KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2013/107: Demodag-krav brøt likebehandlingsprinsippet
Faktum
St. Olavs Hospital HF kunngjorde 4. juni 2013 en åpen anbudskonkurranse for kjøp av et automatisert blodkultursystem, estimert til 12 millioner kroner. Forut for kunngjøringen hadde innklagede arrangert en demodag 6. mars 2013, der tre leverandører – herunder klager bioMérieux Norge AS – presenterte sine systemer. I kravspesifikasjonens punkt 2, opplistet som et «Skal-krav (minimumskrav)», fremgikk det at leverandørene som hadde deltatt på demodagen, utelukkende måtte tilby den modellen som var presentert der. Leverandører som ikke hadde deltatt, sto fritt til å tilby et valgfritt system. Klager presenterte systemet VirtuO på demodagen, men leverte dokumentasjon som i hovedsak gjaldt det eldre systemet BacT/ALERT. Tilbudet ble avvist fordi dokumentasjonen ikke sannsynliggjorde at VirtuO oppfylte flere skal-krav. Kontrakt ble tildelt Puls AS og inngått 1. oktober 2013.
KOFAs vurdering
1. Brudd på likebehandling og forutberegnelighet (LOA 1999 § 5). Rettsregelen er at oppdragsgivere plikter å sikre likebehandling og forutberegnelighet gjennom hele anskaffelsesprosessen, jf. loven § 5. KOFA tolket bestemmelsen slik at leverandørene må ha reell mulighet til å innrette seg på likt grunnlag, og at oppdragsgiver ikke ensidig kan avskjære noen leverandørers produktvalg gjennom prosesser utenfor den kunngjorte konkurransen. De avgjørende faktiske forholdene var at demodagen ikke var en del av den utlyste konkurransen, at leverandørene på forhånd ikke var informert om at produktet de demonstrerte ville bli bindende ved et etterfølgende anbud, og at leverandører som ikke deltok på demodagen sto fritt til å velge produkt. Klagenemnda konstaterte at leverandørene som deltok «ble med andre ord utelukket fra å tilby andre produkter», mens ikke-deltakere beholdt full valgfrihet. Delkonklusjon: Brudd på kravene om likebehandling og forutberegnelighet i loven § 5.
2. Avlysningsplikt. Rettsregelen, utledet av EU-Rettens avgjørelser i T-345/03 (premiss 147) og T-50/05 (premiss 61) og formulert av klagenemnda i sak 2011/171, er at oppdragsgiver har plikt til å avlyse konkurransen dersom det er «en mulighet for at konkurransen kunne fått et annet utfall for klagers vedkommende om feilen ikke var begått». KOFA tolket terskelen som lav – det er tilstrekkelig at et annet utfall fremstår som mulig, ikke sannsynlig. De avgjørende faktiske forholdene var at klager ble avvist fordi dokumentasjonen gjaldt BacT/ALERT, men at klager på grunn av demodag-kravet var avskåret fra å tilby nettopp dette systemet der dokumentasjonen var på plass. Uten den ulovlige bindingen kunne klager ha tilbudt BacT/ALERT og derved oppfylt kravene. Delkonklusjon: Innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen.
3. Ulovlig direkte anskaffelse. Rettsregelen følger av FOA 2006 § 4-1 bokstav q, som definerer ulovlig direkte anskaffelse som en anskaffelse der oppdragsgiver i strid med forskriften ikke har kunngjort konkurransen, eller bare har kunngjort i Doffin der TED-kunngjøring var påkrevd. KOFA la til grunn at anskaffelsen var kunngjort i begge databaser, og at klager ikke hadde synliggjort feil ved selve kunngjøringen. Delkonklusjon: Anførselen om ulovlig direkte anskaffelse førte ikke frem.
