KOFA 2012/142: Avvisningsplikt ved brudd på må-krav (Doffin)

2012/142 Direktoratet for forvaltning og IKT

Innklaget: Direktoratet for forvaltning og IKT

Klager: EUS Holding Ltd

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede har gjennomført en begrenset anbudskonkurranse for inngåelse av operatøravtale om drift av den nasjonale kunngjøringstjenesten Doffin. Klagenemnda fant at innklagede har brutt forskriften § 20-13 (1) bokstav e ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 13. august 2012 i sak 2012/142 Klager: EUS Holdings Ltd Innklaget: Direktoratet for forvaltning og IKT Klagenemndas Arve Rosvold Alver, Tone Kleven og Siri Teigum medlemmer: Saken gjelder: Avvisning av tilbud

Bakgrunn

(1)Direktoratet for forvaltning og IKT (heretter kalt innklagede) kunngjorde 30. august 2011 en begrenset anbudskonkurranse for inngåelse av operatøravtale om drift av den nasjonale kunngjøringstjenesten Doffin. Kontrakten skal inngås for 8 år, med opsjon for forlengelse i 5 år. Anskaffelsen har en anslått verdi på 40 millioner kroner. Av kunngjøringen punkt II.1.5) "Kort beskrivelse av anskaffelsens art og omfang" fremgikk følgende: "Doffin er den norske nettbaserte databasen for kunngjøringer av offentlige anskaffelser og anskaffelser i forsyningssektoren (…) som er underlagt EØSforeskriftene. Navnet på tjenesten er en forkortelse for Database for offentlige innkjøp, og basen ble etablert i 1996 som et resultat av et program for offentlige innkjøp som den daværende regjeringen satte i gang da EØS-avtalen ble innført i 1994. Det er en forskriftsfestet plikt for alle oppdragsgivere i Norge til å kunngjøre alle anskaffelser med en verdi på 500 000 kroner og over i Doffin. Forskriftens regler til hva som må kunngjøres er implementert i Doffin gjennom utformingen av kunngjøringsskjema. Kontrakten med dagens operatør av Doffin går ut 2012."

(2)Kontrakten skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet på bakgrunn av tildelingskriteriene "Pris" (80 %) og "Kvalitet" (20 %), jf. konkurransegrunnlagets pkt. 3.

(3)Av kravspesifikasjonen punkt 1.6 "Forklaring til kravspesifikasjonen" fremgikk blant annet følgende:

"Kravene er inndelt i tre, der første del er basert på ulike brukerscenario og andre del er mer generelle krav rettet mot systemløsning og Operatøren. Tredje del er forespørsel om opsjoner. Kravene tar utgangspunkt i et funksjonelt behov der det presiseres et formål kravet skal bidra til å innfri. Det blir videre presisert minimumskrav (må-krav) Operatøren må tilfredsstille for at tilbudt tjeneste kan aksepteres. Det skal her presiseres om funksjonalitet er på plass (E), om det er behov for tilpasninger av eksisterende funksjonalitet (T) eller om det må utvikles (U). Under hvert punkt blir det også listet opp dokumentasjonskrav som presiserer hvordan tilbyder skal dokumentere hvordan kravene blir innfridd og hvordan tilbudt tjeneste bidrar til å innfri formålene med Doffin."

(4)Som svar på kravspesifikasjonen skulle tilbyderne fylle ut "Leverandørenes løsningsforslag", som er en kopi av kravspesifikasjonen.

(5)I kravspesifikasjonen punkt 3.4 var det stilt krav om at leverandørene skulle tilby brukerveiledning og brukerstøtte. Tjenestens innhold var nærmere beskrevet gjennom spesifikke funksjonskrav.

