KOFA 2012/218: Klagefrist må angis i avvisningsmelding

2012/218 Harstad kommune

Innklaget: Harstad kommune

Klager: Inventum Copysafe AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale med en leverandør om kjøp/leie av multifunksjonsmaskiner. Klagers tilbud ble avvist fra konkurransen, og klagenemnda fant at dette var i samsvar med regelverket. Nemnda konstaterte imidlertid at innklagede hadde brutt kravet til god forretningsskikk i loven § 5 og forskriften § 20-16 (2) bokstav c ved å ikke angi en frist for klager til å påklage avvisningsbeslutningen. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 10. desember 2012 i sak 2012/218 Klager: Inventum Copysafe AS Innklaget: Harstad kommune Klagenemndas Magni Elsheim, Siri Teigum og Andreas Wahl medlemmer: Saken gjelder: Spørsmål om minimumskrav i kravspesifikasjonen var ulovlige, avvisning av tilbud og angivelse av frist for å klage på avvisningsbeslutningen. Bakgrunn:

(1) Harstad kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 26. juni 2012 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale med en leverandør om kjøp/leie av multifunksjonsmaskiner og serviceavtaler knyttet til disse. I konkurransegrunnlaget punkt 1.2, "Anskaffelsens formål og omfang", var det gitt følgende informasjon: "Konkurransen gjelder rammeavtale som skal omfatte kjøp og/eller leie av multifunksjonsmaskiner med tilleggsutstyr, samt serviceavtale knyttet til disse. Det er behov for ulike maskiner med ulik kapasitet. Det er behov for løsninger som gir sikker utskrift, god printertilgjengelighet (follow-me) og høy oppetid. Det er behov for maskiner og systemer som sikrer god totaløkonomi. Det presiseres at avtalen gjelder for nye anskaffelser – dvs at de avtaler som løper i dag, vil løpe til de utgår. Deretter skal nye avtaler gjennom rammeavtaleleverandør. Det betyr en suksessiv utskiftning av maskiner i løpet av avtaleperioden. Det er anledning for leverandører som er forhandler for ulike merker å legge inn separate tilbud på det enkelte merke. Leverer en leverandør inn flere tilbud vil de bli evaluert uavhengig av hverandre, og kontrakt vil bli inngått på valgt merke. Det er derfor viktig at kravspesifikasjon er fullstendig utfylt for hvert enkelt tilbud. 1.1.2013 vil Harstad kommune og Bjarkøy kommune bli slått sammen til en ny Harstad kommune. Bjarkøy kommune vil fra denne dato bli med i avtalen.

Mer informasjon om anskaffelsens formål og omfang er tatt inn i bilag nr. 1 Kravspesifikasjon."

(2) I konkurransegrunnlaget punkt 2.6 fremgikk følgende: "2.6 Opplysningsplikt Oppdragsgiver vil gi skriftlig melding med en kort begrunnelse dersom:  Tilbudet avvises  Samtlige tilbud forkastes eller konkurransen avlyses Leverandøren kan skriftlig anmode om en nærmere begrunnelse for:  Hvorfor tilbudet er avvist eller forkastet Oppdragsgiveren plikter å svare på denne henvendelsen senest 15 dager etter at anmodningen er mottatt."

(3) Informasjon om tildelingskriteriene og hvordan tilbudene ville bli evaluert ble gitt i konkurransegrunnlaget punkt 4.2 og 4.3: "4.2 Tildelingskriteriene Tildelingen skjer på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, basert på følgende kriterier: Kriterium Vekt Dokumentasjonskrav Pris 60 % Ferdig utfylt tilbudsskjema Produkt og ytelse 20 % Ferdig utfylt tilbudsskjema, kommentarfelt utover minimumskrav Follow-me 20 % Ferdig utfylt tilbudsskjema og kompatibilitetsmatrise 4.3 Vektingsmodell Det er viktig at tilbyder besvarer alle spørsmål etc. da det er disse besvarelsene som danner grunnlaget for poengsum som tilbyder får på tildelingskriteriene. Det er tilbyders ansvar å besvare skriftlig på en slik måte at denne får god poengsum. Alle tilbyderne får, på hvert tildelingskriterium, en score ut fra en vurdering av hva og hvor godt de har svart på hvert tildelingskriterium.  Det er opp til den enkelte å besvare våre krav/ønsker på hvert tildelingskriterie så godt som mulig.  Det er kun det skriftlig innleverte materiale som kan hensyntas. […] Pris Prisangivelse skal skje på vedlagte skjema. Det skal gis pris ihht kravspesifikasjon. Produkt og ytelse Produktkvalitet og ytelse utover oppgitte minimumskrav.