Konklusjon
St. Olavs Hospital HF brøt kravene til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 5 ved å oppstille et krav om at leverandørene måtte tilby de produktene de hadde vist frem på en demodag forut for konkurransen. Feilen medførte avlysningsplikt. Påstanden om ulovlig direkte anskaffelse ble ikke tatt til følge. Klagers øvrige anførsler ble ikke behandlet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at oppdragsgivere ikke kan bruke pre-konkurranseaktiviteter, som markedsdager eller demonstrasjoner, til å låse leverandørers produktvalg i en etterfølgende konkurranse uten at dette er tydelig kommunisert på forhånd og utgjør en del av den formelle konkurransen. Krav som springer ut av slike aktiviteter vil kunne skape ulik handlefrihet mellom leverandørene og dermed innebære brudd på likebehandlingsprinsippet. Avgjørelsen tydeliggjør også at terskelen for avlysningsplikt er lav: det er tilstrekkelig at konkurransen mulig kunne fått et annet utfall – det kreves ikke sannsynlighetsovervekt. Oppdragsgivere som ønsker å benytte markedsdialog bør sikre at alle rammer og konsekvenser kommuniseres klart og likt til samtlige potensielle leverandører.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2013/107 St. Olavs Hospital HF
Innklaget: St. Olavs Hospital HF
Klager: bioMerieux Norge AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for kjøp av et automatisert blodkultursystem. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravene til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 5 ved å kreve at leverandørene skulle tilby de samme produktene som ble presentert av leverandørene på en demodag i forkant av konkurransen. Klagenemnda kom videre til at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen som følge av denne feilen. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem eller ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 29. oktober 2014 i sak 2013/107 Klager: bioMérieux Norge AS Innklaget: St. Olavs Hospital HF Klagenemndas Arve Rosvold Alver, Georg Fredrik Rieber-Mohn og Andreas Wahl medlemmer: Saken gjelder: De grunnleggende kravene i § 5. Krav til ytelsen/teknisk spesifikasjon. Bakgrunn:
(1) St. Olavs Hospital HF (heretter innklagede) kunngjorde 26. september 2012 en åpen anbudskonkurranse for kjøp av et automatisert blodkultursystem1. Blant tilbyderne som leverte tilbud innenfor tilbudsfristen var innklagedes daværende leverandør av automatiserte blodkultursystem, bioMérieux Norge AS (heretter klager).
(2) Av ulike grunner ble konkurransen senere avlyst, jf. endringskunngjøring datert 14. desember 2012.
(3) Med tanke på kunngjøring av en ny konkurranse, ble klager i e-post datert 15. februar 2013 invitert av innklagede til å delta på en demodag: "[…] Før vi går ut med nytt anbud på blodkultursystemer; inviterer vi til demodag onsdag 6. mars 2013 på Laboratoriesenteret […] Det er satt av tid til bioMerieux fra kl 12 – 13 […] Se vedsendte liste med spørsmål som vi ønsker besvart i løpet av møtet […]"
(4) Tilsvarende e-post, med invitasjon til å delta på demodag, ble også sendt til de øvrige tilbyderne fra den forrige konkurransen. 1 System for dyrkning og automatisk påvisning av bakterier og sopp i blodet.
(5) På demodagen 6. mars 2013 viste klager frem et system kalt VirtuO, som var et nyere system enn det klager leverte til innklagede på daværende tidspunkt (BacT/ALERT).
(6) Innklagede kunngjorde deretter 4. juni 2013 en ny åpen anbudskonkurranse for kjøp av et automatisert blodkultursystem. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen punkt II.2.1) estimert til 12 millioner kroner. Tilbudsfrist var i kunngjøringen punkt IV.3.4) angitt til 22. juli 2013.
(7) Vedlagt konkurransegrunnlaget fulgte en kravspesifikasjon. I kravspesifikasjonen punkt 2 ble det oppstilt noen "Skal-krav (minimumskrav)" som innklagede uttrykkelig anga at tilbudene måtte oppfylle for ikke å bli avvist. Av relevans for saken gjengis følgende: "9. Tre leverandører viste sine produkter på en demodag 6. mars 2013. Det forutsettes at det er modellen presentert muntlig den dagen som tilbys fra disse tre. Dersom tilbydere som ikke har vært på demodag inngir tilbud; vil disse få samme mulighet til å presentere sitt blodkultursystem (ca. en time pluss omvisning på lab.)"
(8) Oppfyllelse av skal-kravene skulle sannsynliggjøres ved å levere tilfredsstillende dokumentasjon.
(9) Innenfor tilbudsfristen kom det inn tre tilbud, herunder klagers tilbud.
