgår det av punkt 2.1 "Innledning": "Fiskeridirektoratel har ansvar fbr kontrolloppgaver innen overvåkning av fiskefelt, ressurskontroll og havbrukskontroll. Fiskeridirektoratel ønsker å inngå kontrakt om leie av to hurtiggående fartøy, lengde mellom 15 og 18 meter for å løse disse oppgavene." Ikravspesifikasjonen var det i punkt 1gitt "Veiledning til besvarelse". Her fremgikk det at det ville skilles mellom "bør-krav" og "skal-krav" ved angivelse av en B eller S i midten av kravkoden. I konkurransegrunnlaget punkt 5 under "Fartøyets egnethet" var det opplyst at alle "skal krav er minimums krav og må være oppffit for at tilbudet blir vurdert". I dette punktet var det også opplyst at "For å bedre forståelsen av den skrifilige beskrivelsen av tilbudte fartoy, vil oppdragsgiver vurdere omvisning om bord i tilbudte fartøy". Kravspesifikasjonen punkt 7 oppstilte krav til "LugarfOsiliteter". Herfra gjengis de to kravene av betydning for saken:

"LS3 Skrive - og arheidsmuligheler, med arheidshord Ibr bærbar PC, på lugar eller annet egnet rom(messe regnes ikke som egnet rom). LS7 Vinterisolerte og oppvarmede, låsbare lugarer og oppholdsrom, avkledningsrom/torkerom fbr arbeidstoy på dekk skilt fra ovrig innredning med varmt og kaldt vann, toalett, dusj og vaskerom med vaskemaskin, kontorpult med gode skrivemuligheter, plass for PC og lignende." Innen tilbudsfristen mottok innklagede tre tilbud, heriblant fra Hans-Andre Hamnvåg (heretter kalt klager). De øvrige tilbudene var fra Andenes Invest Group AS med fartøyet M/S "Stortind", og Rolf Jacobsen AS med fartøyet M/S "Royal Wiking" (heretter kalt de valgte leverandørene). Klagers første tilbud gjaldt et fartøy kalt M/S "My Phoenix". Partene gjennomførte et forhandlingsmøte 30. november 2010 der det fremkom at fartøyet ikke oppfylte alle kravene i konkurransen, og klager sendte i etterkant av møtet en e-post til innklagede der det fremgikk at klager frafalt sitt tilbud. Dagen etterpå, 1.desember 2010, informerte klager om fartøyet ville gjennomgå visse oppgraderinger, og ba om at tilbudet igjen ble gjort gjeldende. Dette ble bekreftet av innklagede i e-post av 2. desember 2010. Klager henvendte seg på ny til innklagede ved e-post av 9. desember 2010, og tilbød et nytt fartøy - M/S "Falkungen". Dette hadde tidligere vært i tjeneste for innklagede fra 1996-2006. Fra klagers tilbud, den utfylte kravspesifikasjonen punkt 7 "Lugar filsiliteter" gjengis følgende: "L53 Skrive- og arbeidsmuligheter, med arbeidshord Beskriv: Egen kontor plass i Ibr bærhar PC, på lugar eller annet egnet rom salong med kontorpult (messe regnes ikke som egnet rom) LS7 Vinterisolerte og oppvarmede, lasbare lugarer Beskriv: Lugarer og salong er og oppholdsrom, avkledningsrom/torkerom fOr vinterisolerte. Torkerom på arbeidstoy på dekk skilt fra ovrig innredning dekk. Dusj med varmt/kaldt med varmt og kaldt vann, toalett, dusj og vann på wc, under dekk. vaskerom med vaskemaskin, kontorpult med Vaskemaskin + torketrommel gode skrivemuligheter, plass får PC og akter under dekk. Kontorpult lignende med god plass til PC etc." Innklagede inviterte til et nytt forhandlingsmøte ved e-post av 17. desember 2010. Her var det blant annet inntatt en agenda for møte: "I. Kort gjennomgang av korreksjonene i konkurransegrunnlaget, inkludert sporsmål ,fra tilbyder 2. Tilbakemelding på hvordan tilbudet er bedomt

