KOFA 2012/48: Tolkning av tilbud – karenstid og formidlingshonorar

2012/48 Hammerfest kommune

Innklaget: Hammerfest kommune

Klager: Valmon Helsevikar AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtaler på vikartjenester av helse- og omsorgspersonell. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5, ved at det i evalueringen av et tildelingskriterium, "Service og tilgjengelighet", var lagt til grunn en uforsvarlig tolkning av klagers tilbud basert på det krav som var stilt i konkurransegrunnlaget. Klagers andre anførsel ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 19. mars 2012 i sak 2012/48 Klager: Valmon Helsevikar AS Innklaget: Hammerfest kommune Klagenemndas Arve Rosvold Alver, Tone Kleven og Andreas Wahl medlemmer: Saken gjelder: Tolking av tilbud og konkurransegrunnlag. Bakgrunn:

(1) Hammerfest kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 27. september 2011 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtaler på vikartjenester av helseog omsorgspersonell. Anskaffelsens verdi var i konkurransegrunnlaget punkt 2.6 "Kontraktsverdi" stipulert til å være mellom åtte og tolv millioner kroner årlig. Tilbudsfrist var i konkurransegrunnlaget punkt 2.9 "Tilbudsfrist" angitt til å være 15. november 2011.

(2) Av konkurransegrunnlaget punkt 1.2 "Beskrivelse av anskaffelsen" fremgikk følgende: "Hammerfest kommune, sektor helse og omsorg, ønsker å inngå tre parallelle rammeavtaler med tre leverandører for vikartjenester for autorisert helsepersonell. De tre parallelle rammeavtalene som skal inngås har som formål å dekke Hammerfest kommunes behov for helsepersonell i form av sykepleiere, hjelpepleiere, miljøterapeuter, miljøarbeidere, omsorgsfagarbeidere, assistenter og andre med relevant kompetanse, ved de til enhver tid aktuelle virksomheter i sektor for helse og omsorg."

(3) Av konkurransegrunnlaget punkt 2.4 "Regler for konkurransen" fremgikk blant annet: "Prosedyren er åpen anbudskonkurranse etter forskriftens del I og del III."

(4) Kontraktens varighet fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 2.12. Det hitsettes:

"Kontraktsperioden er 2 år, til 31.12.2013, med mulighet for prolongering 1 år + 1 år, frem til 31.12.2015."

(5) Videre hitsettes fra konkurransegrunnlaget punkt 3.1.1 "Stillingsbeskrivelser": "[…] Formålet med anskaffelsen er å sikre tilgang til kvalifisert arbeidskraft ved kortvarige behov. Avtale om leie av vikarer kommer i tillegg til kommunenes eventuelle egne vikarer/vikarbaser. […]"

(6) Kriterier for valg av tilbud fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 4, og det hitsettes: "Tildeling vil basere seg på det økonomisk mest fordelaktige tilbudet i henhold til følgende kriterier: Tildelingskriterium Vekting i prosent Kvalitet og kompetanse 30 % Erfaring/Referanser 30 % Pris 20 % Service og tilgjengelighet 20 %

(7) Det ble videre opplyst følgende under konkurransegrunnlaget punkt 4.1.4 "Service og tilgjengelighet":  "Tilbyder må gi en beskrivelse av sin tilgjengelighet. Med dette menes åpningstider og vaktordninger utenfor vanlig åpningstid. Tilbyder bes oppgi maksimal responstid (tilbakemeldingstid) ved forespørsel om tjenesteoppdrag i avtaleperioden.  Tilbyder må oppgi gjeldende avbestillingsfrister og eventuelle avbestillingsgebyrer.  Tilbyder skal beskrive hvordan de håndterer situasjonen hvis vikaren ikke fungerer i arbeidssituasjonen. Dette både i et praktisk og et økonomisk perspektiv.  Tilbyder skal oppgi eventuell karenstid i forhold til tilfeller hvor vikaren tilbys ansettelse i kommunen, samt oppgi pris på eventuelt formidlingshonorar. Alle underpunkt vektes med 1/4."