Follow-me Beskrivelse av løsning inkl alle kostnader, samt kompatibilitetsmatrise. Herunder kostnader i forbindelse med etablering av Follow-me eller tilsvarende løsning, samt kostnader for tilknytning av eksisterende utstyr. Kompatibilitet: Kompatibelt med oppdragsgivers allerede eksisterende utstyr. Se bilag 3 tilbudsskjema, arkfane "Kopimaskiner i HK" for beskrivelse av oppdragsgivers eksisterende utstyr. Tilbyder skal her føre inn kostnader pr maskin."

(4) I tilbudsskjemaet, som var vedlegg 3 til konkurransegrunnlaget, var det innledningsvis gitt følgende veiledning til utfyllingen: "Veiledning til utfylling av tilbudsskjema Tilbyder skal fylle ut alle gule felter. Det skal gis tilbud på 1 maskintype i hvert segment. Leverandøren skal skrive inn produsent, type og modellnummer på de 4 ulike modellene. Follow-Me skal besvares iht oppsett, ønsker man utfyllende kommentar, bruk eget ark, med nøye henvisning. Alle kravene som listes opp er minimumskrav og må være oppfylt. I kommentarfelt føres spesifikasjon for tilbudt maskin. Hvis man ønsker utfyllende kommentar, bruk eget ark, med nøye henvisning. Tildelingskriteriet Produktkvalitet og ytelse blir evaluert i forhold til informasjon som blir besvart i kommentarfelt. Leverandøren skal kunne tilby leie i både 3 år og 5 år. I prisskjema skal leiepris for både 3 år og 5 år skrives inn, men det evalueres kun leie på 5 år for segmentene 3 og 4. Dette fordi oppdragsgiver antar at denne vil bli mest brukt hvis leasing blir valgt. Dersom oppdragsgiver ønsker andre maskiner enn de 4 modellene som er tilbudt, skal prisen på disse kalkuleres etter samme prinsipper som for angitte maskinsegmenter. Leverandøren skal oppgi en påslagsprosent på sin innkjøpspris på tilbyders øvrige sortiment. Påslagsprosent vil ikke bli evaluert, men vil inngå som en del av avtalen."

(5) Tilbudsskjemaet besto av fire likelydende skjema, og det skulle fylles ut ett skjema for hvert segment. Blant opplysningene som skulle gis om hver av de tilbudte maskinene var "Anbefalt utskriftsmengde pr mnd.". I tilbudsskjemaet for hvert segment var det under dette punktet gitt forskjellige minimumskrav til antall kopier per måned. I segment 1 hadde innklagede stilt krav om "Minimum 3 500 kopier pr mnd", for segment 2 var kravet "Minimum 8 500 kopier pr mnd", for segment 3 hadde innklagede stilt krav om "Minimum 16 500 kopier pr mnd" og i segment 4 var det stilt krav om "Minimum 45 000 kopier pr mnd". I tillegg til å bekrefte at minimumskravene til "Anbefalt utskriftsmengde pr mnd." var oppfylt, skulle tilbyderne i et eget kommentarfelt angi den anbefalte utskriftsmengden per måned for maskinene. Begge disse feltene var markert med gult i tilbudsskjemaet, og det var dermed obligatorisk for tilbyderne å fylle dem ut.

(6) Frist for å levere tilbud i konkurransen var 20. august 2012 kl. 12.00. Blant leverandørene som leverte tilbud innen fristen var Inventum Copysafe AS (heretter kalt klager), som leverte to tilbud. Ett av tilbudene gjaldt levering av maskiner fra Canon, mens det andre gjaldt levering av maskiner fra Ricoh. Foreliggende sak gjelder tilbudet på maskiner fra Canon.

