KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2012/8: Ulovlig direkteanskaffelse – vedståelsesfrist
Faktum
Statens vegvesen region nord kunngjorde 14. juni 2011 på vegne av Nordland fylkeskommune en åpen anbudskonkurranse om bygg- og anleggskontrakt for Fylkesveg 826 – to nye broer ved Røsvikveien (CPV 45221111). Anskaffelsens verdi var oppgitt til kr 8 600 000. To leverandører leverte tilbud innen fristen 10. august 2011: Veidekke Entreprenør AS og Fauskebygg AS. Begge ble vurdert å oppfylle kvalifikasjonskravene. Vedståelsesfristen var satt til 30. september 2011. Tildelingsbrev ble sendt 23. september 2011, men kontrakt med Veidekke Entreprenør AS ble først undertegnet 28. oktober 2011 – 28 dager etter at vedståelsesfristen var gått ut. Norges Miljøvernforbund klaget til KOFA 13. januar 2012 med påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Innklagede bestred ikke hendelsesforløpet, men anførte at skyldkravet for gebyr ikke var oppfylt.
KOFAs vurdering
1. Klagenemndas myndighet og fristspørsmål. Rettsregelen er LOA 1999 § 7b, som ga KOFA hjemmel til å ilegge overtredelsesgebyr for ulovlige direkte anskaffelser inngått før 1. juli 2012, da nye håndhevingsregler trådte i kraft som gjennomførte direktiv 2007/66/EF. Klagenemnda tolket overgangsreglene slik at den beholdt kompetansen for kontrakter inngått før 1. juli 2012. Kontrakt ble inngått 28. oktober 2011, og klagen ble oversendt innklagede 26. januar 2012, godt innenfor toårsfristen regnet to år tilbake fra sistnevnte dato. Delkonklusjon: KOFA hadde kompetanse til å behandle saken.
2. Hvorvidt det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse. Rettsregelen følger av LOA 1999 § 7b første ledd, jf. FOA 2006 §§ 2-1 og 2-2, jf. §§ 9-1 og 18-1: en anskaffelse som ikke er kunngjort i henhold til regelverket, regnes som ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemnda har i fast praksis lagt til grunn at oppdragsgiver plikter å sluttføre konkurransen innen vedståelsesfristen ved enten å inngå kontrakt, avlyse, foreta totalforkastelse eller be om forlengelse. Dersom fristen utløper uten slik handling, «står oppdragsgiver uten bindende tilbud» og kan ikke tildele kontrakt uten ny konkurranse. KOFA fant at kontrakten ble inngått 28 dager etter fristens utløp uten at fristen var forlenget, og innklagede hadde heller ikke anført at unntak fra kunngjøringsplikten var aktuelle. Delkonklusjon: Ulovlig direkte anskaffelse var konstatert.
3. Spørsmålet om overtredelsesgebyr. Rettsregelen etter LOA 1999 § 7b første ledd er at gebyr «kan» ilegges ved forsettlig eller grovt uaktsom overtredelse, etter en skjønnsmessig vurdering der det særlig legges vekt på overtredelsens grovhet, anskaffelsens størrelse, gjentakelse og preventiv virkning. Klagenemnda viste til at formålet med gebyret er å motvirke mangel på konkurranse og transparens. I samtlige tidligere saker om kontrakt inngått etter vedståelsesfristens utløp hadde nemnda likevel latt være å ilegge gebyr, blant annet med henvisning til at «konkurransen er kunngjort» og at det «har vært reell konkurranse om oppdraget». I foreliggende sak var anskaffelsen kunngjort, begge tilbydere hadde fått anledning til å delta, og prosessen hadde «foregått i åpenhet». Feilen bestod «utelukkende i at kontrakten ble inngått etter vedståelsesfristens utløp». Nemnda fant ingen konkrete omstendigheter som tilsa et annet resultat enn i tidligere praksis, og tok på denne bakgrunn ikke stilling til skyldspørsmålet. Delkonklusjon: Overtredelsesgebyr ble ikke ilagt.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Nordland fylkeskommune hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt 28 dager etter vedståelsesfristens utløp, i strid med LOA 1999 § 7b. Nemnda ila likevel ikke overtredelsesgebyr, idet konkurransen hadde vært kunngjort og reell, og det ikke forelå særlige omstendigheter som tilsa sanksjon.