(6)Kravspesifikasjonen punkt 4.2 hadde overskriften "Overføring av 1. linje brukerstøtte til Difi (opsjon)", og kravet var utformet på følgende måte: "Formål: Difi vurderer å etablere en egen brukerstøttetjeneste relatert til offentlige anskaffelser. Det er ikke tatt standpunkt til hva denne brukerstøtten vil omfatte, men det kan være naturlig at brukerne av Doffin også kan benytte dette kontaktpunktet for å få 1. linje assistanse. Operatøren skal beskrive hvordan Difi kan bli 1. linje brukerstøtte for Doffin og da spesielt forutsetninger, krav og andre forpliktelser som stilles til Doffin. Eventuelle økonomiske konsekvenser skal også presiseres. 4.2.1 Funksjonskrav Krav Kravtype: Kravbeskrivelse: Operatørens Kravets nr. Må svar: tilgjengelighet: Ja U= utvikling Nei T= tilpasning E=eksisterer 1 Må Tjenesten skal ha en opsjon som Ja/Nei gjør det mulig at Difi selv etablerer eller overtar 1. linje brukerstøtte i kontraktsperioden. 4.2.2 Dokumentasjonskrav 4.2.2.1 Krav og forpliktelser i forbindelse med etablering Beskriv aktiviteter som må gjennomføres i forbindelse med å etablere 1. linje brukerstøtte i Difi 4.2.2.2 Krav og forpliktelser i forbindelse med drift Beskriv rutiner eventuelle andre forhold som Difi må etterleve for å kunne drifte 1. linje brukerstøtte

4.2.2.3 Økonomiske konsekvenser Beskriv økonomiske konsekvenser. Alle priser og endringer i vederlag skal også beskrives i Bilag 7."

(7)Svar på spørsmål som ble stilt til innklagede, vedrørende konkurransegrunnlaget og gjennomføringen av konkurransen, ble fortløpende gjort kjent for tilbyderne. I e-post av 6. januar 2012 ble det gitt enkelte presiseringer av tidligere stilte spørsmål. Følgende fremgikk av punkt 26: "26. Kommer priser og opsjoner under 1.3.1 og 1.3.2 til å inngå i evalueringen? Kan dere i så fall beskrive på hvilken måte disse kostnadene kommer til å vektes i forhold til totalprisen i tilbudet? Ja, opsjoner vil inngå i evalueringen. Da det er uklart om eller eventuelt i hvilken grad opsjonen vil bli benyttet, vil 50 % av etableringskostnad og 20 % av driftskostnad på opsjonene legges til grunn i evalueringen. Korreksjon: Opsjoner vil bli evaluert, men de vil i liten grad bli vektlagt. Det er grunn til å forvente at opsjonene vil telle mindre enn 1 % med hensyn til den totale vurderingen."

(8)Seks leverandører innga anmodning om deltakelse i konkurransen innen fristen 10. oktober 2011, og av disse ble fire leverandører funnet kvalifisert. To leverandører innga tilbud innen tilbudsfristen 6. februar 2012. Dette var Millstream Associates Ltd (heretter kalt valgte leverandør) og EUS Holdings Ltd (heretter kalt klager).

(9)Klager og valgte leverandør ble invitert til å holde tilbudspresentasjoner, henholdsvis 10 og 11 dager etter tilbudsfristen.

(10)Av valgte leverandørs tilbud gjengis følgende fra besvarelsen av kravspesifikasjonen punkt 4.2 "Overføring av 1. linje brukerstøtte til Difi (opsjon)": "4.2.1 Funksjonskrav Krav Kravtype: Kravbeskrivelse: Operatørens Kravets nr. Må svar: tilgjengelighet: Ja U= utvikling Nei T= tilpasning E=eksisterer 1 Må Tjenesten skal ha en opsjon som Nei gjør det mulig at Difi selv etablerer eller overtar 1. linje brukerstøtte i kontraktsperioden. 4.2.2 DOKUMENTASJONKRAV 4.2.2.1 KRAV OG FORPLIKTELSER I FORBINDELSE MED ETABLERING Beskriv aktiviteter som må gjennomføres i forbindelse med å etablere 1.linje brukerstøtte i Difi.