(7) Klager hadde i sitt tilbudsskjema svart "ja" på at de tilbudte maskinene oppfylte minimumskravene til utskriftsmengde per måned, men ikke fylt ut kommentarfeltet for "Anbefalt utskriftsmengde pr mnd".

(8) 30. august 2012 sendte innklagede følgende e-post til klager: "Hei Harstad kommune takker for deres tilbud på multifunksjonsmaskiner. I henhold til forskrift om offentlige anskaffelser § 21-1 (2) b er det adgang til følgende avklaringer av tilbudet: Når det gjelder løsninger, arbeidsmetode eller materialer som leverandøren selv foreslår, kan oppdragsgiver be leverandøren foreta utdypninger og klargjøringer om hvordan kravene i konkurransen vil bli ivaretatt. I deres tilbud for Canon maskiner og deres tilbud for Ricoh maskiner har dere ikke oppgitt anbefalt utskriftsmengde for maskinene som er tilbudt. For å kunne foreta en god evaluering av kvaliteten på maskinene er det vesentlig at vi har disse opplysningene. Opplysningene kan bekreftes ved produktdatablad eller annen dokumentasjon fra importør. Det bes derfor om at dere ettersender oss disse opplysningene innen 31. aug kl. 12:00."

(9) Klager besvarte henvendelsen ved to e-poster 31. august 2012. Her sendte klager inn et nytt tilbudsskjema, hvor klager opplyste om "Anbefalt utskriftsmengde pr mnd." for alle de tilbudte maskinene. I tillegg oversendte klager tester av de tilbudte maskinene fra Buyers Lab, funksjonssertifikater for to av maskinene og et dokument kalt "Canon spesifikasjoner maskiner".

(10) Innklagede avviste klagers tilbud på multifunksjonsmaskiner fra Canon ved brev 4. september 2012, som følge av at to av maskinene klager tilbød ikke oppfylte minimumskravene til "Anbefalt utskriftsmengde pr mnd." Fra brevet hitsettes: "Segment 1: Tilbudsskjema: Minimum 3 500 kopier pr mnd. Tilbud maskin i henhold til Canon spesifikasjoner: "Machine total lifetime": 100 000 kopier Gjennomsnittlig månedlige kopier: 1 666 Segment 4: Tilbudsskjema: Minimum 45 000 kopier pr mnd. Tilbudt maskin i henhold til Canon spesifikasjoner: "Machine total lifetime": 2 000 000 kopier Gjennomsnittlig månedlig kopier: 33 333 Det er her lagt til grunn "Machine total lifetime" som oppgitt i Canon spesifikasjoner. Hvis man legger til grunn "Average Monthly copy volum (linje 264)" og "Maximum

monthly copy (linje 265)" i Canon spesifikasjoner har alle 4 tilbudte multifunksjonsmaskiner for lavt kopieringsvolum pr mnd. Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 (1) e, at tilbud skal avvises hvis de inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Som det fremgår av overnevnte redegjørelse for segmentene 1 og 4 er antall kopier pr mnd for lavt på tilbudte maskiner. Minimumskrav satt opp i kravspesifikasjonen er ikke oppfylt, dette er et vesentlig avvik og tilbudet må derfor avvises fra deltagelse i anbudskonkurransen. Tildelingsevalueringen av de andre tilbudene i anbudskonkurransen som er gyldig fortsetter videre med normal progresjon."

(11) Klager påklaget avvisningsbeslutningen i brev 17. september 2012. Innklagede avslo klagen ved brev 19. september 2012. Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev 11. oktober 2012. Ved brev 18. oktober 2012 informerte innklagede klagenemnda om at kontraktsinngåelse ville avventes til klagenemnda har behandlet saken. Anførsler: Klagers anførsler: Minimumskrav til utskriftsmengde

(12) Innklagede har brutt regelverket ved at minimumskravene innklagede har stilt til utskriftsmengde per måned er langt høyere enn oppdragsgivers reelle behov. Som eksisterende leverandør til innklagede har klager foretatt beregninger som viser at minimumskravene i konkurransegrunnlaget er cirka 100 % høyere enn det reelle behovet. Avvisning av klagers tilbud

