KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2013/136: Generell CPV-kode – ulovlig direkte anskaffelse?
Faktum
Helse Nord RHF kunngjorde 28. juni 2012 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om konsulenttjenester, estimert til 20 millioner kroner ekskl. mva. Konkurransen omfattet inntil 13 fagområder, herunder omstilling, organisasjonsutvikling, økonomistyring, IKT, prosjektledelse og internrevisjonstjenester. I kunngjøringen ble det utelukkende benyttet CPV-kode 79400000-8 («Bedriftsrådgivning og administrativ rådgivning og beslektede tjenester»), uten supplerende, mer spesifikke koder. Fagområdet for eiendomsrådgivning ble avlyst etter FOA 2006 § 22-1 grunnet manglende konkurranse. Rammeavtaler med 31 leverandører ble inngått i perioden april til september 2013. Bedriftssystemer AS fremsatte klage i november 2013 med påstand om at den mangelfulle CPV-koden reelt sett innebar at oppdraget ikke var kunngjort. Ettersom kunngjøringen fant sted 28. juni 2012 – før ikrafttredelsen av nye håndhevelsesregler 1. juli 2012 – hadde KOFA og ikke domstolene myndighet til å behandle saken.
KOFAs vurdering
1. Klagenemndas myndighet og rettidighet. Rettsregelen: Etter LOA 1999 § 7b hadde KOFA myndighet til å ilegge overtredelsesgebyr for ulovlige direkte anskaffelser kunngjort før 1. juli 2012; for anskaffelser kunngjort etter denne dato ble sanksjoner overført til domstolene i tråd med direktiv 2007/66/EF. KOFAs tolkning: Overgangsforskriften § 1 bestemte at nye håndhevingsregler bare gjaldt for anskaffelser kunngjort 1. juli 2012 eller senere. Avgjørende faktum: Kunngjøringen fant sted 28. juni 2012, og klage ble oversendt innklagede 2. desember 2013 – før toårsfristen i LOA 1999 § 7b tredje ledd utløp for samtlige inngåtte rammeavtaler. Delkonklusjon: KOFA hadde myndighet, og klagen var rettidig.
2. Kunngjøringspliktens rekkevidde for rammeavtaler. Rettsregelen: En ulovlig direkte anskaffelse foreligger når anskaffelsen «ikke er kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring», jf. LOA 1999 § 7b første ledd, jf. FOA 2006 §§ 2-1 og 2-2, jf. §§ 9-1 og 18-1. Rammeavtaler skal kunngjøres etter FOA 2006 § 15-1 første ledd. KOFAs tolkning: Innklagedes anførsel om at rammeavtalene falt utenfor anskaffelsesregelverket, ble avvist; unnlatt kunngjøring av en rammeavtale som deretter inngås, utgjør ulovlig direkte anskaffelse, jf. KOFA 2009/38. Avgjørende faktum: Kontraktene hadde en estimert verdi på 20 millioner kroner og var dermed underlagt kunngjøringsplikt etter del III. Delkonklusjon: Kunngjøringsplikt forelå.