3. Fristfir mottak av oppdatert og endelig tilbud (7.januar 2011 kl 12:00)" Nye forhandlingsmøter ble gjennomført 20. desember 2010. Fra møtereferatet mellom klager og innklagede gjengis følgende: "Regiondirektoren gjorde oppmerksom på at ettersom Hamnvåg lafrem et nytt konsept, "Falkungen", så måtte motet oppfattes som en ny forhandling. Han ba også om at Hamnvåg avklarte skrifilig omfartoyet "My Phoenix" var trukket,fr a anbudsrunden. Kravspesifikasjon og konkurransegrunnlag ble gjennomdroftet. Fra Regiondirektoren ble det også opplyst at farloyet "Falkungen" var mindre enn Fiskeridirektoratets krav på 15 meter (14,86 meter) og at fartøyet manglet tilfredsstillende omkledningsrom og tørkerom. Hamnvåg hadde ikke hesiktiget baten, men hadde opplysninger,fra reder og tidligere skipper pa lartoyet. Han lafrem sertijikater og dokumentasjon ang. fartøyet, og hvem som var tiltenkte skippere. Han mente at båtens standard og pris burde være av interesse fOr Fiskeridirektoratel." I etterkant av forhandlingsmøtet, 21. desember 2010, bekreftet klager ved e-post at han frafalt tilbudet på M/S "My Phoenix". Den 10. januar ble det gjennomført en besiktigelse av klagers tilbudte fartøy M/S "Falkungen". Klager var ikke selv til stede ved besiktigelsen, men var representert av rederen for fartøyet Gunder Fack. Klager sendte senere samme dag en e-post til den tiltenkte kaptein på fartøyet. Herfra gjengis: "Ja, nå har Gunder ringt med infb. Båten ble godkjent som anvendelig av Steffensen og det hadde vijo igrunnen regnet med. Sa nå er del bare neste steg igjen hvor på listen den blir plassert. Innstilling er den 12. og meddelelse 14.jan." Innklagedes representant ved besiktigelsen sendte også en intern e-post 10.januar 2011, med en oppsummering av sine vurderinger etter besiktigelsen. Fra denne, kalt "Sammenstillingavsoknadskriterierfor Falkungen" gjengis: "RANGERING I - 10 (anmerkninger) TS2 - Hans-Andre Hamnvag, eier ikkefartøyet? KS2 - rangering 8, øvrige søkere har passasjer sertifikat fir 14 stk, bedre sikkerhet. KS4 - rangering 9, i folge Havforskningsinstituttet er jOrbruk storre enn oppgitt i søknad. US1 - rangering 5, lugarer og tørkeskap på dekk mangler oppvarming (torkeskap har luft varme fra motor), US2- rangering 8, har fterre avsatser fir boring enn de øvrige søkere. LSI rangering 2, lugarene har ikke mekanisk ventilasjonsanlegg. LS3- rangering 1, skrivebordet i TV salong (eneste skrivebord), uegnet som skriveplass. LS5 -rangering 2, vaskemaskin plassert under dekk / bak motorrom (nedgang til motorrom) og torkeskap

