foa
Forum
for offentlige anskaffelser

HjemKOFA-basenKOFA 2020/66

KOFA-AVGJØRELSE

KOFA 2020/66: Avvisning og dyptgående-krav i fartøyleie

Saksnummer
2020/66
Avgjort
2020-10-05
Kunngjort
2019-05-08
Innklaget
Forsvarets Logistikkorganisasjon
Klager
Havila Ships AS
Regelverk
FOA 2017
Sakstype
Klage på avvisning og tildelingsevaluering
Anskaffelsens verdi
Estimert mellom 500 000 000 og 700 000 000 kroner ekskl. mva.
Art
Vare
Prosedyre
Konkurranse med forhandling
Terskelverdi
Over EØS-terskel
Forsvarets Logistikkorganisasjon kunngjorde i 2019 en konkurranse med forhandling for innleie av to havgående slepebåter til Ytre kystvakt. Havila Ships AS anførte at vinnende tilbud skulle vært avvist som følge av vesentlig avvik fra et skal-krav om maksimal dyptgående, og at evalueringen av kostnadsposten «Teknisk vedlikehold» bygget på feil faktum. Klagenemnda ga ikke klager medhold på noen av anførslene.
Hovedspørsmål
Skulle valgte leverandørs tilbud vært avvist fordi de tilbudte fartøyene på tilbudstidspunktet hadde en «maximum draught» som oversteg skal-kravet på 7,5 meter? Hadde innklagede lagt feil faktum til grunn ved evalueringen av tildelingskriteriet «Kostnad»?

Faktum

Forsvarets Logistikkorganisasjon kunngjorde 8. mai 2019 en konkurranse med forhandling for innleie av to fartøy til Ytre kystvakt for havgående slepebåtberedskap, inkludert sivilt mannskap i de to første kontraktsårene. Anskaffelsens verdi ble estimert til mellom 500 og 700 millioner kroner ekskl. mva., med en kontraktsvarighet på fem år og opsjon på ytterligere fem år. Kravspesifikasjonen oppstilte et skal-krav om at fartøyenes dyptgående maksimalt skulle være 7,5 meter. Konkurransegrunnlaget åpnet for at leverandørene kunne gjennomføre modifikasjoner på fartøyene både før og i en periode på seks måneder etter overtakelse. Syv tilbud ble mottatt; fire ble avvist. Etter én forhandlingsrunde ble kontrakten tildelt BOA Tugs AS. Havila Ships AS anførte at BOA Tugs AS sine fartøy hadde en «maximum draught» på 8,2 meter og dermed brøt skal-kravet, at tilbudet inneholdt uklarheter om drivstoff- og klassingkostnader, og at evalueringen av vedlikeholdskostnader bygget på feil faktum. Kontraktsverdi, endelig vekting og poenggivning fremgikk av tildelingsbrevet datert 19. september 2019.

KOFAs vurdering

1. Vesentlig avvik – dyptgående-kravet. Rettsregelen følger av FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b: oppdragsgiver plikter å avvise tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Et avvik foreligger der oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse av et krav dersom tilbudet antas, og avvik fra ufravikelige krav anses som klart utgangspunkt vesentlige, jf. LB-2010-115884. Klagenemnda tok utgangspunkt i en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget, jf. LOA 2017 § 4 og HR-2019-830 avsnitt 37–38. Nemnda fant at ordlyden «Dyptgående: maks 7,5m (S)» objektivt måtte forstås som en henvisning til fartøyenes maksimale dypgang ved full last – tilsvarende faguttrykket «maximum draught» – og ikke kun dypgang under de konkrete lastekravene i kravspesifikasjonen, slik innklagede hevdet. Innklagedes snevrere tolkning måtte i tilfelle ha vært presisert i konkurransegrunnlaget. Klagenemnda konstaterte dermed at valgte leverandørs fartøy på tilbudstidspunktet hadde et avvik. Delkonklusjon: Avvik forelå. Konkurransegrunnlaget åpnet imidlertid eksplisitt for at leverandørene kunne modifisere fartøyene både før og i inntil seks måneder etter overtakelse. Kort tid etter overtakelse ble det utstedt nye lastelinjesertifikater med tillatt «maximum draught» på ca. 7,3 meter. Avviket ble dermed lovlig utbedret innenfor rammen konkurransen satte. Anførselen førte ikke frem.

2. Vesentlig avvik – uklarheter om kostnader. Rettsregelen er den samme, jf. FOA 2017 § 24-8 (1) bokstav b. Klager anførte at valgte leverandørs vedlikeholdskostnader var urealistisk lave og skapte tvil om tilbudssammenligningen. Klagenemnda la til grunn at de kostnadene som faktisk ble benyttet ved evalueringen, var innklagedes egne estimater over fremtidige kostnader – ikke tallene direkte fra tilbudet. Det forelå dermed ingen uklarhet i tilbudet som hindret sammenligning. Delkonklusjon: Anførselen førte ikke frem.