3. Hvorvidt bruk av generell CPV-kode likestilles med unnlatt kunngjøring. Rettsregelen: Etter FOA 2006 § 18-1 første ledd skal kunngjøringen utarbeides i samsvar med fastsatte skjemaer; hensikten med CPV-koden er å gi potensielle tilbydere tilstrekkelig anledning til å konkurrere. Oppdragsgiver kan ikke velge en CPV-kode «som bare omfatter deler av oppdraget», jf. Rt. 2008 s. 982 (Catch Communications). KOFAs tolkning: Oppdragsgiver har en viss frihet ved valg av detaljnivå, og ved kjøp av flere likeartede tjenester kan det «være tilstrekkelig å angi en generell CPV-kode», jf. KOFA 2012/231 premiss 45. Avgjørende faktum: Nemnda la til grunn at de aktuelle konsulenttjenestene – med unntak av eiendomsrådgivning, som ble avlyst – falt inn under CPV-kode 79400000-8, og at nemnda ikke hadde tilstrekkelig faktisk grunnlag for å konstatere at andre koder burde vært angitt. At mer spesifikke koder fantes, var ikke avgjørende. Delkonklusjon: «At innklagede i kunngjøringen ikke har supplert den generelle koden med noen av disse mer spesifikke CPV-kodene, kan ikke likestilles med at innklagede overhodet ikke har kunngjort oppdraget.» Påstanden om ulovlig direkte anskaffelse førte ikke frem.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Helse Nord RHF ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Den benyttede CPV-koden 79400000-8 ble ansett som tilstrekkelig dekkende for de etterspurte konsulenttjenestene. Bruk av en generell CPV-kode uten supplerende koder kan ikke i seg selv likestilles med unnlatt kunngjøring, og vilkårene for ulovlig direkte anskaffelse etter LOA 1999 § 7b var ikke oppfylt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at oppdragsgivere ved anskaffelse av flere likeartede tjenester har en viss skjønnsfrihet ved valg av CPV-kodenivå i kunngjøringen. Det avgjørende er at den valgte koden faktisk er dekkende for det samlede oppdraget – ikke at den er den mest spesifikke tilgjengelige. Valg av en CPV-kode som kun dekker deler av oppdraget vil derimot kunne utgjøre en kunngjøringsfeil, jf. Rt. 2008 s. 982. Avgjørelsen illustrerer også at terskelen for å konstatere ulovlig direkte anskaffelse på grunnlag av CPV-mangler er høy: formell kunngjøring i riktig database med en dekkende kode er i utgangspunktet tilstrekkelig til å oppfylle kunngjøringsplikten.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2013/136 Helse Nord RHF
Innklaget: Helse Nord RHF
Klager: Bedriftssystemer AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Gebyrsak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om konsulenttjenester. Klager anførte at innklagede hadde gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse ved at CPV-koden i kunngjøringen var mangelfull. Klagenemnda kom til at den angitte CPV-koden omfattet de tjenestene som innklagede skulle ha. At innklagede hadde valgt en generell CPV-kode uten å supplere denne med noen mer presise koder, kunne ikke likestilles med at innklagede hadde unnlatt å kunngjøre oppdraget i sin helhet. Klagers anførsel om ulovlig direkte anskaffelse førte dermed ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 10. april 2014 i sak 2013/136 Klager: Bedriftssystemer AS Innklaget: Helse Nord RHF Klagenemndas Tone Kleven, Georg Fredrik Rieber-Mohn og Andreas Wahl medlemmer: Saken gjelder: Påstand om ulovlig direkte anskaffelse
Bakgrunn
(1)Helse Nord RHF (heretter kalt innklagede) kunngjorde 28. juni 2012 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler om kjøp av konsulentoppdrag og konsulentbistand. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen punkt II.2.1) estimert til kroner 20 000 000. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.4) angitt til å være 27. august 2012, men ble senere utsatt til 3. september 2012.
(2)Anskaffelsens formål ble angitt i konkurransegrunnlaget punkt 1.3.1: "Oppdragsgivers målsetning er å inngå én eller flere rammeavtaler som regulerer betingelsene knyttet til kjøp av konsulentoppdrag og konsulentbistand innenfor områdene; 1. omstillinger og prosessforbedring 2. omstillinger innenfor en klinikk eller en avdeling 3. økonomistyring og økonomiske analyser 4. innkjøp og logistikk 5. organisasjonsutvikling og strategi på alle nivåer, administrativt, innen kliniske områder og innen IKT 6. kompetanseutvikling og kompetansekartlegging
7. rekruttering 8. eiendomsrådgivning, drift, kjøp og salg av eiendom 9. helsefaglig funksjonsfordeling 10. sykehusorganisering og pasient forløp 11. IKT 12. prosjektledelse/programledelse 13. internrevisjonstjenester Oppdragsgiver har til hensikt å inngå inntil 5 rammeavtaler pr. del-område under de ulike fagområdene slik de er beskrevet i kravspesifikasjonen, vedlegg 1, punkt 1, dersom dette er nødvendig for å dekke oppdragsgivers samlede behov."