på dekk ikke egnet før tork av klær. LS6 rangering 8, liten messe. LS7 rangering 0 ikke tilfredsstillende, ingen avkledningsrom på dekk, kun håndvask på toalett under dekk (v/messe), ikke varmt og kaldt ferskvann uttak på dekk. Tørkeskapet på dekk erfor lite (ca.70 cm x 80 cm) og uten tilstrekkelig oppvarming. Storrelse - båten er i tillegg mindre/kortere enn kravet. Som det,fremkommer av "rangeringen" er det også anmerkninger på de andre fartøyer, men "Falkungen" kommer darligst ut. Særlig lugar lasilitetene, utilfredsstillende skrive/arbeidsplass, manglende avkledningsrom på dekk og torkerom med vaskemuligheter gjør baten uegnet til vårt bruk. Dette til Deres orientering Odd Stcffensen" I anskaffelsesprotokollen, signert 14.januar 2011, fremgikk det av punkt 1.8 at tilbudet fra klager var avvist. Innklagede avviste klagers tilbud ved brev av 20. januar 2011, under henvisning til forskriften § 11-11 (1) bokstav e. Fra begrunnelsen gjengis følgende: "Fartøyet "Falkungen" tilfredsstiller ikke alle skal krav som er stilt. Alle skal krav er minimumskrav og må være oppfYltfor at tilbudet blir vurdert. Det er to krav som ikke er opplYlt. LS3 Skrive —og arbeidsmuligheter, med arbeidsbord jør bærhar PC, på lugar eller annet egnet rom(messe regnes ikke som egnet rom). Det er avgjørende for gjennomføringen av arbeidsoppgavene at skrive- og arbeidsmuligheter er tilfredsstillende, med arbeidsbord jør bærbar PC, på lugar eller annet egnet rom (messe regnes ikke som egnet rom). Kontorarbeidet som er aktuelt er bl.a. rapporiskriving, innlegging i databaser av ulik informasjon fra gjennomført kontrollarbeid, informasjonsinnhenting og kommunikasjon med ledelsen m.v. Avhenging av type kontroller vil dette arbeidet kunne strekke seg over I —5 timer daglig. Det kreves både tilstrekkelig arbeidsplass, der utstyr må kunne være permanent opprigget med pc/laplop og skriver, og ro i omgivelser jør gjennomføring av ovennevnte type arbeid. På fartøyet "Falkungen" er det kun et skrivebord, som er i TV-salong. Dette er ikke egnet som arbeidsplass. TV-salong er oppholds- og velferdsrom for besetningen og besøkende, og hvor det jorekommer en god del trafikk. Det vil ikke bare være forstyrrende for det arbeidet som skal utføres, men arbeidet vil være av en slik karakter at det er behov for avskjerming fra uvedkommende (besøkende). Plassering av arbeidsplass vanskeliggjør en permanent opprigging av utstyr og er også ulorsvarlig med hensyn til innsyn ipågående arbeid. Således opffiller ikke "Falkungen" kravet om skrive- og arbeidsmuligheter.

LS7 Vinterisolerte og oppvarmede, låsbare lugarer og oppholdsrom, avkledningsrom/torkerom jor arbeidstøy på dekk skilt fra øvrig innredning med varmt og kaldt vann, toalett, dusj og vaskerom med vaskemaskin, kontorpult med gode skrivemuligheter, plass jOr PC og lignende. For utfOrelse av tjenesten er det avgjørende atforholdene på lartøyet er tilrettelagt slik som det heskrives ikrav LS7. Avhengig av type kontroller vil det forekomme at bekledningen/uniformene til inspektorene er våt, tilgriset med liskeslo, blodvann skjellrist, salt m.v. Det er således påkrevet at det er muligheter for å skylle av arbeidsantrekket og jå det skUiet jor en beveger seg inn i salong og lugarer. Det samme gjelder behovet for å få torket arbeidstøy (kjeledresser, hansker, lottoy og lignende) i egnet rom utenjør de rom en oppholder seg i. Det er særdeles viktig å ivareta de sanitær- og hygieniske forhold om bord ifartoyene, bade i fOrhold til at .fartoyet er bo- og arbeidsplass for kontrollørene, men også i ibrhold til det kontrollarheidet og kontakten kontrollorene har med hedrifier/kontrollohjekter. Under besiktigelsen av fartoyet kom det jram at rommet på dekk ikke egner seg jor avkledning eller tork av klær. Rommet erjor lite, og ordningen for torking av klær, der torkeskap kun har varmluji jra motor, er utilstrekkelig. I tillegg mangler det tilgang til varmt og kaldt vann. Det kom ogsåfram under besiktigelsen at det mangler oppvarming på lugarene. Således oppffiler "Falkungen" heller ikke kravet med hensyn til lugarer og avkledningsrom/torkerompå dekk. På bakgrunn av overnevnte avviser Fiskeridirektoratet tilbudet fra Hans-Andre Hamnvåg medfartoyet "Falkungen"." Klager rettet innsigelser mot avvisningsbeslutningen ved e-post av 21. januar 2011. Innklagede sendte en ytterligere begrunnelse ved brev av 6. april 2011. Kontrakter med de valgte leverandørene ble inngått 8. februar 2011. Saken ble brakt inn for klagenemnda ved e-post av 4. april 2011