(13) Innklagede har brutt forskriften § 20-13 (1) bokstav e ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen, da klagers tilbud ikke inneholdt vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen. Det vises for det første til at det i klagers tilbudsbrev var opplyst at tilbudet var avgitt i samsvar med kravene i kravspesifikasjonen. Det er ikke riktig at maskinene klager tilbød i segment 1 og segment 4 ikke oppfylte minimumskravene til anbefalt utskriftsmengde, og innklagede har ved vurderingen av om minimumskravene var oppfylt tatt utenforliggende hensyn. Klager har på forespørsel fra innklagede opplyst i tilbudsskjemaet at maskinene i alle segmentene har en utskriftskapasitet som langt overstiger minimumskravene. Innklagede har ved sin vurdering valgt å se bort fra dette, og i stedet valgt å legge vekt på informasjon som fremgikk av dokumentasjon som det i følge innklagedes e-post 30. august 2012 var frivillig å levere inn, og som heller ikke var etterspurt i konkurransegrunnlaget. I tillegg har innklagede lagt vekt på opplysninger i klagers tilbud av 31. mai 2012, i en konkurranse som innklagede senere avlyste, jf. innklagedes brev 19. september 2012. Det er på det rene at verdiene klager har oppgitt er høyere enn de verdiene som fremgår av Canons opplysninger. Klager har angitt verdier for maksimal anbefalt utskriftsmengde per produkt. Dette betyr at maskinene fint tåler de minimumsvolumene som kreves, jf. dokumentasjon fra Buyers Lab, men at maskinene ikke benyttes på maksimal kapasitet hele tiden. Klager står også

fritt til å, for egen regning og risiko, gi oppdragsgiver en garanti for utskriftsmengde som er bedre enn det Canon ønsker å garantere. Begrunnelse

(14) Innklagede har brutt regelverket ved å ikke oppgi en frist for å klage på avvisningsbeslutningen. Erstatning

(15) Klager ber om at klagenemnda uttaler seg om hvorvidt det er grunnlag for å kreve erstatning fra innklagede. Innklagedes anførsler: Minimumskrav til utskriftsmengde

(16) Minimumskravene innklagede har stilt til utskriftsmengde per måned er ikke i strid med regelverket. Innklagede har ikke tidligere hatt rammeavtale på multifunksjonsmaskiner, og hadde begrenset oversikt over de totale kopimengdene. Innklagede foretok derfor noe telling over en periode før kunngjøringen av konkurransen for å ha grunnlag for å utarbeide krav til de etterspurte maskinene. Innklagede har i dag cirka 200 multifunksjonsmaskiner/printere. Formålet med inngåelsen av rammeavtalen og overgangen til multifunksjonsmaskiner og follow-me løsning er å redusere antall skrivere og utskriftsmengde. Ved reduksjon av antall skrivere ventet innklagede at utskriftsmengden per maskin ville øke. Det var da ekstra viktig å sikre god kvalitet på multifunksjonsmaskinene som skulle anskaffes. Dersom klager mente at kommunens estimat for månedlig utskriftsmengde var uriktig, burde klager kommunisert dette skriftlig til innklagedes kontaktperson. Dette er ikke gjort. Klager har heller ikke muntlig antydet at kravene til utskriftsmengde var ulovlige. Innklagede ser ikke bort fra at estimatet kunne vært annerledes dersom innklagede hadde hatt bedre oversikt over det totale kopivolumet per i dag. På den annen side vil det alltid hefte usikkerhet ved estimater. Etter innklagedes mening er det et stort sprang fra at et estimat benyttet i en konkurranse ikke er 100 % nøyaktig, til at det er ulovlig. Avvisning av klagers tilbud

(17) Innklagede har ikke brutt forskriften § 20-13 (1) bokstav e ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen. Det er ikke et vilkår for avvisning etter denne paragrafen at det er tatt eksplisitt forbehold mot konkurransegrunnlag eller kravspesifikasjon. Det avgjørende er om tilbudet rent faktisk inneholder vesentlige avvik fra kravene som er stilt. Avvik fra minimumskrav anses som vesentlige.

