KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2016/6: Vedståelsesfrist og ulovlig direkte anskaffelse
Faktum
Helse Vest Innkjøp HF kunngjorde 15. september 2014 en åpen anbudskonkurranse for kjøp av prøvetakingsutstyr fordelt på åtte produktgrupper. Anskaffelsens estimerte verdi var 6,4–8 millioner kroner. Tilbudsfristen ble ved ny kunngjøring 18. november 2014 forlenget til 27. november 2014, og vedståelsesfristen var angitt til 1. mai 2015. Syv leverandører, herunder Nerliens Meszansky AS, innga tilbud. Saken gjelder produktgruppe 1, 4, 6 og 7. Tildelingsbeslutning for produktgruppe 1, 4 og 6 ble meddelt ved e-post 4. september 2015, og kontrakter ble inngått 19. og 20. oktober 2015 – henholdsvis mer enn fem måneder etter vedståelsesfristens utløp. Tildeling til klager i produktgruppe 7 ble annullert 16. oktober 2015. Innklagede ba 18. november 2015 om forlengelse av vedståelsesfristen i produktgruppe 7 til 31. mars 2016; klager avslo og bestred at forlengelse lenger var lovlig.
KOFAs vurdering
1. Rettslig ramme for vedståelsesfrist (FOA 2006 § 19-6). Rettsregelen er at oppdragsgiver etter FOA 2006 § 19-6 (1) skal fastsette en vedståelsesfrist som angir hvor lenge tilbudene er bindende. Etter § 19-6 (3) kan fristen forlenges før utløp, eller oppdragsgiver kan etter utløpet spørre leverandørene om å fastholde tilbudet, men bare «innen rimelig tid» og forutsatt at forlengelsen ikke fører til en «vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller leverandørenes opprinnelige tilbud». KOFA tolker «rimelig tid» som et konkret vurderingskriterium, men viser til at sak 2014/92 avsnitt (21) med henvisning til NOU 2010:2 side 166 fastslår at én måned åpenbart er for sent. Delkonklusjon: Bestemmelsen oppstiller et reelt og strengt tidskrav. 2. Ulovlig direkte anskaffelse – produktgruppe 1, 4 og 6. Rettsregelen er at kontraktsinngåelse etter utløpt vedståelsesfrist, uten at vilkårene for lovlig forlengelse er til stede, etter KOFAs faste praksis klassifiseres som ulovlig direkte anskaffelse, jf. blant annet sak 2012/8. KOFA anerkjenner at Hålogaland lagmannsrett i LH-2014-189202 har antydet en snevrere klassifisering, men finner ikke grunn til å avgjøre dette prinsipielle spørsmålet generelt i foreliggende sak. De avgjørende faktiske forholdene er at kontrakter i produktgruppe 1, 4 og 6 ble inngått 19.–20. oktober 2015 – over fem måneder etter at vedståelsesfristen utløp 1. mai 2015 – og at utviklingen i relevante valutakurser i perioden innebar vesentlige endringer av grunnlaget for konkurransen, slik dette kriteriet er forstått av EU-domstolen i sak C-454/06 (Pressetext). Delkonklusjon: Uavhengig av det uavklarte prinsipielle spørsmålet er begge kumulative vilkår – «innen rimelig tid» og fravær av «vesentlig endring» – brutt; kontraktsinngåelsene utgjør ulovlige direkte anskaffelser. 3. Vedståelsesfrist for produktgruppe 7. Rettsregelen er den samme som under trinn 1: forespørsel om forlengelse må fremsettes «innen rimelig tid» etter fristens utløp. KOFA legger til grunn at forespørselen fra innklagede kom 18. november 2015 – mer enn seks måneder etter vedståelsesfristens utløp 1. mai 2015. Dette er klart utenfor det som kan aksepteres som rimelig tid. Delkonklusjon: Vedståelsesfristen for produktgruppe 7 kan ikke lenger lovlig forlenges. At fristen løp ut uten at tildeling ble foretatt, representerer et brudd på de grunnleggende kravene i LOA 1999 § 5.