Praktisk betydning
Avgjørelsen befester en fast KOFA-linje om at kontraktsinngåelse etter vedståelsesfristens utløp – uten forlengelse – klassifiseres som ulovlig direkte anskaffelse, selv om konkurransen opprinnelig var kunngjort. Samtidig viser avgjørelsen at gebyrsanksjonen i slike tilfeller typisk ikke ilegges: den sentrale begrunnelsen er at bruddet ikke svekker konkurransen på samme måte som manglende kunngjøring, fordi alle leverandører allerede har hatt anledning til å inngi tilbud. Avgjørelsen synliggjør dermed det praktisk viktige skillet mellom overtredelsens rettslige klassifisering og valget om gebyr, og understreker at oppdragsgiver alltid må sikre at kontrakt signeres, fristen forlenges eller konkurransen avsluttes formelt innen vedståelsesfristen går ut.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2012/8 Nordland fylkeskommune
Innklaget: Nordland fylkeskommune
Klager: Norges Miljøvernforbund
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Gebyrsak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjaldt hvorvidt innklagede hadde foretatt ulovlig direkte anskaffelse av bygge- og anleggstjenester og om det skulle ilegges gebyr. Klagenemnda fant at innklagede hadde foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt etter vedståelsesfristens utløp, jf. loven § 7b. Nemnda fant etter en skjønnsmessig vurdering ikke grunnlag for å ilegge gebyr. Klagenemndas avgjørelse 13. mai. 2013 i sak 2012/8 Klager: Norges miljøvernforbund Innklaget: Nordland fylkeskommune Klagenemndas Arve Rosvold Alver, Magni Elsheim, Georg Fredrik Rieber-Mohn medlemmer: Saken gjelder: Ulovlig direkte anskaffelse. Vedståelsesfrist.
Bakgrunn
(1)Statens vegvesen region nord, kunngjorde på vegne av Nordland fylkeskommune 14. juni 2011 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av bygg og – anleggskontrakt om Fylkesveg 826 to nye broer Røsvikveien. Oppgitt CPV-klassifisering var 45221111. Innklagede har oppgitt at anskaffelsens verdi var kroner 8 600 000 på kunngjøringstidspunktet. Tilbudsfrist var 10. august 2011.
(2)Av kunngjøringen punkt IV.3.7 fremgikk at vedståelsesplikten gjaldt inntil 30. september 2011.
(3)Innen tilbudsfristen var det kommet inn to tilbud henholdsvis fra Veidekke Entreprenør AS (heretter kalt valgte leverandør) og Fauskebygg AS. Begge tilbud ble vurdert til å oppfylle kvalifikasjonskravene.
(4)I brev 23. september 2011 ble det meddelt at valgte leverandør ville bli tildelt kontrakt. Kontrakt ble inngått 28. oktober 2011.
(5)Norges miljøvernforbund (heretter kalt klager) brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (heretter benevnt klagenemnda) ved e-post 13. januar 2012. Klagen var rettet mot Statens vegvesen region nord og Staten ved Samferdselsdepartementet. Klager har senere endret hvem som er innklaget til Nordland fylkeskommune (heretter kalt innklagede).
Anførsler
Klagers anførsler
(6)Innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ettersom kontrakt med valgte leverandør ble inngått etter at vedståelsesfristen var gått ut.
Innklagedes anførsler
(7)Det bestrides ikke at kontrakt ble inngått etter vedståelsesfristens utløp og at dette anses for å være en ulovlig direkte anskaffelse. Skyldkravet for å ilegge gebyr er derimot ikke oppfylt.
Klagenemndas vurdering
(8)Saken gjelder hvorvidt innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt med valgte leverandør etter vedståelsesfristens utløp og hvorvidt det skal ilegges gebyr. Klager har i tillegg bedt nemnda legge til grunn at innklagede har brutt bestemmelsene i forskriften §§ 20-12 og 20-13. Klager baserer dette på at innklagedes beslutning om å ikke gi klager innsyn i deler av sakens dokumenter, blant annet tilsier at valgte leverandør ikke oppfyller de gitte kvalifikasjonskrav og dermed burde vært avvist. Klager mener at brudd på bestemmelsene utgjør ytterligere dokumentasjon på at det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse og at dette bør tillegges betydning gebyrets størrelse. Klagers kommentarer på dette punkt er imidlertid ikke underbygget på en måte som gjør at nemnda kan ta stilling til dem.