3. Tildelingsevaluering – tildelingskriteriet «Kostnad». Rettsregelen er at den rettslige kontrollen med evalueringen er begrenset til om innklagede har fulgt de fastsatte tildelingskriteriene, om tilbudenes innhold er korrekt lagt til grunn, og om skjønnsutøvelsen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med LOA 2017 § 4, jf. Rt. 2007 s. 1783 avsnitt 44. Innklagede innrømmet en regnefeil for drivstoffkostnader, men viste at en korreksjon ikke endret utfallet: valgte leverandørs poengsum ble etter korreksjon 5,83 mot klagers 5,70. For posten «Kostnad teknisk vedlikehold» var estimatene basert på en treleddsprosess – historisk driftsprofil, benchmarking mot bransjetall og fremskrivning av forventede fremtidskostnader. Klagenemnda fant at klagers anførsler om feil ved denne prosessen – herunder manglende hensyntaking av fremdriftskonfigurasjon, opplagsforhold og klasseomstendighetene – ikke ga grunnlag for å konstatere at innklagede hadde gått utenfor de rettslige rammene for evalueringen. Delkonklusjon: Anførselen førte ikke frem.

Konklusjon

Klagenemnda konkluderte med at Forsvarets Logistikkorganisasjon ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Selv om valgte leverandørs fartøy på tilbudstidspunktet hadde en «maximum draught» som oversteg skal-kravet, var avviket lovlig utbedret innenfor den adgangen til modifikasjoner som konkurransegrunnlaget eksplisitt åpnet for. Anførselen om uklarheter og den begrensede prøvingsretten for tildelingsevalueringen medførte heller ingen brudd.

Praktisk betydning

Avgjørelsen illustrerer to viktige poenger for utforming av kravspesifikasjoner i fartøysanskaffelser. For det første vil objektiv ordlyd være avgjørende ved tolkning av skal-krav – oppdragsgivere som ønsker å avgrense krav til bestemte driftsscenarier, må presisere dette eksplisitt i konkurransegrunnlaget. For det andre viser saken at adgangen til å åpne for modifikasjoner etter tilbudsinnlevering – herunder etter kontraktsoppstart – kan «reparere» et avvik, forutsatt at en slik adgang er klart angitt på forhånd. Videre bekrefter avgjørelsen den begrensede rettslige prøvingsretten for tildelingsevalueringer: feil som ikke påvirker konkurransens utfall, medfører ikke brudd på regelverket.

Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)

Saken gjelder:

Avvisning av tilbud. Tildelingsevaluering.

Innklagede kunngjorde en konkurranse med forhandling for innleie av to fartøy til Ytre kystvakt for havgående slepebåtberedskap med personell. Klager anførte at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist som følge av vesentlig avvik fra et minstekrav i kravspesifikasjonen, og som følge av uklarheter i valgte leverandørs tilbud. Klager anførte også at innklagede hadde lagt feil faktum til grunn ved evalueringen av tilbudene. Klagers anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 5. oktober 2020 i sak 2020/66 Klager:

Havila Ships AS

Innklaget:

Forsvarets Logistikkorganisasjon

Klagenemndas medlemmer:

Finn Arnesen, Kjersti Holum Karlstrøm og Elisabeth Wiik

Bakgrunn: Forsvarets Logistikkorganisasjon (heretter innklagede) kunngjorde 8. mai 2019 en konkurranse med forhandling for anskaffelse for innleie av to fartøy til Ytre kystvakt for havgående slepebåtberedskap. Kontrakten skulle også inkludere sivilt mannskap for opplæring de første 2 år av kontrakten, som etter dette skulle fases ut. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen del II punkt 1.5 estimert til mellom 500 000 000 og 700 000 000 kroner ekskl. mva. Kontraktens varighet var i konkurransegrunnlagets del I punkt 1.4 angitt til 5 år, med opsjon på forlengelse i ytterligere 5 år. Frist for å levere forespørsel om deltakelse var 11. juni 2019. I kravspesifikasjonen punkt 2.2 «Generelt om krav» var følgende angitt: «Kravene er inndelt i SKAL (S) og BØR (B), noen kapasiteter er omfattet av begge deler. Tilbyderen skal fylle ut Appendix 1 – B07 Kvalitetsmatrise og besvare om kravet er oppfylt eller ikke. Tilbyder skal også legge inn referanse til hvor i tilbudet oppfyllelse dokumenteres. SKAL krav vil utelukkende bli vurdert opp mot levert/ikke levert, og det stilles krav om at samtlige er innfridd. BØR krav blir benyttet som et verktøy for å vekte kvaliteten på de tilbudte fartøyene. […]

