KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2016/144: Vedståelsesfrist utløpt – brudd på LOA § 5
Faktum
Vardø kommune kunngjorde 13. mars 2016 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om leveranse av vikartjenester innen pleie og omsorg, med estimert verdi på kr 6 000 000. Tilbudsfristen utløp 15. april 2016, og tre leverandører innga tilbud, herunder klager Konstali Helsenor AS og valgte leverandør Valmon Helsevikar AS. Den opprinnelige vedståelsesfristen på tre måneder fra tilbudsfristen ble forlenget til 31. august 2016. Tildelingsbrev ble sendt 24. august 2016, og klager klaget på tildelingen 31. august. Innklagede avviste klagen 8. september, og saken ble brakt inn for KOFA 26. september 2016. Innklagede avventet kontraktsinngåelse i påvente av KOFAs avgjørelse, men forlenget ikke vedståelsesfristen etter 31. august 2016. På tidspunktet for nemndsmøtet 28. november 2016 hadde vedståelsesfristen vært utløpt i over to måneder.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og regelregime. Rettsregelen er at klager må ha saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnda for offentlige anskaffelser § 6. KOFA tolket dette slik at deltakelse i konkurransen er tilstrekkelig. Klager hadde levert tilbud og var direkte berørt. Delkonklusjon: klageinteresse forelå. Anskaffelsen gjaldt uprioritert tjenesteanskaffelse i kategori 25 med verdi kr 6 000 000, og fulgte FOA 2006 del I og II, jf. FOA 2006 § 2-1 (5).
2. Vedståelsesfristens innhold og oppdragsgivers plikter. Rettsregelen følger av FOA 2006 § 10-2 (1): vedståelsesfristen angir den tid tilbudene er bindende. KOFA viste til fast nemndspraksis om at oppdragsgiver innen fristen enten må inngå kontrakt, avslutte konkurransen ved avlysning eller totalforkastelse, eller oppfordre tilbyderne til å forlenge fristen, jf. KOFA 2010/203 premiss (21). Innklagede foretok ingen av disse handlingene før fristen utløp 31. august 2016. Delkonklusjon: oppdragsgivers plikter var ikke oppfylt innen vedståelsesfristen.
3. Spørsmål om lovlig forlengelse etter fristens utløp. Rettsregelen er at FOA 2006 § 10-2 (3) åpner for forlengelse av vedståelsesfristen etter at den har løpt ut, men forlengelsen må finne sted «innen rimelig tid». KOFA viste til NOU 2010:2 side 166, der det uttales at én måned «åpenbart er for sent». På avgjørelsestidspunktet hadde vedståelsesfristen vært utløpt i over to måneder. KOFA konkluderte med at bestemmelsens adgang til etterfølgende forlengelse ikke lenger var aktuell.