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Helse Vest Innkjøp HF foretok ulovlige direkte anskaffelser ved å inngå kontrakter for produktgruppe 1, 4 og 6 mer enn fem måneder etter vedståelsesfristens utløp, ettersom verken tidskravet eller kravet om fravær av vesentlig endring var oppfylt. For produktgruppe 7 forelå brudd på de grunnleggende kravene i LOA 1999 § 5 ved at vedståelsesfristen utløp uten at tildeling ble foretatt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør at vedståelsesfristen er en reell skranke med direkte rettsvirkninger: kontrakter inngått etter utløpet risikerer å bli klassifisert som ulovlige direkte anskaffelser. Valutasvingninger og annen markedsutvikling over tid vil etter omstendighetene i seg selv utgjøre en «vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen» i Pressetext-forstandens forstand og dermed stenge for lovlig forlengelse. Saken illustrerer også at en forespørsel om forlengelse fremsatt seks måneder etter vedståelsesfristens utløp er klart utenfor det som aksepteres som «rimelig tid» etter FOA 2006 § 19-6 (3). Oppdragsgivere bør dimensjonere vedståelsesfristen realistisk ved kunngjøringen og følge opp prosessen aktivt for å unngå at fristen løper ut før kontrakt er inngått.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2016/6 Helse Vest Innkjøp HF
Innklaget: Helse Vest Innkjøp HF
Klager: Nerliens Meszansky AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Vedståelsesfrist. Ulovlig direkte anskaffelse. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for kjøp av prøvetakingsutstyr i åtte ulike produktgrupper. Saken gjaldt fire av disse. Klagenemnda kom til at innklagedes kontraktsinngåelser i tre av produktgruppene representerte ulovlige direkte anskaffelser, fordi kontraktene ble inngått etter utløpet av vedståelsesfristen. Nemnda fant videre at innklagede ikke lovlig kunne forlenge vedståelsesfristen i den fjerde av de aktuelle produktgruppene. Klagenemndas avgjørelse 8. april 2016 i sak 2016/6 Klager: Nerliens Meszansky AS Innklaget: Helse Vest Innkjøp HF Klagenemndas medlemmer: Marianne Dragsten, Halvard Haukeland Fredriksen og Tone Kleven Bakgrunn:
(1) Helse Vest Innkjøp HF (innklagede) kunngjorde 15. september 2014 en åpen anbudskonkurranse for kjøp av prøvetakingsutstyr. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen punkt II.2.1) estimert til mellom 6,4 og 8 millioner kroner. Tilbudsfrist ble i punkt IV.3.4) angitt til 19. november 2014. Ved kunngjøring publisert 18. november 2014 ble fristen utsatt til 27. november 2014. Vedståelsesfrist ble i kunngjøringen punkt IV.3.7) angitt å være 1. mai 2015.
(2) Av konkurransegrunnlaget punkt 1.4 gikk det frem at anskaffelsen besto av åtte hovedproduktgrupper. Innklagede ville inngå rammeavtale med én leverandør per gruppe. Leverandørene kunne levere tilbud på én eller flere av gruppene.
(3) Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede tilbud fra syv leverandører, herunder fra Nerliens Meszansky AS (klager). Foreliggende sak gjelder produktgruppene 1, 4, 6 og 7. Klager leverte tilbud på samtlige av disse.
(4) Ved e-post datert 4. september 2015 informerte innklagede om at kontraktene i produktgruppe 1 og 6 var tildelt Medical Wire & Equipment Norway NUF, og at kontrakt for produktgruppe 4 var tildelt Sarstedt AS. Kontrakt for levering av utstyr i produktgruppe 7 ble tildelt klager. Ved brev fra innklagede datert 16. oktober 2015 ble denne tildeling annullert.
(5) Kontrakt for produktgruppene 1, 4 og 6 ble inngått 19. og 20. oktober 2015.
(6) I e-post til klager datert 18. november 2015 ba innklagede om forlengelse av vedståelsesfristen til 31. mars 2016. Klager avslo denne forespørselen i e-post datert 21. desember 2015 med henvisning til at det ikke lenger var tillatt å forlenge vedståelsesfristen.
(7) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 11. januar 2016. Nemndsmøte i saken ble avholdt 4. april 2016. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(8) Innklagede har inngått kontrakt i produktgruppe 1, 4 og 6 etter utløpet av vedståelsesfristen. Disse kontraktsinngåelsene utgjør ulovlige direkte anskaffelser.