Anførsler

Klagers anforsler: Innklagede har brutt regelverket om offentlige anskaffelser ved å avvise klagers tilbud. Det bestrides at tilbudet ikke oppfyller kravet til kontorplass ikravspesifikasjonen punkt LS3. I forbindelse med kravet nevnes det at messe ikke er et egnet rom, men det nevnes ikke noe om salong. Begge de valgte leverandørene har for øvrig kontorplass i salongen, på samme måte som k1ager. Det ble heller ikke påpekt av innklagede at kravet til kontorplass ikke var oppfylt. Dette til tross for at bilder av fartøyet og kontorplassens plassering ble fremlagt på

forhandlingsmøtet 20. desember 2010, og at fartøyet var i innklagedes tjeneste fra 19962006 med samme innredning. Det var dermed ingen foranledning til for eksempel å utbedre kontorplassen for eksempel ved avskjerming. Det medfører ikke riktighet at regionsdirektøren opplyste om at fartøyet manglet tilfredsstillende omkledningsrom og tørkerom, jf. referatet fra forhandlingsmøtet 20. desember 2010. Klager brakte selv opp temaet, og tilbød utbedring av rommet. Dette ble avslått av innklagede med den begrunnelse at det ikke ble ansett som nødvendig. Når det gjelder opplysningen om at fartøyet var mindre enn Fiskeridirektoratets krav på 15meter (14,86 meter), opplyste innklagede at dette var uten betydning for deltagelsen i konkurransen. Inspeksjonen av fartøyet ble gjennomført den 10. januar 2011, tre dager etter endelig frist for tilbudsinngivelse. Det var dermed heller ikke tidsmessig mulig å utbedre eventuelle mangler etter inspeksjonen. I forbindelse med inspeksjonen ble det ikke gitt tilbakemelding til klagers representant om at fartøyet ikke tilfredsstilte kravspesifikasjonen. Rapporten, som ikke er forelagt klager, ble ikke i henhold til normale inspeksjonsregler forelagt klagers representant for kontroll og signering. Rapporten inneholder videre faktiske feil, blant annet ved at det opplyses at lugarene ikke har varme. Innklagedes anforsler: Klagers tilbud inneholdt vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen, og det forelå derfor plikt til å avvise det, jf. § 11-11 (1) bokstav e. Fartøyet tilbudt av klager tilfredsstilte ikke kravet i kravspesifikasjonen punkt LS3. Skrive- og arbeidsmulighetene om bord på skipet er i salongen. Dette er på lik linje som messen ikke et egnet sted å arbeide, både av hensyn til avskjerming og støy. De valgte leverandørene har skrive- og arbeidsmuligheter på bro, adskilt fra salong, og har dermed ikke tilbudt det samme som klager på dette punkt. Det meste av kontorarbeidet utføres også når fartøyet ligger i ro, og dermed når mannskapet befinner seg i fartøyets oppholdsrom —som i salongen. Fartøyet tilfredsstilte heller ikke kravet i kravspesifikasjonen LS7 om omklednings/tørkerom. Det ble ved forhandlingsmøtet 20. desember gjort klart at det var mangler ved omkledningsrom og tørkerom, jf. møtereferatet. Det er korrekt at klager selv brakte dette spørsmålet opp på møtet, og foreslo ombygging av fartøyet. Innklagede kunne på bakgrunn av den framlagte dokumentasjonen ikke på dette tidspunkt ta stilling til eventuelle nødvendige utbedringer, og dette var bakgrunnen for den senere besiktigelsen. Under besiktigelsen av fartøyet kom det frem at rommet på dekk ikke egnet seg for avkledning eller tørk av klær. I tillegg var det ikke tilgang til varmt og kaldt vann. Hvorvidt det er oppvarming på lugarene er derfor irrelevant. Klager var godt kjent med kravene og bakgrunnen for disse. Det er ikke på noe tidspunkt kommunisert til klager at kravet om skifte-/tørkerom er oppfylt, og klager er selv ansvarlig for å levere et tilbud som oppfyller kravene i kravspesifikasjonen og konkurransegrunnlaget.

Klager kan ikke høres med at besiktigelsen ble gjennomført for sent. Tidspunktet for besiktigelsen var ikke avgjørende for Fiskeridirektoratet. Mottatte opplysninger om fartøyet ga ikke tilstrekkelig beslutningsgrunnlag, og hensikten med besiktigelsen var å undersøke om fartøyet oppfylte de foreliggende kravene. Klager valgte selv ikke å delta under besiktigelsen av fartøyet.