www.klagenemndssekretariatet.no

Dersom et krav er oppgitt som oppfylt i Appendix 1 - B07 Kvalitetsmatrise vil [leverandøren] være forpliktet til å levere på dette kravet. Dette gjelder både SKAL og BØR krav. Dersom [leverandøren] må gjøre modifikasjoner på fartøyene for å oppfylle et eller flere krav og modifikasjonene ikke kan utføres innen overlevering av fartøyene vil [oppdragsgiver] godta at disse arbeidene ferdigstilles i første verkstedsperiode etter overlevering av fartøyene. For at dette skal godtas er det er forutsetning at arbeidet kan utføres i løpet at det første halvåret og at ingen arbeider vil kreve tid ut over ordinær verkstedsperiode (4 uker). Det er også en forutsetning at samtlige kostnader i forbindelse med slike modifikasjoner/arbeider ivaretas av [leverandøren]». Punkt 3 i kravspesifikasjonen inneholdt krav til fartøyene. Punkt 3.1.2 gjaldt «Størrelse/alder» og inneholdt både SKAL- og BØR-krav, markert med henholdsvis (S) og (B)/(B*): «Dyptgående:

maks 7,5m (S).

maks 30m (B*).

bør ikke være eldre enn 10 år ved overtakelse (B)

Verifikasjon: Dokumentasjon.» I konkurransegrunnlagets del I punkt 7.2 var tildelingskriteriene angitt. Kontrakten ville bli tildelt basert på det beste forhold mellom kostnad og kvalitet, hvor kriteriet «Kostnad» skulle vektes i et spenn på mellom 60 og 70 prosent, og kriteriet «Kvalitet» i et spenn på mellom 30 og 40 prosent. For tildelingskriteriet «Kostnad» var det opplyst at de kostnads- og prispostene som ville bli evaluert, var «Bareboat rate», «Drivstoffkostnader», «Kostnader teknisk vedlikehold» og «Kostnader innleie seilende personell». Det var videre oppgitt at postene ville inngå i en samlet evalueringssum. For kostnadsposten «Drivstoffkostnader» var leverandørene bedt om å fremlegge tabeller for drivstofforbruk per døgn under angitte forhold, som var «I havn» (5 prosent), «3-4 knops fart» (30 prosent), «Økonomi/transit, 10-12 knop» (60 prosent) og «Full fart, minimum 14 knop» (5 prosent). For kostnadsposten «Kostnader teknisk vedlikehold» skulle leverandørene fremlegge dokumentasjon på historisk teknisk driftsprofil for fartøyenes hovedsystemer, som inkluderte OPEX (operating expense) på teknisk konto og siste dokkingkostnader. Av forhandlingsprotokollen punkt 7 fremgikk det videre at innklagede ville gjøre en «konkret helhetsvurdering basert på teknisk tilstand, alder, historikk etc». Innen fristen for å levere forespørsel om deltakelse, mottok innklagede forespørsel fra 14 leverandører. Tretten av disse ble invitert til å levere tilbud.

Tilbudsfristen var satt til 29. juni 2019. Innklagede mottok syv tilbud innen tilbudsfristen. Av disse ble fire tilbud avvist. Av de tre resterende leverandørene, var det to – BOA Tugs AS og Havila Ships AS (heretter klager) – som ble invitert til forhandlinger. Innklagede gjennomført én forhandlingsrunde med de to leverandørene. Dette ble for klager gjennomført 28. august 2019, og for BOA Tugs AS 3. september 2019. Begge fikk frist for å levere revidert tilbud to dager etter gjennomførte forhandlinger. Av valgte leverandørs tilbud fremgikk det at de tilbudte fartøyene oppfylte kravet i kravspesifikasjonen punkt 3.1.2 til dyptgående egenskaper. Videre var det kommentert følgende til kravet: «Typisk ballast tilstand vedlagt (Vedlegg V1.1) med ca 820 MT bunkers og 325 MT ferskvann som er godt innenfor behovet (inkl 50 % buffer) for 3 ukers seilas. Dette gir en dypgang i underkant av 7.2 meter». Ved tildelingsbrev datert 19. september 2019 meddelte innklagede at kontrakt var tildelt BOA Tugs AS (heretter valgte leverandør). Av tildelingsbrevet fremgikk det at den endelige vektingen av tildelingskriteriene var satt til 60 prosent for «Kostnad» og 40 prosent for «Kvalitet». Videre fremgikk det at klager hadde oppnådd maksimal poengsum på tildelingskriteriet «Kostnad», med en totalkostnad på 1 305 169 132 kroner. Dette gav en vektet score på 3,60 poeng. Valgte leverandørs totalkostnad på 1 309 188 432 kroner gav en vektet score på 3,59 poeng. For tildelingskriteriet «Kvalitet» hadde klager oppnådd en vektet score på 2,10 poeng, mot valgte leverandørs 2,40 poeng som var full score. Valgte leverandørs totalscore var dermed 5,99 mot klagers 5,70. Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 3. oktober 2019. Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 16. januar 2020. Nemndsmøte i saken ble avholdt 5. oktober 2020. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført: Avvisning av valgte leverandørs tilbud Innklagede har brutt anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav b) ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud som følge av manglende oppfyllelse av et minstekrav i kravspesifikasjonen. Avviket består av at valgte leverandørs tilbudte fartøy har «Maximum draught» på 8,2 meter. I kravspesifikasjonen er kravet at dyptgående egenskaper maksimalt skal være 7,5 meter. Det avgjørende er hvor langt fartøyet går ned i vannet når det er fullastet. Det kan ikke gjøres modifiseringer for å bringe de tilbudte fartøy i samsvar med kravspesifikasjonen. De modifiseringene som innklagede har åpnet for at kunne skje i en periode etter kontraktsoppstart, gjelder bare bør-krav.