4. Rettslig status og konsekvens. Rettsregelen er at når oppdragsgiver står uten bindende tilbud og lovlig forlengelse ikke lenger kan skje, er konkurransen å anse som avsluttet, jf. KOFA 2014/92 premiss (23). Det følger av samme sak og KOFA 2010/203 at det utgjør et brudd på kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 «å la den lovlig fastsatte vedståelsesfristen utløpe uten å sluttføre konkurransen». KOFA la til grunn at kontrakt ikke lenger lovlig kunne inngås, og at det eneste gjenværende alternativet for innklagede var å avlyse konkurransen. Delkonklusjon: brudd på LOA 1999 § 5 var konstatert, og øvrig anførsel om bruk av referanser som tildelingskriterium ble ikke behandlet.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Vardø kommune hadde brutt kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 ved å la vedståelsesfristen utløpe 31. august 2016 uten å be tilbyderne forlenge den eller inngå kontrakt. Muligheten til etterfølgende forlengelse etter FOA 2006 § 10-2 (3) var ikke lenger til stede da over to måneder hadde passert. Kontrakt kunne ikke inngås, og konkurransen måtte avlyses.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at vedståelsesfristen er en absolutt skranke for oppdragsgiver: inngåelse av kontrakt, avlysning/totalforkastelse eller skriftlig oppfordring om forlengelse må skje innen fristen. Utsettelse av kontraktsinngåelse – for eksempel mens en klage behandles – fritar ikke oppdragsgiver fra plikten til å sikre gyldige, bindende tilbud. Etterfølgende forlengelse etter FOA 2006 § 10-2 (3) er kun mulig «innen rimelig tid», og NOU 2010:2 angir at én måned allerede er for sent. Avgjørelsen understreker betydningen av aktivt å håndtere vedståelsesfristen også i klageperioden.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2016/144 Vardø kommune
Innklaget: Vardø kommune
Klager: Konstali Helsenor AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Vedståelse Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om leveranse av vikartjenester innen pleie og omsorg. Klager anførte at innklagede hadde brutt regelverket ved å la vedståelsesfristen løpe ut. Videre anførte klager at det var i strid med regelverket å benytte referanser i tildelingsevalueringen. Klagenemnda kom til at det var et brudd på kravet til forutberegnelighet i § 5 å la vedståelsesfristen utløpe uten å inngå kontrakt. På denne bakgrunn ble det ikke tatt stilling til klagers øvrige anførsel. Klagenemndas avgjørelse 29. november 2016 i sak 2016/144 Klager: Konstali Helsenor AS Innklaget: Vardø kommune Klagenemndas medlemmer: Karin Fløistad, Halvard Haukeland Fredriksen og Jakob Wahl
Bakgrunn
(1)Vardø kommune (heretter innklagede) kunngjorde 13. mars 2016 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om leveranse av vikartjenester innen pleie og omsorg. Anskaffelsens verdi var estimert til kroner 6 000 000. Tilbudsfristen utløp 15. april 2016. Vedståelsesfristen var satt til tre måneder fra tilbudsfrist, men den ble utvidet til 31. august 2016.
(2)Innen tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra tre leverandører, herunder Konstali Helsenor AS (heretter klager) og Valmon Helsevikar AS (heretter valgte leverandør).
(3)Ved brev av 24. august 2016 meddelte innklagede at klager ikke ble valgt som leverandør. Klager klaget på tildelingen 31. august. Innklagede avviste klagen i brev av 8. september.
(4)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 26. september 2016. Innklagede avventer kontraktsinngåelse til klagenemndas avgjørelse foreligger, og klagenemnda prioriterer derfor saken. Vedståelsesfristen er imidlertid ikke forlenget.
(5)Nemndsmøte i saken ble avholdt 28. november 2016.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(6)Innklagede har brutt lov om offentlige anskaffelser § 5 og forskrift om offentlige anskaffelser § 13-2 (2) ved å benytte referanser i tildelingsevalueringen. Referanser er kun stilt opp som et kvalifikasjonskrav og ikke et tildelingskriterium. Det vises til klagenemndas avgjørelser i sak 2008/129 og 2008/120.
(7)Innklagede har brutt regelverket ved å la tilbydernes vedståelsesfrist utløpe. Postadresse Besøksadresse
Innklagede har i det vesentlige anført
(8)Det bestrides at loven § 5 er brutt. Leverandørene er behandlet likt og det har vært reell konkurranse mellom leverandørene. Klagers referanser har gitt tilbakemelding på klagers leveringssikkerhet. Når det gjelder referansesjekken, har alle fått de samme spørsmålene. De to første referansesjekkene ble foretatt per telefon, men da dette var svært ressurskrevende ble det sendt e-post til de øvrige referansene.
(9)Innklagede traff avgjørelse om tildeling av kontrakt innen vedståelsesfristen, og fristen er dermed ikke oversittet.
Klagenemndas vurdering
(10)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder helse- og omsorgstjenester som er en uprioritert tjenesteanskaffelse i kategori 25. Anskaffelsens verdi er kroner 6 000 000. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften § 2-1 (5).