(9) Vilkårene for å forlenge vedståelsesfristen er ikke oppfylt. Også for produktgruppe 7 vil en eventuell kontraktsinngåelse dermed utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse. Innklagede har i det vesentlige anført:
(10) Innklagede erkjenner at det var feil å inngå kontrakt i produktgruppe 1, 4 og 6 etter utløpet av vedståelsesfristen, og at vedståelsesfristen for produktgruppe 7 ikke lenger lovlig kan forlenges. Klagenemndas vurdering:
(11) Saken gjelder påstand om ulovlig direkte anskaffelse. Det følger av forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 13a at det ikke gjelder noe krav om saklig interesse i slike saker. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder kjøp av prøvetakingsutstyr, som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.2.1) estimert til mellom 6,4 og 8 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.
(12) Klager anfører at innklagedes kontraktsinngåelse i produktgruppe 1, 4 og 6 utgjør ulovlige direkte anskaffelser. Når det gjelder produktgruppe 7, hvor kontrakt foreløpig ikke er inngått, anfører klager at en eventuell kontraktsinngåelse her vil utgjøre en ulovlig direkte anskaffelse. Klager viser til at vedståelsesfristen gikk ut 1. mai 2015, og at vilkårene for fristforlengelse ikke er oppfylt.
(13) Det følger av forskriften § 19-6 (1) at oppdragsgiver skal fastsette en vedståelsesfrist. Fristen angir hvor lenge tilbudene er bindende.
(14) Forskriften § 19-6 (3) gir oppdragsgiver adgang til å forlenge vedståelsesfristen. Fristen kan for det første forlenges før den løper ut. Forutsetningen er at forlengelsen ikke fører til en "vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller leverandørenes opprinnelige tilbud". På samme vilkår kan oppdragsgiver også spørre leverandørene om de vil fastholde tilbudet etter at vedståelsesfristen er løpt ut. En slik forespørsel må imidlertid fremsettes "innen rimelig tid" etter fristens utløp. Hva som er rimelig tid må avgjøres konkret, jf. blant annet klagenemndas sak 2014/92 avsnitt (21) med videre henvisning til NOU 2010:2 side 166 (Håndhevelse av offentlige anskaffelser), hvor det likevel påpekes at en måned åpenbart er for sent.
(15) Klagenemnda har i en rekke tidligere saker behandlet tilfeller hvor oppdragsgiver har inngått kontrakt etter utløpet av vedståelsesfristen, se blant annet sak 2012/8 med videre henvisninger. Nemnda har i disse sakene uttalt at kontraktsinngåelsen regnes som en ulovlig direkte anskaffelse. Sakene gjaldt reglene om vedståelsesfrist slik de lød før 1. juli 2012.
(16) I forbindelse med gjennomføringen i norsk rett av direktiv 2007/66/EF (håndhevelsesdirektivet) antydet departementet at denne praksisen burde tas opp til ny vurdering, jf. Prop. 12 L (2011-2012) s. 74. Noe av bakgrunnen er at mens klagenemnda tidligere hadde skjønnsmessig adgang til ikke å ilegge overtredelsesgebyr i slike tilfeller, krever håndhevelsesdirektivet at alle ulovlige direkte anskaffelser sanksjoneres, jf. nå loven § 15 annet ledd.
(17) Signalene fra lovforarbeidene er fulgt opp av Hålogaland lagmannsrett i sak LH-2014189202. Lagmannsretten uttalte i den saken at lovgiver – ved innføringen av reglene om avkortning av kontrakt og overtredelsesgebyr i anskaffelsesloven §§ 13 og 14 – bygget på en forståelse av begrepet "ulovlig offentlig anskaffelse", som "i alle fall ikke omfatter tilfeller hvor oppdragsgiver har meddelt valg av leverandør innenfor vedståelsesfristen men inngår kontrakt etter utløp av fristen". Vedståelsesfristen utløp 2. januar 2014, og kontrakt ble signert 1. april samme år. Lagmannsretten fant ingen holdepunkter for at vedståelsesfristen ble forlenget i denne perioden.
(18) Etter lagmannsrettens syn var det således ikke avgjørende for spørsmålet om kontraktsinngåelsen representerte en ulovlig direkte anskaffelse, at forskriften § 19-6 (3) ikke ga adgang til å forespørre leverandøren om å fastholde tilbudet. Lagmannsretten delte ikke klagenemndas syn, slik det eksempelvis er kommet til uttrykk i sak 2012/8, på den rettslige klassifiseringen av kontrakter inngått etter utløpet av vedståelsesfristen.