Valgte leverandørs tilbud skulle under enhver omstendighet ha vært avvist som følge av uklarheter i tilbudet som utgjør et vesentlig avvik, jf. § 24-8 (1) bokstav b. Det er nærmere bestemt uklart hvilke forutsetninger valgte leverandør har lagt til grunn for kostnadsfastsettelsen for drivstoff og klassing, og dette medfører tvil om hvordan tilbudene skal sammenlignes. Ulovlig tildelingsevaluering – tildelingskriteriet «Kostnad» Innklagede har lagt til grunn feil faktum i evalueringen av valgte leverandørs tilbud, og dermed gitt valgte leverandør en høyere poengsum for tildelingskriteriet «Kostnad» enn det var grunnlag for. Dette har påvirket rangeringen av tilbudene. For kostnadsposten «Drivstoffkostnader» har innklagede beregnet et forbruk på omtrent 30 000 liter mindre for valgte leverandørs tilbud enn faktisk forbruk ved «Full fart, minimum 14 knop». For kostnadsposten «Kostnader teknisk vedlikehold» er ikke de differansene i estimatene som er lagt til grunn for vurderingen forsvarlig basert på det som er tilbudt. Innklagedes vektlegging av momenter gir ikke grunnlag for en slik differanse. Dette har virket inn på rangeringen av tilbudene. For kostnader tilknyttet klassing/dokking av de tilbudte fartøy, har innklagede inntatt denne kostnaden både ved balanseført vedlikehold og som en egen kostnad. Den nødvendige «Mid Life Update» ved fartøyenes 15 års alder vil også bestå av mindre utskiftninger som ikke kan gi grunnlag for en slik kostnad som er lagt til grunn av innklagede. Videre er det ikke benyttet samme tidsperiode, eller lik lenge på perioden, for de tallene som er benyttet som utgangspunkt for gjennomsnittlig estimert årlig vedlikehold. Ulikt grunnlag i beregningene utgjør et brudd på likebehandlingsprinsippet. I det reviderte tilbudet ble det innsendt erklæring på at de tilbudte fartøy ville gjennomgå en overhaling før overlevering, og fartøyenes alder ville dermed ikke ha påvirket vedlikeholdskostnader i den grad innklagede hevder. Videre har de tilbudte fartøyene lagt i opplag med alle systemer i gang, og under optimale forhold. De fartøyene som valgte leverandør har tilbudt, er større enn de som er tilbudt fra denne side, og er også diesel-elektriske. Dette vil i seg selv tilsi høyere vedlikeholdskostnader enn det som er estimert. Innklagede har i det vesentlige anført: Avvisning av valgte leverandørs tilbud Det bestrides at valgte leverandør skulle vært avvist fra konkurransen på grunn av vesentlig avvik. Kravspesifikasjonen kan ikke forstås slik at den stiller krav til fartøyenes «Maximum draught», som er hvor dypt et fartøy stikker i vannet når det er fullastet til maksimal tillatte lastekapasitet. Når konkurransegrunnlaget leses i sammenheng fremgår det klart hva som var innholdet i kravet – fartøyet skal ikke gå dypere enn 7,5 meter, samtidig som fartøyet må oppfylle de øvrige krav som konkurransegrunnlaget oppstiller, altså at fartøyene er lastet i henhold til de definerte kravene for bunkers, ferskvann etc. Tilbyderne skulle også dokumentere dette, noe valgte leverandør har gjort.