Millstream anser den nære integrasjonen av tjenestene vi tilbyr med 1. linje brukerstøtte for sluttbrukere, å være helt nødvendig for å besørge en tjeneste av høy kvalitet. Vi har hatt erfaring med å ta bort 1. linje brukerstøtte fra starten av vår kontrakt med den skotske regjeringen. Denne tilnærmingen fungerte dårlig fordi den ofte resulterte i forsinkelser i prosessen med å forsyne en løsning til sluttbruker. Løsningen var også lite effektiv og veldig tidskrevende for både den skotske regjeringen og Millstream. Prosedyren ble endret etter de første månedene, og Millstream har, siden innkjøringsperioden, besørget all 1. linje brukerstøtte siden innkjøringsperioden. På bakgrunn av vår tidligere erfaring ønsker vi ikke å tilby en opsjon for overføring av 1. linje brukerstøtte til Difi."

(11)Klager ble i e-post datert 11. april 2012 opplyst om at valgte leverandør var innstilt som vinner av konkurransen. I tildelingsmeddelelsen var det gitt en oppsummering av tilbudsevalueringen: " Oppsummert evaluering av tilbudene Score Max 10 Millstream Tilbudet til Millstream tilfredsstiller alle 9,66 må-krav. Millstream vurderes som kvalitativt bedre enn EUS. Dette gjelder spesielt med hensyn til funksjonalitet for å sikre gode kunngjøringer og funksjonalitet med hensyn til å søke etter kunngjøringer. De har også et bedre tilbud knyttet til databehandling og statistikkuttrekk. Tjenesten vurderes mer kostbar enn konkurrentens, men ikke mer enn at de totalsett vurderes økonomisk mest fordelaktig. EUS Holding Ltd (EUS) Tilbudet til EUS tilfredsstiller alle må-krav. 9,48 EUS ble evaluert til å være best på pris, men kom totalt sett ikke best ut, da den lavere prisen ikke veide opp for den lavere kvaliteten som ble tilbudt. EUS tilbud ble vurdert å være kvalitativt svakere spesielt med hensyn til funksjonalitet som gjør det enklere å lage kunngjøringer, funksjonalitet knyttet til å finne relevante oppdrag, samt funksjonalitet knyttet til å oppnå gode datagrunnlag og statistikkuttrekk.

(12)Klager påklaget tildelingen i brev datert 20. april 2012.

(13)Etter å ha fått oversendt en sladdet versjon av valgte leverandørs tilbud, sendte klager 7. mai 2012 en e-post hvor det fremgikk følgende: "Vi har etter en foreløpig gjennomgang blitt oppmerksom på at Millstream har svart nei på punkt 4.2.1, og således ikke tilbyr en opsjon for at Difi selv etablerer eller overtar 1. linje brukerstøtte i kontraktsperioden. Etter konkurransegrunnlaget er en slik opsjon et "må"-krav, og manglende overholdelse av dette burde derfor ha avgjørende betydning for tildelingen av kontrakten. (…)"

(14)Innklagede svarte i e-post av 7. mai 2012: "Det ble avklart i tilbudspresentasjonen at Millstream ikke motsetter seg at Difi etablerer en 1. linje brukerstøtte, men motsetter seg at Difi skal ha tilgang til Millstreams systemløsning eller på annen måte skal erstatte det arbeidet Millstreams egen brukerstøtte utfører med hensyn til hendelseshåndtering og tilsvarende. Difi har således blitt tilbudt en opsjon om å etablere brukerstøtte, men at en slik 1. linje brukerstøtte ikke vil stille vesentlige krav til Difi eller påvirke den tjenesten eller de priser Millstream har tilbudt."

(15)Klagen over tildelingsbeslutningen ble avvist av innklagede i brev datert 18. mai 2012.

(16)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser i brev av 29. mai 2012.

(17)Innklagede har bekreftet å avvente kontraktsinngåelse inntil avgjørelse fra klagenemnda foreligger.