(3)I anskaffelsesprotokollen punkt 1.11 fremgår det at konkurransen for fagområdet eiendomsrådgivning, drift, kjøp og salg av eiendom, ble avlyst i henhold til forskriften § 22-1 (1) grunnet manglende konkurranse. Hva gjelder de øvrige fagområdene ble rammeavtaler med 31 utvalgte leverandører inngått i perioden 29. april 2013 til 26. september 2013.
(4)Klagen med påstand om ulovlig direkte anskaffelse ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser av Bedriftssystemer AS (heretter kalt klager) ved brev datert 13. november 2013. Innklagede ble varslet om klagen ved klagenemndas brev 2. desember 2013.
(5)Nemndsmøte i saken ble avholdt 7. april 2014.
Anførsler
Klagers anførsler
(6)Innklagede har gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse ved å angi en mangelfull CPVkode i kunngjøringen. Den angitte CPV-koden, 79400000-8, gjelder "Bedriftsrådgivning og administrativ rådgivning og beslektede tjenester". Denne CPV-koden dekker bare et fåtall av de etterspurte konsulenttjenestene. Ettersom CPV-koden er avgjørende for leverandørenes mulighet til å søke etter kunngjøringer av relevante oppdrag på en effektiv måte, må en slik mangelfull angivelse av CPV-koden likestilles med at innklagede ikke har kunngjort oppdraget.
Innklagedes anførsler
(7)Innklagede bestrider å ha gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse.
(8)Ettersom kunngjøringen og inngåelsen av rammeavtalene ikke etablerer noen rett eller plikt for innklagede til å kreve tjenester fra leverandørene, foreligger det ingen anskaffelse i anskaffelsesregelverkets forstand. Lov og forskrift om offentlige anskaffelser kommer dermed ikke til anvendelse.
(9)Under enhver omstendighet har innklagede ikke brutt kunngjøringsplikten, jf. forskriften § 18-1. Konkurransen gjelder konsulenttjenester på en rekke ulike fagområder som alle gjelder virksomhetsforbedring, og som dermed er av samme karakter. I slike tilfeller kan ikke oppdragsgiver være forpliktet til å angi CPV-koder ned til det minste detaljnivå. Den mer generelle CPV-koden som er angitt i kunngjøringen er dekkende for de tjenestene som det skal inngås rammeavtale for.
Klagenemndas vurdering
(10)Saken gjelder spørsmål om ulovlig direkte anskaffelse av konsulenttjenester. Etter forskrift 15. november 2002 nr. 1288 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a er det ikke krav om saklig klageinteresse i saker som gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Klagenemndas myndighet til å behandle saken
(11)Klagenemnda for offentlige anskaffelser har siden 1. januar 2007 hatt hjemmel i lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser § 7b til å ilegge overtredelsesgebyr til offentlige oppdragsgivere som har foretatt ulovlige direkte anskaffelser.
(12)1. juli 2012 ble det innført nye regler om håndheving av regelverket for offentlige anskaffelser i Norge. Reglene gjennomfører EUs direktiv 2007/66/EF (Håndhevelsesdirektivet) i norsk rett. De nye reglene innebærer at sanksjoner som følge av brudd på regelverket for offentlige anskaffelser, herunder ulovlige direkte anskaffelser, ilegges av domstolene.
(13)De nye reglene gjelder imidlertid kun for anskaffelser som er kunngjort 1. juli 2012 eller senere, jf. forskrift om overgangsregler for lov 11. mai 2012 nr. 25 om endringer i lov om offentlige anskaffelser og i kommuneloven (gjennomføring av EUs håndhevelsesdirektiv i norsk rett) § 1. Ettersom foreliggende sak gjelder en konkurranse som er kunngjort før 1. juli 2012, er det klagenemnda som skal behandle saken.