Tilbyderne var gitt adgang til å gjøre modifikasjoner på fartøyene for å oppfylle kravene som var stilt, noe som også var påregnet. Dette gjaldt både skal- og bør-krav. Avgjørende for om det foreligger et avvik eller ikke, beror på hva som faktisk er tilbudt, og valgte leverandørs tilbud er klar på at kravet oppfylles. Videre vil det være en relativ enkel prosess å redusere et fartøys «Maximum draught». Dersom det var noen som helst tvil forbundet med dette, ville det også ha vært naturlig å gå ut fra at det var stilt spørsmål ved dette, noe tilbyderne hadde både mulighet til og gjorde vedrørende andre forhold. De kostnadene som er angitt i kostnadsestimatet, og således har vært avgjørende for vurderingen av tildelingskriteriet «Kostnad», er ikke de historiske kostnader som er opplyst i tilbudene. De historiske kostnadene er brukt som et ledd i en vurdering for å estimere de fremtidige vedlikeholdskostnadene. Det er sistnevnte som er grunnlag for vurderingen av tildelingskriteriet. Det bestrides derfor at valgte leverandørs tilbud inneholder uklarheter. Ulovlig tildelingsevaluering – tildelingskriteriet «Kostnad» Det bestrides at det foreligger feil ved tildelingsevalueringen for tildelingskriteriet «Kostnad» som har hatt betydning for utfallet av konkurransen. Det erkjennes at det ved evalueringen av drivstoffkostnader er lagt til grunn et uriktig tall. Feilen har imidlertid ikke hatt betydning for utfallet av konkurransen. For prisposten «Kostnad teknisk vedlikehold» er det den forventede vedlikeholdskostnad i kontraktsperioden som er estimert. Tilbyderne ble informert i forkant av tilbudsinnlevering om at det ville gjennomføres en konkret helhetsvurdering basert på de tilbudte fartøys tekniske tilstand, alder, historikk etc. De kostnadene som er estimert gjelder forventede fremtidige kostnader til vedlikehold, og er derfor ikke de samme som de historiske kostnadene som er dokumentert av tilbyderne. Den helhetsvurdering som er gjennomført, besto av tre beregninger. Det ble først etablert basistall basert på fremlagt dokumentasjon på historisk teknisk driftsprofil. Det ble så gjort en benchmarking av fremlagt dokumentasjon på historisk teknisk driftsprofil med bransjetall. Disse gav blant annet grunnlag for estimeringen av de fremtidige vedlikeholdskostnadene for kontraktens maksimale løpetid på 10 år. Det ble også lagt vekt på fartøyenes alder, tekniske status, varighet på opplagsperioder, konfigurasjon på fremdriftsmaskineri som i stor grad vil medføre lavlastkjøring, og kostnader for dokking/klassing av fartøyene. Klager har vist til at det er dyrere å vedlikeholde diesel-elektriske fartøy, enn diesel-mekaniske, som klager tilbydde. Etter vår erfaring er det over en 10 års-periode ikke grunnlag for å si at den ene konfigurasjonen er vesentlig dyrere enn den andre, og dette bestrides derfor. Videre hadde ikke klager i sitt tilbud informert om at de tilbudte fartøyene hadde lagt i opplag under optimale forhold og med samtlige systemer i gang under opplagsperioden. Det var derfor ikke mulig å vurdere klagers tilbud på en annen måte enn det som er gjort på dette punkt. Videre ville klagers tilbudte fartøy hatt behov for en «Mid Life Update» (MLU) i kontraktsperioden, som også er beregnet inn i de fremtidige kostnadene. Det bestrides at en MLU kun består av mindre utskiftninger.

Tallene som er lagt til grunn i estimatet er fastsatt med basis i innspill fra Kystvakten og Forsvarsmateriell, som har lang erfaring med drift av fartøy. Beregningene ble også oversendt disse for uttalelse. Valgte leverandør har i sitt tilbud forpliktet seg til å dekke samtlige kostnader knyttet til siste dokking og dette utgjør en betydelig andel av de årlige vedlikeholdskostnadene fordelt over en 5 års periode. Klagenemndas vurdering: Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder leie av to fartøy til Ytre Kystvakt for havgående slepebåtberedskap, som er en varekontrakt. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen del II punkt 1.5 estimert til mellom 500 000 000 og 700 000 000 kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser av 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Avvisning av valgte leverandørs tilbud Klager har anført at innklagede har brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. Etter klagers syn oppfyller ikke de tilbudte fartøyene kravspesifikasjonens krav til dyptgående egenskaper. Det følger av anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav b) at oppdragsgiver har plikt til å avvise et tilbud som «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene». Et avvik foreligger der oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse av et krav i kravspesifikasjonen dersom tilbudet antas, jf. blant annet LB-2019-85112. Avvik fra krav som oppdragsgiver på forhånd har angitt som ufravikelige, vil som et klart utgangspunkt anses vesentlige, jf. eksempelvis Borgarting lagmannsretts kjennelse i LB-2010-115884. Spørsmålet om valgte leverandørs tilbud inneholder et avvik, beror i første rekke på en tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlagets kravspesifikasjoner. Ved fastleggelsen av konkurransegrunnlagets innhold tar klagenemnda utgangspunkt i en objektiv tolkning av konkurransegrunnlagets bestemmelser. Det avgjørende er hvordan det er naturlig å forstå konkurransegrunnlaget, ikke hva innklagede har ment, jf. kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 4. Samtlige konkurransedokumenter må sees i sammenheng når innholdet i konkurransegrunnlaget skal fastlegges, jf. HR-2019-830 avsnitt 37-38 med videre henvisning til Rt. 2012 s. 1729. Kravspesifikasjonens krav til dyptgående egenskaper var i punkt 3.1.2 oppstilt på følgende måte: «Dyptgående: maks 7,5m (S)». Kravet var markert med en S for å vise at dette var et skal-krav. Slik klagenemnda forstår det, var dette altså et krav hvor innklagede ikke ville akseptere avvik. Klager og innklagede er uenig i innholdet av kravet. Etter klagers syn må dette forstås som en henvisning til faguttrykket «maximum draught». Dette innebærer hvor dypt fartøyet går i vannet når det er fullastet til maksimal tillatte lastekapasitet. Forstått på denne måten, ville valgte leverandørs tilbudte fartøy på tilbudstidspunktet ha en maksimal dypgang på 8,2 meter.