(9)På bakgrunn av dette vurderer nemnda i det følgende kun klagers anførsel om det er foretatt ulovlig direkte anskaffelse ved at det er inngått kontrakt med valgte leverandør etter vedståelsesfristens utløp, og hvorvidt det skal ilegges gebyr. Klagenemndas myndighet til å behandle spørsmålet om ulovlig direkte anskaffelse
(10)Klagenemnda har siden 1. januar 2007 hatt hjemmel i lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser § 7b til å ilegge overtredelsesgebyr til offentlige oppdragsgivere som har foretatt ulovlige direkte anskaffelser.
(11)1. juli 2012 ble det innført nye regler om håndheving av regelverket for offentlige anskaffelser i Norge. Reglene gjennomfører EUs direktiv 2007/66/EF (Håndhevelsesdirektivet) i norsk rett. De nye reglene innebærer at sanksjoner som følge av brudd på regelverket for offentlige anskaffelser, herunder ulovlige direkte anskaffelser, ilegges av domstolene.
(12)De nye reglene gjelder imidlertid kun for anskaffelser som er kunngjort 1. juli 2012 eller senere. Dersom anskaffelsen er gjennomført uten kunngjøring, gjelder de nye reglene dersom kontrakt er inngått 1. juli eller senere.
(13)Dette innebærer at spørsmål om kontrakter som er inngått før 1. juli 2012 er ulovlige direkte anskaffelser, og hvorvidt det skal ilegges gebyr, skal behandles av klagenemnda etter loven § 7b slik denne lød før 1. juli 2012. Ettersom foreliggende sak gjelder forhold før 1. juli 2012, er det klagenemnda som skal behandle saken.
(14)Etter loven § 7b tredje ledd bortfaller klagenemndas adgang til å ilegge gebyr for ulovlige direkte anskaffelser to år etter at kontrakt er inngått. Fristen avbrytes ved at klagenemnda meddeler oppdragsgiver at det er mottatt en klage med påstand om at det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse.
(15)I foreliggende sak ble klagen med påstand om ulovlig direkte anskaffelse oversendt innklagede ved klagenemndas brev 26. januar 2012. Med utgangspunkt i denne datoen, regnet to år tilbake, vil starttidspunktet for foreldelsesfristen være 26. januar 2010, jf. loven § 7b.
(16)I denne saken ble kontrakt inngått 28. oktober 2011, slik at klagen er rettidig.
(17)Etter forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a er det ikke krav om saklig klageinteresse i saker som gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Hvorvidt det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse
(18)Av loven § 7b, 1. ledd følger det at en ulovlig direkte anskaffelse er en anskaffelse som ikke er kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring i forskrifter gitt i medhold av loven, jf. forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser §§ 2-1 og 2-2, jf. forskriften §§ 9-1 og 18-1.
(19)I foreliggende sak var vedståelsesfristen 30. september 2011 og endelig kontrakt ble signert 28. oktober 2011, 28 dager etter at fristen var gått ut. Innklagede har ikke bestridt hendelsesforløpet og erkjenner at inngåelse av kontrakt etter fristen er gått ut, regnes som en ulovlig direkte anskaffelse etter lov og forskrift om offentlige anskaffelser.
(20)Klagenemnda har tidligere behandlet flere liknende saker hvor oppdragsgiver har inngått kontrakt med leverandør etter at vedståelsesfristen er utløpt, jf. blant annet sakene 2010/17, 2008/164, 2008/63, 2007/108 og 2006/125. I disse sakene har nemnda uttalt at dersom kontrakt er inngått etter at vedståelsesfristen er løpt ut, uten at vedståelsesfristen er forlenget, regnes dette i utgangspunktet som en ulovlig direkte anskaffelse etter loven § 7b.
(21)Oppdragsgivere plikter å sluttføre konkurransen innen vedståelsesfristens utløp, jf. sakene 2008/23 og 2007/5. Plikten er nærmere konkretisert i nemdas sak 2007/153 og her fremgår at oppdragsgiver, innen fristen, enten må inngå kontrakt, avslutte konkurransen ved avlysning eller totalforkastelse, eller oppfordre tilbyderne til å forlenge fristen. Dersom fristen først er gått ut, står oppdragsgiver uten bindende tilbud i den kunngjorte konkurransen. Kontrakt kan da ikke tildeles uten at det gjennomføres ny konkurranse, jf. nemndas uttalelse i sak 2008/23 med videre henvisninger. Dersom kontrakt inngås etter at vedståelsesfristen er utløpt vil det være i strid med de grunnleggende kravene i lovens § 5 og utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse, jf. blant annet klagenemndas sak 2007/108.