Anførsler

Klagers anførsler

Avvisning av valgte leverandørs tilbud

(18)Valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist grunnet manglende oppfyllelse av minstekrav. I henhold til konkurransegrunnlaget punkt 4.2.1 skal leverandørene tilby opsjon på førstelinje brukerstøtte. Oppfyllelse av kravet skal bekreftes av leverandørene ved å svare "Ja", i tillegg til at det skal gis en nærmere beskrivelse av løsningen. Kravet er et "må"-krav, og må således betraktes som et minstekrav. Av valgte leverandørs tilbudsbesvarelse følger det uttrykkelig at det er svart "Nei", dvs. at valgte leverandør ikke oppfyller dette minstekravet. Dette bekreftes også i teksten under, hvor det beskrives hvorfor valgte leverandør ikke tilbyr en førstelinje brukerstøtte, som kan overføres til innklagede. I henhold til praksis fra klagenemnda skal ethvert avvik fra minstekrav føre til avvisning.

(19)Følgelig må innklagede tildele kontrakten til klager som eneste gjenstående leverandør. Forhandlingsforbudet

(20)På tross av at det fremgår av valgte leverandørs tilbud at opsjon på førstelinje brukerstøtte ikke er tilbudt, har innklagede ved evalueringen av tilbudene lagt til grunn at valgte leverandør tilbyr en slik opsjon. I forklaringen fra innklagede, på hvorfor det er lagt til grunn at valgte leverandør oppfyller kravet til brukerstøtte, er det vist til tilbudspresentasjonene som ble gjennomført etter tilbudsfristen. Formålet med denne presentasjonen var å presentere tilbudene, men forhandlingsforbudet må likevel gjelde

fullt ut, og er til hinder for å endre tilbudene. På tross av at valgte leverandør hadde svart "Nei" på kravet til førstelinje brukerstøtte skriver innklagede at "Difi har således blitt tilbudt en opsjon om å etablere en brukerstøtte (…)". Klager kan vanskelig se noen annen forklaring på dette enn at valgte leverandør har fått anledning til å endre tilbudet sitt. Valgte leverandør har gått fra å svare "Nei" i tilbudet, til faktisk å tilby opsjonen på brukerstøtte, noe som ved evalueringen har resultert i fem poeng ekstra. En mangel som skulle ha ledet til avvisning, har således blitt endret i valgte leverandørs favør.

Innklagedes anførsler

Avvisning av valgte leverandørs tilbud - forhandlingsforbudet

(21)Innklagede bestrider at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist. Av kravspesifikasjonen punkt 4.2. fremgår det at innklagede vurderer å etablere en egen brukerstøtte tjeneste, relatert til offentlige anskaffelser. Det er ikke tatt standpunkt til hva denne brukerstøtten skal omfatte, men det kan være naturlig at brukerne av Doffin også kan benytte dette kontaktpunktet for 1. linje assistanse. Sannsynligheten for at innklagede velger å opprette en egen 1. linje brukerstøtte for Doffin er imidlertid liten. Av denne grunn ble følgende presisering formidlet til tilbyderne forut for tilbudsfristen: "Det er grunn til å forvente at opsjonene vil telle mindre enn 1 % med hensyn til den totale vurderingen." Innklagede ønsket likevel å få avklart i tilbudene hvilket omfang en 1. linje brukerstøtte drevet av innklagede kan ha, samt hvilke vilkår som skal gjelde, dersom dette skulle bli realitet.

(22)Innklagede ser at kravspesifikasjonen punkt 4.2.1 er uheldig utformet. Setningen "Tjenesten skal ha en opsjon som gjør det mulig at Difi selv etablerer eller overtar 1. linje brukerstøtte i kontraktsperioden", kan gi inntrykk av at det kreves en eller annen form for medvirkning av leverandøren til en brukerstøtte drevet av Difi. En slik forståelse var imidlertid ikke tilsiktet. Innklagede har ikke stilt noe minimumskrav til hva en eventuell overføring av 1. linje brukerstøtte for Doffin skal inneholde, og således ingen konkrete krav til leverandørmedvirkning.