(18) Innklagede har ikke tatt utenforliggende hensyn ved vurderingen av om maskinene klager tilbød i segment 1 og segment 4 oppfylte minimumskravene. Innklagede hadde hjemmel i forskriften § 21-1 (2) bokstav b til å innhente tilleggsopplysninger om klagers tilbud. Innklagedes e-post 30. august 2012 kan ikke forstås slik at det var frivillig å dokumentere utskriftsmengden, men at det ikke var avgjørende for innklagede hvilken type dokumentasjon som skulle underbygge opplysningene. Innklagede har ikke lagt vekt på tilbudet klager leverte i tidligere kunngjort anbudskonkurranse, som ble avlyst, ved vurderingen av om tilbudte maskiner oppfylte minstekravene til utskriftsmengde. Innklagedes vurdering bygger på dokumentene "Canon spesifikasjoner maskiner" og "Funksjons-sertifikat" som klager leverte på e-post 31. august 2012. Når det gjelder dokumentasjonen fra Buyers Lab, anser ikke innklagede denne for å dokumentere anbefalt utskriftsmengde som etterspurt i konkurransegrunnlaget, da

begrepet "Max Monthly Duty Cycle" ikke kan anses å ha samme innhold som "Anbefalt utskriftsmengde pr mnd.". Uansett var det i de vedlagte rapportene fra Buyers Lab kun angitt "Max Monthly Duty Cycle" for to av de tilbudte maskinene. For de to øvrige var det opplyst at informasjonen ikke var tilgjengelig.

(19) Når det gjelder klagers påstand om at selskapet har garantert for et utskriftsvolum som langt overstiger minimumskravene, og at klager således har påtatt seg et garantiansvar utover det produsenten ønsker å gi, bemerker innklagede at konkurransen gjelder levering av maskiner og at det er maskinene som må oppfylle kravene i konkurransegrunnlaget og som skal evalueres under tildelingskriteriene.

(20) Innklagede bemerker for øvrig at det er vanskelig å se hvordan klagers "garanti" skal forstås, og hvordan denne eventuelt skulle la seg sammenligne med øvrige tilbud, når det er produktkvaliteten på tilbudte maskiner som skal evalueres. Når klager ser seg nødt til å garantere for et volum som ligger vesentlig over det produsenten tar ansvar for, anser innklagede det som klart at selve maskinene ikke er tilpasset de minimumskrav som er stilt i konkurransegrunnlaget. Begrunnelse

(21) I innklagedes avvisning av klagers tilbud var det ikke angitt en frist for å klage på avvisningen. Forskriften inneholder ikke et krav om at det skal gis klagefrist ved avvisning av tilbud. Innklagede hadde dessuten opplyst i konkurransegrunnlaget punkt 2.6 at dersom et tilbud ble avvist, så kunne leverandøren kontakte innklagede for å få en nærmere begrunnelse. Leverandører som fikk sine tilbud avvist hadde dermed fått en klar oppfordring til å kontakte innklagede dersom de var uenige i avvisningen. Erstatning

(22) Ettersom innklagede ikke har brutt regelverket er det ikke grunnlag for et krav om erstatning. Det vises også til at innklagede har utsatt kontraktssignering til saken er behandlet av klagenemnda. Klagenemndas vurdering:

(23) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder kjøp/leie av multifunksjonsmaskiner med tilhørende serviceavtaler, som er en vareanskaffelse med CPV-kode 50313200. Anskaffelsens verdi er ikke angitt, men innklagede har i konkurransegrunnlaget punkt 2.1 opplyst at konkurransen reguleres av lov om offentlige anskaffelser og forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del III. Klagenemnda legger dette til grunn. Minimumskrav til utskriftsmengde

(24) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved å fastsette for høye minimumskrav til utskriftsmengde per måned. Ved fastsettelsen av minimumskrav til det som skal anskaffes, har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som klagenemnda i begrenset grad kan overprøve rettslig. Klagenemnda kan kun prøve om oppdragsgiver ved skjønnsutøvelsen har brutt de grunnleggende kravene i loven § 5, om oppdragsgiver har lagt feil faktum til grunn, eller om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig. Det følger av regelverkets grunnleggende krav til konkurranse og proporsjonalitet, at de minimumskrav en offentlig oppdragsgiver setter til det som skal anskaffes ikke må være strengere enn det som er nødvendig.