(10) Ved brev fra innklagede datert 20. august 2013 ble klagers tilbud avvist med henvisning til at tilbudet ikke oppfylte skal-krav nr. 4, 8 og 15 i kravspesifikasjonen. Av brevet gikk det frem at dokumentasjonen til klager på disse punktene gjaldt et annet system (BacT/ALERT) enn klager – i henhold til skal-krav nr. 9 – hadde tilbudt (VirtuO). Det var derfor ikke sannsynliggjort at VirtuO-systemet oppfylte de nevnte kravene.
(11) I brev datert 17. september 2013 informerte innklagede om at man hadde tildelt kontrakten til Puls AS (heretter valgte leverandør).
(12) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 26. september 2013.
(13) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 1. oktober 2013.
(14) Nemndsmøte i saken ble avholdt 27. oktober 2014. Anførsler: Klagers anførsler: Kravet om å tilby systemet som ble presentert på demodagen er i strid med regelverket
(15) Innklagede har brutt de grunnleggende kravene om forutberegnelighet, likebehandling og god forretningsskikk i loven § 5 ved å kreve at noen av leverandørene skulle tilby de samme blodkultursystemene som man presenterte på en demodag i forkant av konkurransen. Dette utgjør også et brudd på forskriften § 17-3, herunder 17-3 (2). Innklagedes kontraktsinngåelse utgjør en ulovlig direkte anskaffelse
(16) Innklagede har gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt på bakgrunn av et konkurransegrunnlag som er ulovlig, og på tross av at innklagede dermed hadde plikt til å avlyse konkurransen. Innklagedes anførsler: Kravet om å tilby systemet som ble presentert på demodagen er ikke i strid med regelverket
(17) Innklagede bestrider at det var i strid med regelverket å kreve at leverandørene som deltok på demodagen skulle tilby de samme systemene som ble presentert av leverandørene denne dagen. Det var tydelig kommunisert at hensikten med demodagen var å få presentert de systemene man ville tilby i den etterfølgende konkurransen. Innklagedes kontraktsinngåelse utgjør ikke en ulovlig direkte anskaffelse
(18) Konkurransen er gjennomført i samsvar med regelverket og innklagede har da ikke foretatt en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt med valgte leverandør. Klagenemndas vurdering:
(19) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder kjøp av blodkultursystem som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.2.1) estimert til 12 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen derfor etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Hvorvidt kravet om å tilby systemet som ble fremvist på demodagen er i strid med regelverket
(20) Klager anfører at innklagede har brutt de grunnleggende kravene om forutberegnelighet, likebehandling og god forretningsskikk i loven § 5 ved å kreve at leverandørene skulle tilby de samme blodkultursystemene leverandørene valgte å presentere på en demodag i forkant av konkurransen. Klager har i denne sammenheng også vist til forskriften § 17-3.
(21) Den omstridte spesifikasjonen lyder slik: "Tre leverandører viste sine produkter på en demodag 6. mars 2013. Det forutsettes at det er modellen presentert muntlig den dagen som tilbys fra disse tre."
(22) Kravet var oppstilt som et "Skal-krav (minimumskrav)" som leverandørene måtte oppfylle for at ikke tilbudet ikke skulle bli avvist fra konkurransen.
(23) Det er dermed ingen tvil om at leverandørene som deltok på demodagen måtte levere det samme produktet som de hadde presentert her. De aktuelle leverandørene ble med andre ord utelukket fra å tilby andre produkter.
(24) Demodagen var ikke en del av den utlyste konkurransen. Innklagede hadde heller ikke varslet leverandørene i forkant av demodagen om at det var produktene som ble presentert her som måtte leveres i den etterfølgende konkurransen. Leverandørene ble således ikke gjort tilstrekkelig oppmerksom på at det ville være utelukket å tilby andre produkter i den kommende konkurransen. Leverandører som ikke deltok på demodagen, ble ikke på samme måten låst til å levere et bestemt produkt, men sto helt fritt til å velge hvilket system man ville konkurrere med.
(25) På denne bakgrunn finner klagenemnda at innklagede har brutt kravene om likebehandling og forutberegnelighet i loven § 5.
(26) Klager anfører videre at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen som følge av denne feilen.