(14)Av klagenemndsforskriften § 13a fremgår det at en klage på ulovlig direkte anskaffelse kan fremsettes inntil et krav om overtredelsesgebyr er foreldet etter loven § 7b tredje ledd. Av bestemmelsen fremgår videre at adgangen til å ilegge gebyr bortfaller to år etter at kontrakt er inngått, og at fristen avbrytes ved at klagenemnda meddeler oppdragsgiver at klage med påstand om ulovlig direkte anskaffelse er mottatt, jf. loven § 7b tredje ledd siste punktum. Innklagede inngikk i perioden 29. april 2013 til 26. september 2013 rammeavtaler med 31 ulike konsulentselskap. Klagen med påstand om ulovlig direkte anskaffelse ble oversendt innklagede ved klagenemndas brev av 2. desember 2013. Klagen er dermed rettidig for samtlige av de inngåtte rammeavtalene. Hvorvidt det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse
(15)Det følger av loven § 7b første ledd at en ulovlig direkte anskaffelse er en anskaffelse "som ikke er kunngjort i henhold til reglene om kunngjøring i forskrifter gitt i medhold av loven", jf. forskrift 7. april 2006 nr. 402 om offentlige anskaffelser §§ 2-1 og 2-2, jf. forskriften §§ 9-1 og 18-1. Også rammeavtaler skal kunngjøres, jf. forskriften § 15-1 (1), og unnlatt kunngjøring av en rammeavtale som deretter inngås, utgjør dermed en ulovlig direkte anskaffelse, jf. blant annet klagenemndas sak 2009/38 premiss (21) flg. Innklagedes anførsel om at de aktuelle rammeavtalene faller utenfor regelverket for offentlige anskaffelser, kan ikke føre frem.
(16)For statlige myndigheter inntrer kunngjøringsplikt etter forskriften del III for prioriterte tjenester hvor kontraktens verdi overstiger 1 million kroner ekskl. mva., jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.
(17)Rammeavtalene gjelder konsulenttjenester med en estimert verdi på kroner 20 000 000 ekskl. mva. Kontrakten ble kunngjort i Doffin og TED-databasen etter forskriften del III, med CPV-kode 79400000 ("Bedriftsrådgivning og administrativ rådgivning og beslektede tjenester"), som er en prioritert tjeneste i tjenestekategori 11. CPV-koden 79400000 angir en gruppe tjenester som de påfølgende CPV-kodene hører inn under: 79400000-8 Bedriftsrådgivning og administrativ rådgivning og beslektede tjenester 79410000-1 Bedriftsrådgivning og administrativ rådgivning 79411000-8 Vanlig bedriftsrådgivning 79411100-9 Bedriftsutvikling og rådgivning 79412000-5 Rådgivning i forbindelse med økonomisk forvaltning 79413000-2 Rådgivning innen markedsføring 79414000-9 Rådgivning innen personalforvaltning 79415000-6 Rådgivning innen produksjonsledelse 79415200-8 Konsulentvirksomhet i forbindelse med design 79416000-3 PR-virksomhet 79416100-4 Forvaltning av PR-virksomhet 79416200-5 PR-servicevirksomhet 79417000-0 Sikkerhetsrådgivning 79418000-7 Rådgivning vedrørende innkjøp 79419000-4 Rådgivning vedrørende evaluering 79420000-4 Ledelsesrelaterte tjenester 79421000-1 Prosjektledelse, med unntak av bygge- og anleggsarbeid 79421100-2 Prosjektkontroll, med unntak av bygge- og anleggsarbeid 79421200-3 Prosjektutforming, med unntak av bygge- og anleggsarbeid 79422000-8(4) Tjenester relatert til voldgift og megling 79430000-7 Krisehåndteringstjenester
(18)Klager har anført at den nevnte CPV-koden bare dekker et fåtall av de etterspurte tjenestene, og at dette må likestilles med at innklagede har unnlatt å kunngjøre oppdraget i sin helhet.
(19)Det følger av forskriften § 18-1 (1) at "[o]ppdragsgiver skal utarbeide en kunngjøring i samsvar med skjemaer fastsatt av Fornyings-, administrasjons- og kirkedepartementet". Det aktuelle skjemaet inneholder et punkt II.1.6 kalt "CPV-klassifisering". Hensikten med CPV-koden er å sikre at potensielle tilbydere gis tilstrekkelig anledning til å konkurrere om aktuelle kontrakter, og oppdragsgiver bør derfor velge den koden som best svarer til den ytelsen som skal kjøpes inn. Oppdragsgiver kan ikke velge en CPV-kode som bare omfatter deler av oppdraget, sml. Rt. 2008 s. 982 (Catch Communications).