(25) Klager har begrunnet sin anførsel med at minimumskravene i konkurransegrunnlaget er 100 % høyere enn det klagers beregninger av innklagedes behov skulle tilsi. Klager har imidlertid ikke på noen måte dokumentert de beregninger som selskapet bygger sin anførsel på, og klagenemnda har da ingen holdepunkter for å anta at de minimumskrav som oppdragsgiver her har satt til utskriftsmengde på noen måte skulle være i strid med regelverket. Klagers anførsel kan derfor ikke føre frem. Avvisning av klagers tilbud

(26) Klager har anført at innklagede har brutt forskriften § 20-13 (1) bokstav e ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen, fordi klagers tilbud etter selskapets oppfatning ikke inneholdt vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen.

(27) Innklagede har avvist klagers tilbud etter forskriften § 20-13 (1) bokstav e, hvor det framgår at oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbud som "inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget". Avvisningen er begrunnet med at dokumentasjonen klager sendte inn etter at innklagede i e-post 30. august 2012 ba klager om å gi opplysninger om "Anbefalt utskriftsmengde pr mnd." for de tilbudte maskinene, viste at de tilbudte maskinene i segment 1 og segment 4 ikke oppfylte minimumskravene til "Anbefalt utskriftsmengde pr mnd.". Dette er bestridt av klager, som mener at innklagede ikke kunne legge vekt på den aktuelle dokumentasjonen, all den tid klager selv hadde oppgitt en anbefalt utskriftsmengde for maskinene som oversteg minimumskravene.

(28) Klagenemnda finner i foreliggende sak ikke grunn til å ta stilling til hvorvidt klagers tilbud etter avklaringen inneholdt vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen, slik at innklagede hadde plikt til å avvise tilbudet etter forskriften § 20-13 (1) bokstav e. Dette fordi innklagede etter klagenemndas mening hadde plikt til å avvise klagers tilbud slik det forelå ved utløpet av tilbudsfristen. Dette med hjemmel i forskriften § 20-13 (1) bokstav f.

(29) Forskriften § 20-13 (1) bokstav f gir oppdragsgiver plikt til å avvise et tilbud når "det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene."

(30) I klagers tilbud, slik det forelå ved utløpet av tilbudsfristen, hadde klager i tilbudsskjemaet svart bekreftende på at de tilbudte maskinene oppfylte minimumskravene til utskriftsmengde per mnd. Klager hadde imidlertid ikke gitt opplysninger om de tilbudte maskinenes "Anbefalte utskriftsmengde pr mnd." i kommentarfeltet hvor det var obligatorisk å opplyse om dette. Klagers tilbud var dermed ufullstendig ved utløpet av tilbudsfristen.

(31) Spørsmålet er så om denne ufullstendigheten "kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes". I klagenemndas sak 2012/121 premiss (60) framgår det følgende om tolkningen av dette vilkåret: "(60) […]Klagenemnda har i sin tidligere praksis uttalt at det skal være en lav terskel for når en mangel ved et tilbud ”kan medføre tvil” om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, jf. klagenemndas saker 2008/202 premiss (30) og 2009/281 premiss (21). Det samme er lagt til grunn i Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets veileder til reglene om offentlige anskaffelser fra 2006 side 165,

hvor det uttales: ”Det skal i praksis ofte lite til før dette vilkåret er oppfylt.” Når det gjelder vilkåret om bedømmelsestvil ”i forhold til de øvrige tilbudene”, er det i klagenemndas praksis slått fast at det ”…kun foreligger en avvisningsplikt i de tilfeller der tvilen kan ha hatt betydning for tilbudets rangering blant de andre tilbudene”, jf. klagenemndas saker 2009/281 premiss (22) og 2010/94 premiss (25). Dette er også lagt til grunn i Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementets veileder side 166."

(32) I konkurransegrunnlaget punkt 4.2 fremgikk det at tildelingskriteriet "Produkt og ytelse" skulle vurderes på bakgrunn av kommentarene i tilbudsskjemaet. I innklagedes e-post til klager av 30. august 2012 fremgikk det at det for innklagede, "[f]or å kunne foreta en god evaluering av kvaliteten på maskinene", var "vesentlig" å ha opplysningene om de tilbudte maskinenes utskriftskapasitet. Dette må forstås slik at innklagede mente at opplysningene om maskinenes utskriftskapasitet var nødvendig for å kunne bedømme klagers tilbud på tildelingskriteriet "Produkt og ytelse". Dette må etter klagenemndas oppfatning anses som en forsvarlig vurdering, og denne informasjonen hadde dermed betydning for hvordan klagers tilbud skulle evalueres og rangeres i forhold til de øvrige tilbudene. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innklagede hadde plikt til å avvise klagers tilbud etter forskriften § 20-13 (1) bokstav f, og at innklagede derfor ikke brøt regelverket ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen. Begrunnelse

(33) Klager har anført at innklagede har brutt regelverket ved at det i brev 4. september 2012 ikke er oppgitt en frist for klager til å påklage avvisningsbeslutningen.