Innholdet i kravet var ifølge innklagede at fartøyet skulle ha en maksimal dypgang på 7,5 meter når det var lastet i samsvar med de øvrige kravene i kravspesifikasjonen. Forstått på denne måten, ville valgte leverandørs tilbudte fartøy ha en dypgang på ca. 7,2 meter. Klagenemnda er ikke enig med innklagedes tolkning av kravets innhold. En objektiv tolkning av ordlyden tilsier at kravet må forstås slik klager anfører – altså at skipene kunne ha en dypgang på maksimalt 7,5 meter når de var fullastet. Det at den norske oversettelsen av faguttrykket «maximum draught» – «maks dyptgående» – ikke er ordrett benyttet, kan ikke være avgjørende her. Dersom innklagedes forståelse av kravet, altså at kravet rettet seg mot maksimal dypgang når fartøyene var lastet i henhold til de øvrige krav i kravspesifikasjonen, skulle vært lagt til grunn, måtte dette etter klagenemndas syn ha vært presisert i konkurransegrunnlaget. Det vises videre til at kravet til maksimal dypgang er et sikkerhetskrav. De øvrige skal-kravene i kravspesifikasjonen var ikke oppstilt som maksimumskrav, men minimumskrav. Det var dermed ikke noe forbud mot å har tyngre last enn det som var angitt, noe som ville føre til større dypgang. På tilbudstidspunktet inneholdt valgte leverandørs fartøy dermed et avvik fra kravet om maksimal dypgang. Anskaffelsen gjaldt imidlertid leie av eksisterende fartøy til bruk som kystvaktfartøy. Det var av denne grunn både påregnet og åpnet for at leverandørene skulle gjennomføre modifikasjoner på fartøyene for å oppfylle kravspesifikasjonen. Modifikasjonene kunne gjennomføres både før overtakelse, og i en seksmåneders periode etter overtakelse. Kort tid etter overtakelse av fartøyene, ble det utstedt nye lastelinjesertifikater for valgte leverandørs fartøy, som gav dem en tillatt «maximum draught» på ca 7,3 meter. Dette oppfyller kravet i kravspesifikasjonen. Klagers anførsel om at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist som følge av et vesentlig avvik på dette punkt, kan dermed ikke føre frem. Klager har også anført at valgte leverandørs tilbud inneholdt uklarheter om hvilke kostnader som var tilbudt. Klager viser i denne sammenheng til at de tilbudte vedlikeholdskostnadene var for lave til at de kunne være realistiske, og at tilbudet dermed skulle vært avvist som følge av et vesentlig avvik, jf. § 24-8 (1) bokstav b. Innklagede har vist til at de kostnader som er lagt til grunn for tildelingsevalueringen, ikke er de historiske vedlikeholdskostnadene, men et estimat av de fremtidige vedlikeholdskostnadene hvor de historiske vedlikeholdskostnadene kun har vært en del av grunnlaget for estimatet. Da det ikke er tallene fra klagers tilbud som anføres som grunnlag for uklarheten, kan det heller ikke føre til at tilbudene ikke kunne sammenlignes. Klagers anførsel om at valgte leverandør skulle vært avvist på grunn av uklarheter i tilbudet kan etter dette ikke føre frem. Ulovlig tildelingsevaluering – tildelingskriteriet «Kostnad» Klager har videre anført at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tilbudene under tildelingskriteriet «Kostnad». Etter klagers syn har innklagede her lagt til grunn en for stor differanse mellom valgte leverandørs og klagers kostnadsestimater.