(23)Av kravspesifikasjonen punkt 4.2 følger det kun at innklagede har bedt om å få beskrevet eventuelle konsekvenser, herunder økonomiske, ved at innklagede selv etablerer førstelinje support. Valgte leverandør vil ikke endre sitt tjenestetilbud selv om innklagede etablerer en slik support. Opprettelse av en 1. linje brukerstøtte hos innklagede vil heller ikke ha noen innvirkning på valgte leverandørs årlige vederlag, eller på kvaliteten på valgte leverandørs 1. linje brukerstøtte. Det er således likegyldig om valgte leverandør har svart "Ja" eller "Nei" på dette kravet. Valgte leverandør har besvart kravspesifikasjonen punkt 4.2.1 på en fullt ut tilfredsstillende måte, og tilbudet avviker ikke fra kravspesifikasjonen på dette punktet.

(24)Innklagede har ikke hatt behov for å foreta avklaringer med valgte leverandør på dette punktet. Under tilbudspresentasjonen informerte innklagede om at innklagede på selvstendig grunnlag vurderer å opprette en egen brukerstøttetjeneste, uavhengig av hva operatøren måtte mene. Dette innebar ingen form for forhandlinger, eller mulighet for valgte leverandør til å endre sitt tilbud. Ingen av leverandørene har noe grunnlag, rettslig eller annet, til å hindre innklagede i å drive veiledning om bruk av Doffin. Dersom valgte leverandør skulle ha endret sitt tilbud på dette punktet, slik klager påstår, måtte endringen bestått i at valgte leverandør likevel ville medvirke i en eller annen form ved opprettelsen av innklagedes brukertjeneste. Dette har ikke valgte leverandør tilbudt, og tilbudet er følgelig ikke endret.

(25)På bakgrunn av det resultat klagenemnda har kommet til gjengis ikke partenes øvrige anførsler.

Klagenemndas vurdering

(26)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen gjelder inngåelse av operatøravtale om drift av den nasjonale kunngjøringstjenesten Doffin som er en prioritert tjeneste i kategori 7, jf. forskriften vedlegg 5. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Hvorvidt valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist

(27)I henhold til forskriften § 20-13 (1) bokstav e har oppdragsgiver plikt til å avvise et tilbud som "inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget".

(28)Det nevnes innledningsvis at vurderingen må ta utgangspunkt i valgte leverandørs tilbud slik det forelå på tilbudstidspunktet, og at en eventuell senere endring av tilbudet ikke kan avhjelpe eventuelle avvik. Slik saken er opplyst, er det noe uklart hva innklagedes e-post til klager av 7. mai 2012 mener å gi uttrykk for, med hensyn til forståelsen av valgte leverandørs tilbud. På bakgrunn av det resultatet nemnda har kommet til er dette uansett ikke avgjørende for saken, og nemnda finner derfor ikke grunn til å ta stilling til dette.

(29)Spørsmålet om det foreligger et vesentlig avvik, beror på hvordan kravspesifikasjonen er å forstå. I kravspesifikasjonen punkt 4.2.1 var det satt som krav at "[t]jenesten skal ha en opsjon som gjør det mulig at Difi selv etablerer eller overtar 1. linje brukerstøtte i kontraktsperioden." Kravet var markert som et "må"-krav, og tilbyderne skulle svare "Ja" eller "Nei", for å vise om kravet ville bli oppfylt. Valgte leverandør svarte "Nei" på dette kravet.