(11)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å la tilbydernes vedståelsesfrist utløpe.
(12)Vedståelsesfristen angir den tiden tilbudene er bindende, jf. forskriften § 10-2 (1). Det følger av klagenemndas praksis at oppdragsgiver innen vedståelsesfristen enten må inngå kontrakt, avslutte konkurransen ved avlysning eller totalforkastelse, eller oppfordre tilbyderne til å forlenge fristen, jf. eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2010/203 premiss (21) med videre henvisninger.
(13)Vedståelsesfristen utløp 31. august 2016 og innklagede har ikke forlenget fristen etter dette eller inngått kontrakt.
(14)I forskriften § 10-2 tredje ledd åpnes det for en forlengelse av vedståelsesfristen etter at den er løpt ut. I følge bestemmelsens andre setning må forlengelsen finne sted "innen rimelig tid" etter at den opprinnelige vedståelsesfristen har løpt ut. I NOU 2010:2 på side 166 uttales det at en måned åpenbart er for sent. I vår sak har det gått over to måneder siden vedståelsesfristen løp ut, og bestemmelsen er derfor ikke lenger aktuell.
(15)Når oppdragsgiver står uten bindende tilbud, og det ikke lenger lovlig kan skje en forlengelse av vedståelsesfristen, er konkurransen å anse som avsluttet, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2014/92 premiss (23). Det følger av den samme avgjørelsen og sak 2010/203 at det vil utgjøre et brudd på kravet til forutberegnelighet i loven § 5 å la den lovlig fastsatte vedståelsesfristen utløpe uten å sluttføre konkurransen.
(16)Ettersom vedståelsesfristen er utløpt uten at innklagede har sørget for at den forlenges eller inngått kontrakt, har innklagede opptrådt i strid med kravet til forutberegnelighet i loven § 5. Kontrakt kan ikke inngås, og det eneste alternativet som gjenstår for innklagede er å avlyse konkurransen.
(17)På bakgrunn av det resultatet klagenemnda har kommet til, tas det ikke stilling til klagers øvrige anførsel.
Konklusjon
Vardø kommune har brutt kravet til forutberegnelighet i § 5 ved å la den lovlig fastsatte vedståelsesfristen utløpe uten å be tilbyderne forlenge den eller inngå kontrakt.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Halvard Haukeland Fredriksen
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Kravet til forutberegnelighet – brutt ved at vedståelsesfristen fikk løpe ut uten at konkurransen ble sluttført
- FOA 2006 § 10-2 — Vedståelsesfristens innhold (ledd 1) og adgang til etterfølgende forlengelse innen rimelig tid (ledd 3)
- FOA 2006 § 2-1 — Regelverkets anvendelsesområde – del I og II gjelder for uprioritert tjenesteanskaffelse kategori 25
- FOA 2006 § 13-2 — Tildelingskriterier – anførselen om bruk av referanser i tildelingsevaluering; ble ikke vurdert
- Forskrift om Klagenemnda for offentlige anskaffelser § 6 — Vilkår om saklig klageinteresse
- KOFA 2010/203 — Premiss (21): oppdragsgiver må innen vedståelsesfristen inngå kontrakt, avslutte konkurransen eller oppfordre til forlengelse
- KOFA 2014/92 — Premiss (23): konkurransen anses avsluttet når oppdragsgiver står uten bindende tilbud og lovlig forlengelse ikke lenger kan skje
- KOFA 2008/129 — Påberopt av klager til støtte for anførselen om ulovlig bruk av referanser som tildelingskriterium – ikke vurdert av nemnda
- KOFA 2008/120 — Påberopt av klager til støtte for anførselen om ulovlig bruk av referanser som tildelingskriterium – ikke vurdert av nemnda
- NOU 2010:2 s. 166 — Uttaler at én måned åpenbart er for sent for etterfølgende forlengelse av vedståelsesfristen etter FOA 2006 § 10-2 (3)