(8) Innklagede mottok ni tilbud innen tilbudsfristens utløp, herunder fra Valmon Helsevikar AS (heretter kalt klager), samt fra Medical Care AS (Dignus Care), Vacant Helse AS, og AMBIO Helse AS (heretter kalt valgte leverandører).

(9) Det fremgikk ikke noe informasjon i klagers tilbud vedrørende karenstid og formidlingshonorar, jf. konkurransegrunnlaget punkt 4.1.4 "Service og tilgjengelighet".

(10) Av tildelingsmeddelelse til klager 16. desember 2011 fremgikk at oppdragsgiver ville inngå parallelle rammeavtaler med de ovennevnte valgte leverandører.

(11) Videre fremgikk kommentarer til de ulike tildelingskriteriene av meddelelsen punkt 2 "Begrunnelse". Det vises til kommentarene knyttet til tildelingskriteriet "Service og tilgjengelighet": "Her hadde vi fire underpunkter som hver skulle telle likt og som tilbyderne skulle beskrive:  Åpningstider og vaktordninger utenfor vanlig åpningstid, samt responstid  Avbestillingsfrister og avbestillingsgebyr  Hvordan håndterer situasjonen hvis vikaren ikke fungerer i arbeidssituasjonen  Karenstid og formidlingshonorar Dersom tilbyder ikke hadde nevnt/beskrevet ett av strekpunktene trakk vi ¼, dvs. da fikk tilbyder 1,5 poeng. Oppgitt formidlingshonorar ga også minuspoeng i forhold til de leverandørene som oppgir at de ikke har noen formidlingshonorar. Vi kan opplyse at på de tre første strekpunktene scoret alle tilbydere likt. Det var på karenstid og formidlingshonorar at forskjellene oppstod. Poengberegningen her varierte fra 2,0 poeng til 1,5 poeng."

(12) Av tildelingsmeddelelsen punkt 3 fremgikk leverandørenes totale poengsum, og det hitsettes: Rangering Navn Sum poeng 1 Medical Care AS (Dignus Care) 9,891 2 Vacant Helse AS 9,734 3 AMBIO Helse AS 9,636 4 Valmon Helsevikar AS 9,500 […]

(13) I tildelingsmeddelelsen punkt 4 "Forklaring for vår beregning for din bedrift" ble det videre vist til følgende:

"For tildelingskriteriet "Service og tilgjengelighet" ble dere trukket 0,5 poeng for manglende beskrivelse av karenstid og formidlingshonorar."

(14) Klager påklaget tildelingsbeslutningen ved brev 13. januar 2012.

(15) Innklagede opprettholdt sin tildelingsbeslutning i brev 30. januar 2012.

(16) I e-post fra innklagede til klager 3. februar 2012, ble det opplyst at innklagede ville avvente kontraktsinngåelse til saken er avgjort av Klagenemnda for offentlige anskaffelser (heretter kalt klagenemnda).

(17) Klage kom inn til klagenemnda ved brev 14. februar 2012. Anførsler: Klagers anførsler:

(18) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket om offentlige anskaffelser, ved å foreta en feilaktig tildelingsevaluering vedrørende karenstid og formidlingshonorar i konkurransegrunnlaget punkt 4.1.4 "Service og tilgjengelighet". Det vises til at klager urettmessig ble trukket 0,5 poeng for manglende beskrivelse av karenstid og formidlingshonorar, og at klager hadde blitt tildelt kontrakt dersom feilen ikke var blitt begått.

(19) Klager hevder at selskapet har inngitt tilbud i tråd med konkurransegrunnlagets ordlyd hva gjelder karenstid og formidlingshonorar. Det vises til at oppdragsgiver ut fra en naturlig språklig forståelse av konkurransegrunnlaget ikke etterspør opplysninger om karenstid og formidlingshonorar, og at dette på bakgrunn av utrykkene "eventuell" og "eventuelt" i konkurransegrunnlaget bare skal oppgis dersom dette foreligger. Det er for klager åpenbart at konkurransegrunnlaget ikke eksplisitt ber tilbyder opplyse at selskapet ikke har karenstid, eller at det ikke foreligger formidlingshonorar. Ettersom klager ikke har opplyst noe om karenstid eller formidlingshonorar, må utgangspunktet være at selskapet ikke har dette. Det vises her til klagenemndas sak 2003/192, hvor det ble ansett som brudd på regelverket å legge vekt på manglende informasjon.