(19) Klagenemnda finner i foreliggende sak ikke grunn til å ta endelig stilling til om oppdragsgivers kontraktsinngåelse etter utløpet av vedståelsesfristen, i en situasjon hvor vilkårene for å forespørre leverandørene om å fastholde tilbudet ikke lengre er til stede, uten unntak skal klassifiseres som en ulovlig direkte anskaffelse, eller om en slik klassifisering må forbeholdes tilfeller hvor forlengelsen samtidig fører til en "vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen eller leverandørenes opprinnelige tilbud".
(20) Vedståelsesfristen ble i det foreliggende tilfellet angitt å være 1. mai 2015. Kontrakt for produktgruppe 1, 4 og 6 ble inngått 19. og 20. oktober 2015, det vil si mer enn fem måneder etter utløpet av vedståelsesfristen. Forskriften § 19-6 (3) gir ikke adgang til å forespørre leverandørene om fastholdelse av tilbudet så lang tid etter vedståelsesfristens utløp, jf. klagenemndas sak 2014/92 avsnitt (21). Både tidsforløpet, og den utvikling i relevante valutakurser som har funnet sted i denne perioden, må videre innebære at det er snakk om vesentlige endringer av grunnlaget for konkurransen, slik dette vurderingskriteriet er forstått av EU-domstolen i sak C-454/06 (Pressetext). På denne bakgrunn utgjør innklagedes kontraktsinngåelser ulovlige direkte anskaffelser.
(21) Når det gjelder forespørselen fra innklagede om forlengelse av vedståelsesfristen for produktgruppe 7, kom den 18. november 2015. Også dette er for sent. Vedståelsesfristen for produktgruppe 7 kan ikke lenger lovlig forlenges. Utløpet av vedståelsesfristen uten tildeling representerer et brudd på de grunnleggende kravene i loven § 5. Konklusjon: Helse Vest Innkjøp HF har foretatt ulovlige direkte anskaffelser ved å inngå kontrakt for produktgruppe 1, 4 og 6 etter utløpet av vedståelsesfristen. Helse Vest Innkjøp HF har brutt de grunnleggende kravene i loven § 5 ved å la den lovlig fastsatte vedståelsesfristen i produktgruppe 7 utløpe uten tildeling.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Tone Kleven
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 19-6 — Plikt til å fastsette vedståelsesfrist og vilkår for forlengelse av denne
- FOA 2006 § 2-1 — Terskelverdier – grunnlag for at del III kommer til anvendelse
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier – grunnlag for at del III kommer til anvendelse
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til offentlige anskaffelser – brutt ved at vedståelsesfristen for produktgruppe 7 løp ut uten tildeling
- LOA 1999 § 13 — Avkortning av kontrakt – nevnt i forbindelse med håndhevelsesdirektivets gjennomføring
- LOA 1999 § 14 — Overtredelsesgebyr – nevnt i forbindelse med håndhevelsesdirektivets gjennomføring
- LOA 1999 § 15 — Krav om sanksjonering av alle ulovlige direkte anskaffelser etter håndhevelsesdirektivet
- Direktiv 2007/66/EF art. ikke spesifisert i avgjørelsen — Håndhevelsesdirektivet – krav om at alle ulovlige direkte anskaffelser sanksjoneres, gir bakgrunn for at klassifiseringen av kontraktsinngåelse etter utløpt vedståelsesfrist ble tatt opp til ny vurdering
- C-454/06 (Pressetext) — Definisjon av 'vesentlig endring av grunnlaget for konkurransen' – lagt til grunn ved vurderingen av om valutasvingninger og tidsforløp innebar vesentlig endring
- KOFA 2014/92 — Avsnitt (21): hva som er 'innen rimelig tid' ved forespørsel om forlengelse av vedståelsesfristen etter utløpet – én måned åpenbart for sent
- KOFA 2012/8 — Fast praksis: kontraktsinngåelse etter utløpet av vedståelsesfristen klassifiseres som ulovlig direkte anskaffelse
- NOU 2010:2 side 166 — Håndhevelse av offentlige anskaffelser – uttalelser om hva som er rimelig tid ved forespørsel om forlengelse av vedståelsesfrist
- Prop. 12 L (2011-2012) s. 74 — Departementets signaler om at klassifisering av kontraktsinngåelse etter utløpt vedståelsesfrist burde tas opp til ny vurdering ved gjennomføringen av håndhevelsesdirektivet