Det bemerkes innledningsvis at den rettslige kontrollen med evalueringen av tilbudene er begrenset. Det som kan prøves, er om innklagede har forholdt seg til tildelingskriteriene slik de er angitt i konkurransegrunnlaget, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om skjønnsutøvelsen er vilkårlig, sterkt urimelig eller for øvrig i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 4, se eksempelvis Høyesteretts avgjørelse i Rt. 2007 side 1783, avsnitt 44. Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at innklagede – under tildelingskriteriet «Kostnad» – ville vurdere pris og livssykluskostnader. Kriteriet var videre inndelt i postene «Bareboat rate», «Drivstoffkostnader», «Kostnader teknisk vedlikehold» og «Kostnader innleie seilende personell». Klager har for det første vist til at det i evalueringen er lagt til grunn feil kostnad for drivstoff for valgte leverandør. Innklagede har innrømmet at det ble gjort feil for denne posten, men viser til at en korreksjon av tallene ikke påvirker utfallet av konkurransen. Etter korreksjonen blir valgte leverandørs endelige poengsum 5,83, mot klagers 5,70. Klagenemnda går derfor ikke nærmere inn på dette. Videre har klager anført at det i evalueringen av «Kostnader teknisk vedlikehold» er lagt til grunn kostnader som er basert på feil faktum. For denne kostnadsposten var tilbyderne bedt om å fremlegge «dokumentasjon på historisk teknisk driftsprofil (OPEX på tekniske konto samt siste dokkingkostnader) for fartøyenes hovedsystemer». Klager anfører at innklagede ikke har hensyntatt alle relevante faktorer ved evalueringen av hvilke vedlikeholdskostnader valgte leverandørs tilbud reelt sett ville innebære, og at kostnadene dermed ikke gav et korrekt bilde av forskjellen mellom fartøyene, samt at det er lagt til grunn for lave kostnader for klassing av valgte leverandørs tilbudte fartøy. Klager viser blant annet til at vedlikeholdskostnadene for valgte leverandør burde vært estimert høyere fordi valgte leverandørs fartøy er større enn klagers, fordi fartøyene er diesel-elektriske mens klagers fartøy er diesel-mekaniske, og at den nødvendige «Mid Life Update» (MLU) for klagers fartøy ved 15 års alder kun vil bestå av mindre utskiftninger. Videre viser klager til at deres fartøy har lagt i opplag under optimale forhold, og dette burde resultert i lavere vedlikeholdskostnader. Klager viser også til at kostnader for klassing av fartøyene tilsynelatende er inntatt både under balanseført vedlikehold og som en egen post. I tillegg er det anført at de estimerte kostnader som er lagt til grunn for klassing av klagers fartøy er for høye, og for lave for valgte leverandørs fartøy. Endelig viser klager til at en 10 års-klassing, som vil være aktuelt for valgte leverandørs fartøy, vil være dyrere enn 15 og 20 års-klassing, som vil være aktuelt for klagers fartøy. Innklagede har forklart at kostnadene som er lagt til grunn for kostnadsposten «Kostnad teknisk vedlikehold», er basert på et estimat over forventede kostnader i kontraktsperioden. Estimatet ble beregnet gjennom en treleddet prosess, hvor det først ble etablert basistall basert på den fremlagte dokumentasjon fra tilbyderne vedrørende historisk teknisk driftsprofil. Det ble så gjennomført en benchmarking basert på den fremlagte dokumentasjon på historisk teknisk driftsprofil, samt bransjetall. Til slutt ble de estimerte fremtidige vedlikeholdskostnadene for kontraktens maksimale løpetid fastsatt. De to første stegene var primært relatert til å avklare risiko for

vedlikeholdsetterslep grunnet kostnadskutt, som følge av konsekvensene av oljeprisfallet i 2014 og eventuelle opplagsperioder. Innklagede bestrider at kostnader for klassing er beregnet to ganger for klagers tilbud. Innklagede viser videre til at valgte leverandør i sitt tilbud har opplyst at innklagede ikke er forpliktet til å gjennomføre klassing av fartøyene før tilbakelevering, slik at denne posten uansett vil være lavere for valgte leverandør enn for klager. Innklagedes erfaring er også at 10 års klassing ikke er dyrere enn 15 og 20 års klassing. Innklagede har videre forklart at de er uenig med klagers syn på at en diesel-elektrisk-konfigurasjon er dyrere å vedlikeholde enn diesel-mekanisk over en 10 års periode, og at MLU erfaringsmessig ikke kun innebærer mindre utskiftninger, men vil utgjøre en større kostnadspost. Når det gjelder klagers opplysninger om at deres fartøy har lagt i opplag under optimale forhold, har innklagede forklart at klager ikke hadde opplyst om dette i tilbudet. Klagers anførsler gir ikke klagenemnda grunnlag for å konstatere at innklagede med dette har gått utenfor de rettslige rammene for evalueringen av tilbudene under tildelingskriteriet «Kostnad». Klagers anførsler om brudd på regelverket ved bedømmelsen av posten «Kostnad teknisk vedlikehold» under tildelingskriteriet «Kostnad» fører etter dette ikke frem. Konklusjon: Forsvarets Logistikkorganisasjon har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,