(20) Klager bemerker videre at selskapets tolkning har støtte i deklaratorisk lovgivning, herunder arbeidsmiljøloven. Det vises til at en arbeidstaker fritt kan si opp sin stilling, og begynne i jobb hos andre arbeidsgivere etter utløpet av oppsigelsesperiode. Videre bemerkes at krav om formidlingshonorar krever hjemmel i avtale, og at avtalen for nærværende anbudskonkurranse ikke regulerer dette. Klager viser også til at innklagede er kjent med at klager ikke har formidlingshonorar i henhold til gjeldende leveranser til innklagede. Hertil kommer at oppdragsgiver har adgang til å vektlegge tidligere erfaringer med en leverandør i vurderingen av tilbudet, jf. klagenemndas sak 2003/66. Videre bestrider klager at selskapet tidligere har operert med karenstid overfor innklagede.

(21) For det annet anføres at innklagede har brutt kravet til god forretningsskikk i lov om offentlige anskaffelser § 5, ved at innklagede ikke forsøkte å avklare hvordan klagers manglende opplysninger om karenstid og formidlingshonorar skulle tolkes. Når dette ikke ble avklart, er det innklagede som må bære risikoen for at tilbudet ble tolket feil.

Innklagedes anførsler:

(22) Innklagede bestrider at kommunen har gjennomført en urettmessig tildelingsevaluering, ettersom klager korrekt ble trukket 0,5 poeng for manglende besvarelse av tildelingskriteriet "Service og tilgjengelighet", underpunktet karenstid og formidlingshonorar.

(23) Det vises til at det følger av en naturlig språklig forståelse av konkurransegrunnlaget at tilbyder måtte oppgi om selskapet hadde karenstid og/eller formidlingshonorar. For det tilfelle at selskapet hadde dette, måtte tilbyder også oppgi størrelsen på eventuell karenstid, og eventuelt formidlingshonorar. Ordlyden "eventuell" og "eventuelt" i konkurransegrunnlaget punkt 4.1.4 knytter seg til størrelsen og omfanget på eventuell karenstid, og eventuelt formidlingshonorar.

(24) Videre vises det til at det ikke var mulig for oppdragsgiver å vite hvorvidt klager opererte med karenstid og/eller formidlingshonorar, og dermed ta stilling til poengsettingen på dette punkt, når dette ikke var besvart i tilbudet. Innklagede bemerker at det står spesifikt i konkurransegrunnlaget punkt 4.1.4 hvorledes underpunktene skal vektes, og at dette er en presumsjon for at alle punktene må besvares.

(25) Endelig bemerkes at innklagede tidligere har hatt lignende avtaler med klager, og derigjennom har erfart at klager opererer med karenstid. Konkret vises det til at klager har operert med en karenstid på tre måneder. Dersom tidligere erfaringer med tilbyder skulle vektlegges, måtte det dermed legges til grunn at klager opererte med en karenstid. Klagenemndas vurdering:

(26) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er også rettidig. Anskaffelsen gjelder rammeavtaler på vikartjenester av helse- og omsorgspersonell, som er en tjenesteanskaffelse i kategori 25 og således en uprioritert tjeneste. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 (5) og 2-2 (1). Ettersom oppdragsgiver i konkurransegrunnlaget punkt 2.4 "Regler for konkurransen" angir at konkurransen gjennomføres som en åpen anbudskonkurranse etter forskriften del I og del III, følger det imidlertid av kravet til forutberegnelighet i loven § 5, at forskriften del III også kommer til anvendelse, jf. klagenemnda sin sak 2010/116, uten at dette vil ha noen betydning i foreliggende sak. Hvorvidt tildelingsevalueringen er i strid med regelverket om offentlige anskaffelser

(27) Spørsmålet for nemnda er om innklagede har brutt regelverket, ved å trekke klager 0,5 poeng på tildelingskriteriet "Service og tilgjengelighet" for manglende beskrivelse av karenstid og formidlingshonorar i selskapets tilbud.