(22)I denne konkrete saken er det ikke tvilsomt at kontrakt ble inngått etter vedståelsesfristens utløp. Innklagede har ikke anført at unntak fra kunngjøringsplikten er aktuelle. På denne bakgrunn og i tråd med tidligere praksis, legges det til grunn at
innklagede har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt etter vedståelsesfristens utløp. Hvorvidt det skal ilegges overtredelsesgebyr
(23)Av lovens § 7b første ledd følger det at oppdragsgiver "kan" ilegges overtredelsesgebyr dersom oppdragsgiver eller noen som handler på dennes vegne "forsettlig eller grovt uaktsomt" foretar en ulovlig direkte anskaffelse. Avgjørelsen om det skal ilegges gebyr beror på en skjønnsmessig vurdering, hvor det særlig skal legges vekt på "overtredelsens grovhet, størrelsen på den ulovlige anskaffelsen, om oppdragsgiveren har foretatt gjentatte ulovlige direkte anskaffelser og overtredelsesgebyrets preventive virkning".
(24)I Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) uttalte Fornyings- og administrasjonsdepartementet at overtredelsesgebyret ble foreslått innført "for å sikre større etterlevelse av regelverket". Det er således preventive hensyn som er hovedformålet bak reglene om overtredelsesgebyr, jf. også klagenemndas saker 2009/8 og 2008/221 (premiss 38).
(25)I sak 2007/90 uttalte nemnda følgende om bakgrunnen for adgangen til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlig direkte anskaffelse: "[…] Hensynet bak reglene om overtredelsesgebyr er at fravær av konkurranse fører til mindre effektiv ressursbruk og risiko for prioritering av utvalgte leverandører. Manglende kunngjøring av en konkurranse iht. regelverket vil normalt føre til mindre transparens omkring en anskaffelsesprosess, og dermed mindre konkurranse og mindre mulighet for markedet og andre til å påse at konkurranse gjennomføres. Mangel på kunngjøring av en konkurranse bør derfor sanksjoneres hardere enn andre overtredelser av regelverket for offentlige anskaffelser. […]"
(26)Når det gjelder saker hvor det foreligger ulovlig direkte anskaffelse ved at kontrakt er inngått etter vedståelsesfristens utløp, har nemnda i samtlige saker kommet til at det ikke skal ilegges gebyr. I sak 2007/108 ble dette begrunnet på følgende måte: "Bakgrunnen for innføringen av overtredelsesgebyr var at det ble avdekket at mange kontrakter ikke ble kunngjort. Manglende kunngjøring av anskaffelser fører til at det ikke blir konkurranse om oppdragene, og dermed mindre kostnadseffektive innkjøp. I dette tilfellet var kvalifikasjonsordningen kunngjort i overenstemmelse med reglene for forsyningsforskriften, Alle aktuelle leverandører oppført i TransQ systemet har derfor allerede hatt anledning til å inngi sine tilbud. Hensynet til konkurranse er dermed ivaretatt. Virkningen av at vedståelsesfristen utløp begrenser seg til at innklagede skulle gjort en ny vurdering etter allerede fastsatte tildelingskriterier overfor dem som hadde deltatt i konkurransen, mest trolig uten andre eller nye momenter for tildelingen. At innklagede ikke gjennomfører ny konkurranse vil dermed ha liten – om noen betydning overhodet – i forhold til de hensyn som ligger til grunn for kravet om kunngjøring og konkurranse."
(27)I en annen sak hvor kontraktsinngåelse etter vedståelsesfristens utløp også ble ansett som en ulovlig direkte anskaffelse, sak 2010/17, var følgende begrunnelsen for ikke å ilegge gebyr:
"[…] Det har vært reell konkurranse om oppdraget og prosessen har foregått i åpenhet. Feilen består i at kontrakten ble inngått over tre måneder etter at vedståelsesfristen løp ut. Når konkurransen er kunngjort, er ikke overtredelsen av den type som i første rekke tilsier en sanksjon med overtredelsesgebyr, jf. klagenemndas sak 2007/108 sitert ovenfor. Klagenemnda har i tidligere saker, der det er foretatt en ulovlig direkte anskaffelse utelukkende på grunnlag av at vedståelsesfristen er utløpt, vært tilbakeholdne med å ilegge overtredelsesgebyr, jf. blant andre sakene 2009/210 og 2008/107".