Elisabeth Wiik

────��───────────────────────────────────────────────────────

Refererte rettskilder

  • FOA 2017 § 24-8 — Plikt til å avvise tilbud med vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene
  • FOA 2017 § 5-1 — Anvendelsesområde del I
  • FOA 2017 § 5-3 — Anvendelsesområde del III
  • LOA 2017 § 4 — Grunnleggende prinsipper – likebehandling og forutberegnelighet, brukt som tolkningsnorm for konkurransegrunnlaget
  • FOA 2017 § 6 — Klagenemndforskriften § 6: saklig klageinteresse

Lignende saker

KOFA 2021/1913
KOFA 2021/1913: Avvisning ved avvik fra minstekrav – telleliste
Kongsbergregionen erkjente å ha evaluert tilbud opp mot minstekrav i strid med konkurransegrunnlaget. Etter en ny gjennomgang avviste...
KOFA 2011/359
KOFA 2011/359: Forhandlinger og tildelingsevaluering – forsikring
KOFA fant at Helse Midt-Norge RHF ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved gjennomføringen av en konkurranse med...
KOFA 2014/18
KOFA 2014/18: Avvik fra kravspesifikasjon – ikke vesentlig
KOFA fant at Herøy kommunes kravspesifikasjon for kontormøbler til et helsehus ikke oppstilte absolutte minstekrav, og at tre konstaterte...
KOFA 2017/124
KOFA 2017/124: Avvisning – espressobønner som minimumskrav
Klagenemnda fant at Oslo kommune brøt regelverket da kommunen unnlot å avvise valgte leverandørs tilbud. Valgte leverandør hadde tilbudt...
KOFA 2023/1058
KOFA 2023/1058: To ulovlige tildelingsevalueringer – slam
KOFA fant at Dønna og Herøy kommune begikk brudd på anskaffelsesregelverket ved å gjennomføre to ulovlige tildelingsevalueringer ved innkjøp...
KOFA 2015/93
KOFA 2015/93: Mangelfull begrunnelse ved kontraktstildeling
Notodden kommune gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om oppføring av 53 nye sykehjemsplasser og oppgradering av eksisterende bygg....
KOFA 2025/1000
KOFA 2025/1000 – Avvisning og digital overvåkning av testkandidater
KOFA fant at Direktoratet for forvaltning og økonomistyring ikke brøt regelverket da valgte leverandørs tilbud ikke ble avvist. Klagenemnda...
KOFA 2015/99
KOFA 2015/99: Avvik ikke hensyntatt i evaluering – brudd
KOFA fant at Kolumbus AS brøt kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5 ved at dokumenterte avvik i valgte leverandørs tilbud...

Ofte stilte spørsmål

Kan et tilbud som på tilbudstidspunktet avviker fra et skal-krav, likevel aksepteres?
I KOFA 2020/66 la klagenemnda til grunn at et avvik fra et skal-krav kan aksepteres dersom oppdragsgiver eksplisitt har åpnet for at leverandørene kan gjennomføre modifikasjoner for å bringe fartøyene i samsvar med kravspesifikasjonen, og avviket faktisk blir utbedret innenfor den angitte fristen. Det avgjørende er at adgangen til modifikasjoner er klart regulert i konkurransegrunnlaget på forhånd.
Hvordan tolker KOFA fagtekniske uttrykk i kravspesifikasjoner?
KOFA anvender en objektiv tolkningsmetode der det avgjørende er hvordan det er naturlig å forstå ordlyden, ikke hva oppdragiveren subjektivt har ment. I KOFA 2020/66 ble ordlyden «Dyptgående: maks 7,5m» tolket i samsvar med det maritime faguttrykket «maximum draught», selv om den eksakte faglige betegnelsen ikke var brukt. Oppdragsgivere som ønsker en avvikende forståelse av et teknisk begrep, må presisere dette uttrykkelig i konkurransegrunnlaget.
Hvilken prøvingsintensitet gjelder for KOFAs kontroll med tildelingsevalueringer?
KOFA bekreftet i sak 2020/66 at den rettslige kontrollen med evalueringen av tilbud er begrenset. Klagenemnda kan prøve om oppdragsgiver har fulgt de fastsatte tildelingskriteriene, om tilbudenes innhold er korrekt fastlagt, og om skjønnsutøvelsen er vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. Metodiske valg og faglige skjønnsvurderinger i selve evalueringen – som estimering av fremtidige vedlikeholdskostnader – ligger i utgangspunktet innenfor oppdragiverens handlingsrom.
Dette er et søkeverktøy for å finne og forstå KOFA-praksis. Sammendraget er AI-generert på grunnlag av KOFAs egen avgjørelsestekst (gjengitt i sin helhet over). Det erstatter ikke juridisk vurdering av konkrete saker.
Laster...