(27) Basert på EU-domstolens avgjørelser i sakene T-345/03, premiss (147) og T-50/05 premiss (61), formulerte klagenemnda i sak 2011/171 premiss (61) følgende vilkår for å konstatere avlysningsplikt: "Klagenemnda legger etter dette til grunn at innklagede har en plikt til å avlyse konkurransen dersom det påvises at denne kunne fått et annet utfall for klagers vedkommende om feilen ikke var begått."
(28) Klagers tilbud ble i det foreliggende tilfellet avvist fordi det ikke oppfylte alle kravene i kravspesifikasjonen som innklagede uttrykkelig hadde angitt at tilbudene måtte oppfylle for ikke å bli avvist. Grunnen til dette var hovedsakelig at dokumentasjonen som klager hadde levert på flere punkter knyttet seg til systemet BacT/ALERT, og ikke VirtuO, som klager hadde tilbudt. Det var dermed ikke sannsynliggjort at sistnevnte system tilfredsstilte alle de aktuelle kravene i kravspesifikasjonen. På grunn av kravet om å tilby det samme systemet som ble presentert på demodagen, hadde klager imidlertid ikke mulighet til å tilby BacT/ALERT, hvor dokumentasjonen for oppfyllelsen av de aktuelle skal-kravene altså var på plass.
(29) På denne bakgrunn er det etter klagenemndas vurdering en mulighet for at konkurransen kunne fått et annet utfall for klagers vedkommende, dersom innklagede ikke hadde oppstilt kravet om at leverandørene skulle tilby de samme produktene som ble presentert av leverandørene på demodagen i forkant av konkurransen. Klagenemnda finner derfor at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen som følge av denne feilen.
(30) Basert på dette finner nemnda videre ikke grunn til å ta stilling til klagers anførsler om at kravet fra innklagede er i strid med forskriften § 17-3 og kravet om god forretningsskikk i loven § 5. Hvorvidt innklagedes kontraktsinngåelse utgjør en ulovlig direkte anskaffelse
(31) Klager har videre anført at innklagede har gjennomført en ulovlig direkte anskaffelse ved å inngå kontrakt på tross av at innklagede hadde plikt til å avlyse konkurransen.
(32) Det følger av forskriften § 4-1 bokstav q at en ulovlig direkte anskaffelse er "en anskaffelse hvor oppdragsgiver i strid med reglene i denne forskrift ikke har kunngjort konkurransen, eller en anskaffelse hvor oppdragsgiver bare har kunngjort i Doffin når det etter denne forskriften foreligger en plikt til å kunngjøre i TED-databasen".
(33) Anskaffelsen ble i det foreliggende tilfellet kunngjort både i Doffin- og TED-databasen. Klager har ikke synliggjort at denne kunngjøringen er beheftet med feil som kan medføre at det foreligger en ulovlig direkte anskaffelse. Klagers anførsel om ulovlig direkte anskaffelse kan dermed ikke føre frem.
Konklusjon: St. Olavs Hospital HF har brutt kravene om forutberegnelighet og likebehandling i loven § 5 ved å kreve at leverandørene skulle tilby de samme produktene som ble presentert av leverandørene på en demodag i forkant av konkurransen. Klagers øvrige anførsler har ikke ført frem eller er ikke blitt behandlet. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Andreas Wahl
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til likebehandling, forutberegnelighet og god forretningsskikk – primær hjemmel for bruddskonklusjonen
- FOA 2006 § 2-1 — Fastlegger at anskaffelsen er underlagt forskriftens del I og del III
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdi – grunnlag for at del III får anvendelse
- FOA 2006 § 4-1 — Definisjon av ulovlig direkte anskaffelse (bokstav q) – brukt i vurderingen av klagers påstand
- FOA 2006 § 17-3 — Krav til teknisk spesifikasjon – anført av klager, men ikke avgjort av klagenemnda
- T-345/03 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Premiss 147 – grunnlag for formulering av vilkår for avlysningsplikt
- T-50/05 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Premiss 61 – grunnlag for formulering av vilkår for avlysningsplikt
- KOFA 2011/171 — Premiss 61 – formulerer vilkåret for avlysningsplikt: konkurransen må mulig kunne ha fått et annet utfall