(28)I foreliggende sak har innklagede gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt med leverandør etter vedståelsesfristens utløp. Utgangspunktet etter loven § 7b er da at det "kan" ilegges gebyr. Imidlertid, på samme måte som i sakene vist til over, så var konkurransen i dette tilfelle kunngjort, det var reell konkurranse om oppdraget og det var åpenhet rundt prosessen. Feilen bestod utelukkende i at kontrakten ble inngått etter vedståelsesfristens utløp. Dette er forhold som er vektlagt i sakene ovenfor som begrunnelse for ikke å ilegge gebyr. Det er ikke forhold i denne konkrete saken, som tilsier at nemnda bør komme til et annet resultat i dette tilfellet.
(29)På bakgrunn av dette, og i tråd med ovennevnte praksis, er nemnda kommet til at det ikke bør ilegges gebyr i denne saken. Nemnda tar derfor ikke stilling til spørsmålet om skyld.
Konklusjon
Nordland fylkeskommune har foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt etter vedståelsesfristens utløp. Bergen, 13. mai 2013
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Arve Rosvold Alver
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 7b — Hjemmel for KOFA til å ilegge overtredelsesgebyr ved ulovlig direkte anskaffelse; skyldkrav; foreldelsesfristen på to år
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til anskaffelsesprosessen; kontraktsinngåelse etter vedståelsesfristens utløp er i strid med disse kravene
- FOA 2006 § 2-1 — Kunngjøringsplikt – grunnlag for klassifisering av ulovlig direkte anskaffelse
- FOA 2006 § 2-2 — Kunngjøringsplikt – grunnlag for klassifisering av ulovlig direkte anskaffelse
- FOA 2006 § 9-1 — Kunngjøringsregler del II – utfyller §§ 2-1 og 2-2
- FOA 2006 § 18-1 — Kunngjøringsregler del III – utfyller §§ 2-1 og 2-2
- FOA 2006 § 20-12 — Klagers (ikke nærmere behandlede) anførsel om avvisningsplikt for valgte leverandør
- FOA 2006 § 20-13 — Klagers (ikke nærmere behandlede) anførsel om avvisningsplikt for valgte leverandør
- Direktiv 2007/66/EF art. ikke spesifisert i avgjørelsen — Håndhevelsesdirektivet – gjennomført i norsk rett fra 1. juli 2012; avgjørende for kompetansespørsmålet
- Ot.prp. nr. 62 (2005-2006) — Departementets begrunnelse for innføring av overtredelsesgebyr: sikre større etterlevelse av regelverket
- KOFA 2007/108 — Ledende sak om gebyrfritak ved kontraktsinngåelse etter vedståelsesfristens utløp; begrunnelse knyttet til ivaretatt konkurranse
- KOFA 2010/17 — Gebyrfritak ved kontrakt inngått over tre måneder etter vedståelsesfristens utløp; reell konkurranse og åpenhet vektlagt
- KOFA 2008/23 — Oppdragsgivers plikt til å sluttføre konkurransen innen vedståelsesfristen
- KOFA 2007/153 — Konkretisering av pliktene ved vedståelsesfristens utløp: inngå kontrakt, avlyse eller be om forlengelse
- KOFA 2007/5 — Plikt til å sluttføre konkurransen innen vedståelsesfristen
- KOFA 2007/90 — Bakgrunnen for overtredelsesgebyr: fravær av konkurranse og transparens
- KOFA 2009/8 — Preventive hensyn bak reglene om overtredelsesgebyr
- KOFA 2008/221 — Preventive hensyn bak reglene om overtredelsesgebyr
- KOFA 2009/210 — Tilbakeholdenhet med gebyr ved ulovlig direkte anskaffelse utelukkende grunnet utløpt vedståelsesfrist
- KOFA 2008/107 — Tilbakeholdenhet med gebyr ved ulovlig direkte anskaffelse utelukkende grunnet utløpt vedståelsesfrist
- KOFA 2008/164 — Tidligere sak om kontrakt inngått etter vedståelsesfristens utløp
- KOFA 2008/63 — Tidligere sak om kontrakt inngått etter vedståelsesfristens utløp
- KOFA 2006/125 — Tidligere sak om kontrakt inngått etter vedståelsesfristens utløp