Klagenemndas vurdering

Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder leie av to hurtiggående fartøy med besetning som er en uprioritert tjenesteanskaffelse i kategori 19, med CPV-referanse 60653000. Anskaffelsens verdi er i(cid:13) anskaffelsesprotokollen punkt 1.4 estimert til 2 —3,8 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del Iog II,jf. forskriften §2-1 (5). Klager har anført at innklagede ikke hadde rett eller plikt til å avvise klagers tilbud. Innklagede fremholder at klagers tilbud inneholdt "vesentlige avvik" fra kravspesifikasjonen, og at det derfor var plikt til å avvise det, jf forskriften § 11-11 (1) bokstav e. Det er i begrunnelsen vist til at klagers tilbud ikke oppfylte de obligatoriske kravene til kontorplass og omklednings-/tørkerom. Kravet til omklednings-/tørkerom er i kravspesifikasjonen punkt LS7 angitt som et krav som må oppfylles for at tilbudet skal vurderes. Spesifikke krav ble stilt til at rommet var lokalisert på dekk, skilt fra øvrig innredning, og at det hadde tilgang på varmt og kaldt vann. Avvisningen av klager var begrunnet med at: "Under besiktigelsen av,fartoyet kom del fram at rommet på dekk ikke egner segIbr avkledning eller tork av klær. Rommet erfOr lite, og ordningen jOr torking av klær, der torkeskap kun har varmluf t,fra motor, er utilstrekkelig. I tillegg mangler del tilgang til varmt og kaldt vann". Klagers tilbud oppfylte med dette uomtvistelig ikke kravet til tilgang til varmt og kaldt vann. Innklagede hadde angitt oppfyllelse av kravet som en forutsetning for vurdering av tilbudet, og hadde derfor uansett rett til å avvise klagers tilbud. Klager har også fremført innsigelser mot de gjennomførte forhandlingene. Klager tilbød ved forhandlingsmøtet utbedring av omklednings-/tørkerommet, men innklagede avslo dette i påvente av en besiktigelse av fartøyet. Klager viser videre til at det ved besiktigelsen ikke ble påpekt mangler ved fartøyet, og den ble avholdt så sent at forbedringer ikke lot seg gjøre grunnet tilbudsfristen. Ved gjennomføringen av en konkurranse med forhandling skal forhandlingene skje i samsvar med "de alminnelige regler i§ 3-1, herunder kravene til likebehandling og god forretningsskikk", jf. forskriften § 11-8 (3). Ved forhandlingsmøtet mellom partene 20. desember 2010 tilbød klager å gjennomføre ombygging av omklednings-/tørkerommet. Innklagede har opplyst at innklagede på bakgrunn av den framlagte dokumentasjonen ikke på dette tidspunkt kunne ta stilling til eventuelle nødvendige utbedringer, og dette var bakgrunnen for den senere besiktigelsen.

Grunnen til at besiktigelsen ikke ble gjennomført før 10. januar 2011, tre dager etter fristen for inngivelse av endelig tilbud, er ikke opplyst for klagenemnda. Klager har forklart at dette kunne gjøres på et tidligere tidspunkt, mens innklagede har forklart at tidspunktet var uviktig, fordi hensikten med besiktigelsen kun var å undersøke om fartøyet oppfylte de foreliggende kravene. Ved å uttrykke at klagers foreslåtte forbedring av tilbudet kunne avventes inntil fartøyet ble besiktiget, skapte imidlertid innklagede en forventning hos klager om at tilbudet ikke ville bli avvist på dette grunnlag uten nærmere tilbakemelding. Den endelige tilbudsfristen i konkurransen ville imidlertid kunne vanskeliggjøre senere endringer. Det er ikke opplyst hva som var bakgrunnen for at innklagede valgte å avvise klagers tilbud i stedet for å gi tilbakemelding på hvilke utbedringer som måtte gjøres. Slik situasjonen var burde innklagede gitt klager konkret tilbakemelding på at tilbudet uansett ville bli avvist, eller gitt klager mulighet til å forbedre tilbudet. Innklagedes unnlatelse av dette utgjør et brudd på kravet til "godfirretningsskikk", jf. forskriften § 11-8 (3), jf. § 3-1.

Konklusjon

Fiskeridirektoratet Region Troms har brutt kravet til god forretningsskikk i forskriften § 3-1 ved å unnlate å gi tilbakemelding til klager etter besiktigelsen av klagers fartøy. Klagers øvrige anførsler har ikke ført fram. Bergen, 27 igust 2012 For Klage e nda for offentlige anskaffelser,