(20)Innklagede har forklart at de aktuelle rammeavtalene utelukkende gjelder bedriftsrådgivning på utvalgte fagområder, og at avtalene for eksempel ikke er ment å omfatte verken bygg- og anleggsarbeider, tekniske IKT-tjenester, arkitekttjenester eller rådgivende ingeniørtjenester. Med unntak av fagområdet for eiendomsrådgivning, drift,
kjøp og salg av eiendom, som innklagede avlyste på grunn av manglende konkurranse, synes konsulenttjenestene slik de er beskrevet og belyst i klagebehandlingen å falle inn under den benyttede CPV-koden, 79400000 ("Bedriftsrådgivning og administrativ rådgivning og beslektede tjenester"). Nemnda har ikke tilstrekkelig faktisk grunnlag for å konstatere om også andre CPV-koder skulle vært angitt.
(21)Ved angivelsen av CPV-kode i kunngjøringen, har oppdragsgiver videre en viss frihet ved valg av hvilket detaljnivå anskaffelsen skal angis på, jf. blant annet klagenemndas sak 2012/231 i premiss (45), jf. også Thue/Buan/Brun i "Lov og forskrift om offentlige anskaffelser med kommentarer" (2013) på side 270 og Steinicke/Groesmeyer i "EU's Udbudsdirektiver" (2008) på side 986. Ved kjøp av flere likeartede tjenester kan det være tilstrekkelig å angi en generell CPV-kode, selv om det finnes mer spesifikke koder for de enkelte tjenestene. At det for flere av fagområdene i det foreliggende tilfellet, finnes en mer presis CPV-kode (jf. for eksempel fagområdet "økonomistyring og økonomiske analyser", som må antas å svare til CPV-nummer 79412000-5: "Rådgivning i forbindelse med økonomisk forvaltning"), kan dermed ikke være avgjørende. At innklagede i kunngjøringen ikke har supplert den generelle koden med noen av disse mer spesifikke CPV-kodene, kan ikke likestilles med at innklagede overhodet ikke har kunngjort oppdraget. Innklagede har etter dette "kunngjort [rammeavtalene] i henhold til reglene om kunngjøring i forskrifter gitt i medhold av loven", jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2, jf. § 18-1.
(22)På denne bakgrunn kan ikke klagers påstand om ulovlig direkte anskaffelse føre frem.
Konklusjon
Helse Nord RHF har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Bergen, 10. april 2014
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Andreas Wahl
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 7b — Hjemmel for KOFA til å ilegge overtredelsesgebyr for ulovlig direkte anskaffelse; toårsfrist for gebyrileggelse
- FOA 2006 § 2-1 — Kunngjøringsplikt – terskelverdi for statlige myndigheter, prioriterte tjenester
- FOA 2006 § 2-2 — Kunngjøringsplikt – terskelverdi for øvrige oppdragsgivere
- FOA 2006 § 9-1 — Kunngjøringsplikt under del III
- FOA 2006 § 15-1 — Kunngjøringsplikt for rammeavtaler
- FOA 2006 § 18-1 — Krav til utarbeidelse av kunngjøring og bruk av CPV-kode
- FOA 2006 § 22-1 — Avlysning av konkurranse grunnet manglende konkurranse
- Ikke spesifisert i avgjørelsen § 13a — Klagenemndsforskriften (FOR-2002-11-15-1288) – adgang til å klage på ulovlig direkte anskaffelse uten krav om saklig klageinteresse
- Direktiv 2007/66/EF art. ikke spesifisert i avgjørelsen — Håndhevelsesdirektivet – grunnlag for overføring av sanksjonsmyndighet til domstolene fra 1. juli 2012
- KOFA 2009/38 — Unnlatt kunngjøring av rammeavtale som deretter inngås, utgjør ulovlig direkte anskaffelse
- KOFA 2012/231 — Oppdragsgiver har frihet til å velge detaljnivå ved angivelse av CPV-kode; generell kode kan være tilstrekkelig