(28) Ved tildelingsevalueringen har oppdragsgiver et relativt vidt innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig av klagenemnda. Nemnda kan imidlertid prøve om oppdragsgivers evaluering er saklig, forsvarlig og i samsvar med de grunnleggende kravene i loven § 5, samt om evalueringen er basert på konkurransegrunnlagets tildelingskriterier og riktig faktisk grunnlag, jf. klagenemndas

saker 2009/241 premiss (21) og 2009/192 premiss (28). Av kravet til forutberegnelighet i loven § 5 følger det at oppdragsgiver ved evalueringen av tildelingskriteriene og eventuelle underkriterier, må legge til grunn en tolkning av disse som samsvarer med det som følger av en naturlig språklig forståelse av den ordlyden som er brukt i kriteriene, samt det som følger av eventuelle andre opplysninger som er gitt om kriteriene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget.

(29) Av konkurransegrunnlaget punkt 4.1.4 om tildelingskriteriet "Service og tilgjengelighet", fremgikk det følgende i underpunkt fire:  "Tilbyder skal oppgi eventuell karenstid i forhold til tilfeller hvor vikaren tilbys ansettelse i kommunen, samt oppgi pris på eventuelt formidlingshonorar."

(30) Det er på det rene at innklagede verken i konkurransegrunnlaget eller i kunngjøringen har gitt ytterligere opplysninger om forståelsen av dette underkriteriet. Etter klagenemndas oppfatning følger det av en naturlig språklig forståelse av at det skal oppgis "eventuell" karenstid og "eventuelt" formidlingshonorar, at dette bare skal angis om tilbyder faktisk har karenstid eller formidlingshonorar. Videre slik at omfanget kun skal angis dersom tilbyderen opererer med karenstid og/eller formidlingshonorar. Dette til forskjell fra om innklagede hadde bedt tilbyderne både angi om disse hadde karenstid og/eller formidlingshonorar, samt lengden/størrelsen på dette. Det er oppdragsgiver selv som fastsetter hvordan konkurransens tildelingskriterier skal formuleres, men når en bestemt formulering først er valgt, må oppdragsgiver legge til grunn det som er den naturlige tolkningen av denne i den videre prosessen.

(31) I nærværende sak er det på det rene at det ikke fremgår informasjon om karenstid eller formidlingshonorar i klagers tilbud, og at klager fikk poengtrekk for den manglende informasjonen. Innklagede har begrunnet klagers poengtrekk med at konkurransegrunnlagets ordlyd må forstås slik at tilbyderne skulle oppgi om selskapene hadde karenstid og/eller formidlingshonorar. Klagenemnda er, som allerede nevnt, ikke enig i at konkurransegrunnlaget må forstås slik. Etter klagenemndas syn må klagers manglende informasjon om karenstid og formidlingshonorar, forstås dithen at klager ikke opererer med verken karenstid eller formidlingshonorar. Det forhold at alle underpunkt til tildelingskriteriet "Service og tilgjengelighet" skal vektes med ¼ endrer ikke denne oppfatning. Videre bemerker klagenemnda at hvilken karenstid klager eventuelt har benyttet i tidligere kontraktsforhold med innklagede, ikke kan endre hvordan klagers tilbud må forstås i forhold til konkurransegrunnlagets krav i nærværende anbudskonkurranse. På denne bakgrunn er innklagedes vurdering av klagers tilbud i henhold til konkurransegrunnlaget punkt 4.1.4 underpunkt fire, ikke forsvarlig. Innklagedes evaluering utgjør etter dette et brudd på kravet til forutberegnelighet i loven § 5. Klagers første anførsel fører således frem, og klagenemnda finner da ikke grunn til å behandle klagers andre anførsel knyttet til avklaringsplikt. Konklusjon: Hammerfest kommune har brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 i evalueringen av tildelingskriteriet "Service og tilgjengelighet", ved ikke å legge til grunn at klager ikke hadde karenstid og formidlingshonorar.

Klagers andre anførsel har ikke blitt behandlet. Bergen, 19. mars 2012 For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Arve Rosvold Alver