(30)Overskriften på kravspesifikasjonen punkt 4.2 var "Overføring av 1. linje brukerstøtte til Difi (opsjon)". Konkurransegrunnlagets øvrige beskrivelser av brukerstøtte differensierer ikke mellom ulike nivåer for supportlinjer. Bruken av begrepet "1. linje brukerstøtte" er imidlertid naturlig å forstå slik at dette er første kontaktpunktet for henvendelser til brukerstøtten. Det er på denne bakgrunn naturlig å oppfatte kravspesifikasjonen på den måten, at ved innløsning av opsjonen skulle førstelinje brukerstøtte ivaretas av innklagede. Innklagede har argumentert med at leverandørene ikke har noe mulighet til å motsette seg at førstelinje brukerstøtte opprettes av innklagede. Innklagede ser altså for seg at innklagede kan drifte en førstelinje support parallelt med valgte leverandør. Den mest nærliggende forståelsen av kravspesifikasjonen, er etter klagenemndas oppfatning at innklagede ved utløsning av opsjonen skulle stå for førstelinje brukerstøtte alene. Også valgte leverandør synes å ha forstått kravet på denne måten, jf. premiss (8). Valgte leverandørs besvarelse av kravspesifikasjonen punkt 4.2 gir uttrykk for at det ikke var aktuelt at innklagede skulle besørge førstelinje brukerstøtte i stedet for valgte leverandør.

(31)Dersom kravspesifikasjonen skulle forstås slik at en parallell løsning vurderes,, må kravet i punkt 4.2 uansett forstås slik at leverandøren skal medvirke til at innklagede kan etablere en slik tjeneste, dersom innklagede velger å innløse opsjonen. En slik

medvirkning fra operatøren av Doffin må anses helt sentralt. Det er også vanskelig å se for seg at driften av førstelinje supporten skal kunne gjennomføres uten medvirkning fra operatøren av Doffin. En slik medvirkning ble ikke tilbudt av valgte leverandør. Valgte leverandørs tilbud avviker dermed fra kravet i kravspesifikasjonen punkt 4.2.1.

(32)Når det gjelder spørsmålet om et avvik er vesentlig, har klagenemnda uttalt følgende i sak 2008/58 premiss (46): "Ved vurderingen av om avviket er vesentlig må det ses hen til blant annet hvor stort avviket er, hvor viktig innholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen. Der oppdragsgiver uttrykkelig har benevnt et forhold som et minstekrav, vil vilkåret i hvert fall som et klart utgangspunkt være oppfylt."

(33)Dette er i tråd med EU-domstolens avgjørelse i sak T-40/01 hvor det ble uttalt at oppdragsgivere er "always bound to ensure observance of the terms and conditions of the tender specifications, which they have freely chosen to make mandatory."

(34)Ved vurderingen av hvorvidt et avvik er vesentlig er det sentralt hvor viktig kravet det avvikes fra er. Slik kravet i punkt 4.2.1 er beskrevet i konkurransegrunnlaget er det lite som tyder på at opsjonsmulighetene ikke var et viktig krav for innklagede. Dersom det er slik at innklagede i løpet av kontraktsperioden vurderer å overta deler av tjenesten selv, er det avgjørende at det er klarlagt på forhånd med en eventuell leverandør at dette lar seg gjøre. At opsjonene i foreliggende konkurranse var ment å skulle tillegges liten vekt i den totale evalueringen, kan ikke få avgjørende betydning. Kravet i punkt 4.2.1 var angitt som et absolutt minstekrav, og det var opplyst at manglende oppfyllelse av minstekrav ville medføre avvisning jf. konkurransegrunnlaget punkt 1.6 "Forklaring til kravspesifikasjonen", hvor det er presisert at "må"-krav er minimumskrav som tilbyderne "må tilfredsstille for at tilbudt tjeneste kan aksepteres." Innklagede har således forpliktet seg til å avvise leverandører som ikke oppfyller fastsatte minimumskrav. Valgte leverandør oppfyller ikke "må"-kravet om å tilby opsjon på førstelinje brukerstøtte, og tilbudet skulle således ha vært avvist, jf. forskriften § 20-13

(1)bokstav e.

(35)På bakgrunn av resultatet klagenemnda har kommet til over, finner klagenemnda ikke grunn til å behandle klagers øvrige anførsler.

Konklusjon

Direktoratet for forvaltning og IKT har brutt forskriften § 20-13 (1) bokstav e ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. Klagers øvrige anførsler er ikke behandlet. Bergen, 13. august 2012

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Siri Teigum