(34) Etter forskriften § 20-16 (2) bokstav c, skal oppdragsgiver "snarest mulig gi en skriftlig melding med en kort begrunnelse" dersom et tilbud blir avvist jf. § 20-13.

(35) I klagenemndas sak 2012/132 premissene (52) og (53) uttalte klagenemnda følgende om den tilsvarende bestemmelsen i forskriften § 11-14 (2) bokstav c: "(52) Av forskriften § 11-13 (2) følger det at leverandører som blir avvist skal informeres i samsvar med § 11-14. I § 11-14 (2) bokstav c heter det at oppdragsgiver snarest mulig skal gi skriftlig melding med en kort begrunnelse dersom et tilbud blir avvist. Det fremgår ikke eksplisitt av ordlyden at det skal gis opplysning om klagerett. Dette taler altså isolert sett for at det ikke er nødvending å innta opplysning om dette i en avvisningsmeddelelse. I klagenemndas tidligere praksis, blant annet sakene 2009/126 premiss (63), 2008/105 premiss (33) og sak 2008/32 premiss (43) er det imidlertid lagt til grunn at en leverandør som er avvist har klagerett. Det er i sak 2008/32 premiss (43) gitt følgende begrunnelse for dette: "At det foreligger en klagerett for leverandører som har fått sitt tilbud avvist, er ikke eksplisitt angitt i forskriften, men følger naturlig av den rett leverandørene er gitt til å få en begrunnelse for avvisningen, jf. forskriftens § 20-16 (2) bokstav c. Hensynet bak regelen om begrunnelsesplikt er jo nettopp at leverandøren skal kunne vurdere om avvisningen er i samsvar med regelverket, og da forutsetningsvis også kunne påklage denne hvis leverandøren mener avvisningen ikke er i samsvar med regelverket."

(53) I samme sak premiss (44) er det videre uttalt at kontrakt med valgte leverandør ikke må inngås før eventuelle klager fra de øvrige leverandørene er ferdigbehandlet hos oppdragsgiver. Dette er nødvendig for at klageretten skal være reell, og ikke bli

illusorisk, jf. EF domstolens sak C-81/98 (Alcatel). Av dette kan det utledes at det må opplyses om en klagerett, eventuelt en klagefrist i avvisningsmeddelelsen både for forkastede og avviste tilbydere. Dette for å sikre at klageretten blir reell, og at eventuell klage over en avvisning kan behandles før kontrakt med valgte leverandør inngås. På denne bakgrunn finner klagenemnda at innklagede i avvisningsmeddelelsen til klager 18. januar 2012 skulle oppgitt at det forelå en klagerett, og hvilken frist som gjaldt for denne. Innklagede har imidlertid verken opplyst om en klagerett eller en klagefrist i avvisningsmeddelelsen, og klagenemnda finner at dette utgjør et brudd på kravet til god forretningsskikk og forskriften § 11-14 (2) bokstav c."

(36) Det er på det rene at innklagede i brev 4. september 2012 ikke oppga en frist for å klage på avvisningsbeslutningen. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innklagede har brutt forskriften § 20-16 (2) bokstav c og kravet til god forretningsskikk i loven § 5. Erstatning

(37) Basert på det resultat klagenemnda er kommet til, finner nemnda ikke grunn til å uttale seg om erstatningsspørsmålet. Konklusjon: Harstad kommune har brutt kravet til god forretningsskikk i loven § 5 og forskriften § 20-16

(2) bokstav c ved at det i brev 4. september 2012 ikke var angitt en frist for klager til å påklage avvisningsbeslutningen. Klagers øvrige anførsler har ikke ført frem. Bergen, 10. desember 2012 For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Magni Elsheim