KOFA 2019/711: Ulovlig uklare tildelingskriterier – UiS

Saken gjelder: Tildelingsevaluering. Uklart konkurransegrunnlag. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om en rammeavtale for levering av kontorinnredning og andre møbler. Klagenemnda kom til at tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget var ulovlig uklare. Klagernes øvrige anførsler ble ikke behandlet av nemnda. Klagenemndas avgjørelse 30. januar 2020 i forente saker 2019/711 og 2019/712 Klagere: Kjosavik AS (sak 2019/711) og Kompaniet AS (sak 2019/712) Innklaget: Universitetet i Stavanger Klagenemndas Halvard Haukeland Fredriksen, Alf Amund Gulsvik og Kristian Jåtog medlemmer: Trygstad Bakgrunn:

(1) Universitetet i Stavanger (heretter innklagede) kunngjorde 28. august 2019 en åpen anbudskonkurranse for en rammeavtale med én leverandør om levering av kontorinnredning og andre møbler. Rammeavtalen skulle ha en varighet på to år, med opsjon på forlengelse på ett pluss ett år.

(2) Konkurransegrunnlaget opplyste om at estimert verdi for hele avtaleperioden inklusive opsjoner var 30 til 50 millioner kroner.

(3) Det ble konkurrert om å levere tilbudet med det beste forholdet mellom pris/kostnader og kvalitet, basert på tildelingskriteriene «Kvalitet/levetid» (vektet 40%), «Service, oppfølging og leveringstid» (vektet 30%), «Pris/kostnader» (vektet 20%) og «Miljøhensyn» (vektet 10%). Som dokumentasjon ble leverandørene bedt om å «dokumentere/ beskrive disse kriteriene i: Leverandørens løsningsbeskrivelse, se del 2 bilag 2». Det var videre opplyst at tildelingskriteriene ville bli bedømt ved poeng, hvor tilbudene ville få mellom 5 og 0 poeng på hvert av kriteriene.

(4) I «Oppdragsgivers kravspesifikasjon» skulle leverandørene utfylle en kravtabell, inndelt i temaer som svarte til tildelingskriteriene. Kravtabellen var beskrevet slik: «Kravene i kravtabellen danner grunnlaget for Leverandørens beskrivelse i sitt løsningsforslag, jf. bilag 2. Leverandør må gi en utfyllende beskrivelse på alle krav slik at man har en felles forståelse av hva som leveres, eller som kan gi oss alternative perspektiver til de krav som er uttrykt i våre kravspesifikasjoner De ulike kravene har ulik prioritet.». Postadresse Besøksadresse

Sentrum 5015 Bergen www.klagenemndssekretariatet.no

(5) For hvert krav ble leverandørene bedt om å krysse av for oppfyllelse ved «Ja», «Delvis» eller «Nei». Det var også en kolonne for «Kommentar» som det fremgikk at var ment for eventuelle ytterligere kommentarer og henvisning til relevant dokumentasjon.

(6) Kravene i kravtabellen var merket som A-, B- eller C-krav, med følgende definisjon: Prioritet A Absolutte krav som må tilfredsstilles. Tilbud som ikke tilfredsstiller alle absolutte krav vil bli avvist. Prioritet B Viktige krav som bør tilfredsstilles, men det er ikke et absolutt krav. Svar vil ha stor betydning for evaluering av tilbudet. Kravet tillegges høyere vekt enn C-krav. Prioritet C Betingede krav som bør tilfredsstilles, men det er ikke et absolutt krav. Svar vil ha betydning for evaluering av tilbudet. Kravet tillegges lavere vekt enn B-krav.

(7) Før tilbudsfristen ble det blant annet stilt følgende spørsmål til konkurransegrunnlaget: «1: Evaluering kvalitet/levetid: Det er kun rom for å evaluere kvalitet på lysutstyr, solavskjerming, og flytte- og riggetjenester, ettersom de øvrige produktene er listet opp som A-krav (absolutte krav). Hvordan skal tilbudte produkters kvaliteter evalueres? Vil det bli tatt hensyn til kvantum/verdi på de enkelte varelinjene i evalueringen? 2: Evaluering service: Her er det kun oppgitt to b-krav (2.8 og 2.9), mens de øvrige underpunktene er a-krav. Hvordan skal servicekriteriet vektes, og hvordan er undervektingen på dette kriteriet? Vil samtlige punkter som vektes tillegges samme verdi? (…) 5: Produkt 1.2.1 og 1.2.2 Vil oppdragsgiver akseptere plater i møbelspon med heltre-/ABS-kantlist?»

(8) Oppdragsgiver svarte følgende: «1. Vi vil evaluere alle krav som er stilt i forhold til den løsningsbeskrivelsen som tilbyderne leverer. Kravene vurderes i forhold til den prioriteten som er angitt for det enkelte punkt, og uavhengig av kvantum/verdi. 2. Vi vil evaluere alle krav som er stilt i forhold til den løsningsbeskrivelsen som tilbyderne leverer.

Kravene vurderes i forhold til den prioriteten som er angitt for det enkelte punkt. (…) 5. Såfremt miljøkravene er tilfredsstilt kan vi akseptere plater i møbelspon med heltre/ABS-kantlist.»

(9) Innen utløpet av tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra seks leverandører, blant annet fra Kjosavik AS og Kompaniet AS.

(10) I tildelingsbrevet av 6. november 2019, ble leverandørene informert om at innklagede hadde besluttet å inngå avtale med Lindbak AS (heretter valgte leverandør). Kjosavik AS sitt tilbud ble rangert som nummer to, mens Kompaniets tilbud ble rangert som nummer tre. Om totalvurdering og rangering sto det: «Det er Lindbak AS som har den laveste totalprisen av de tilbyderne som har beste score på de kvalitative tildelingskriteriene, og det er derfor Lindbak AS som har levert tilbudet som har det beste forholdet mellom pris og kvalitet i forhold til tildelingskriteriene. Kjosavik AS har den laveste totalprisen, men oppnår ikke beste score på kriteriet kvalitet/levetid fordi bordplatene er i møbelspon. Da dette kriteriet er vektet høyere enn totalpris blir dette avgjørende for valg av leverandør, slik at Kjosavik AS rangeres som nummer to i denne konkurransen. Avgjørende for rangeringen av de øvrige tilbyderne er score på kriteriet pris/kostnader.»

(11) Sakene ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser av Kjosavik AS og Kompaniet AS 13. desember 2019. Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelse utsettes til klagenemnda har behandlet saken. Sakene prioriteres derfor av nemnda. Ettersom sakene gjelder samme anskaffelse og dels overlappende innsigelser, har nemnda valgt å forene dem til felles behandling.

(12) Nemndsmøte i saken ble avholdt 27. januar 2020. Anførsler: Kjosavik AS har i det vesentlige anført: Tildelingsevaluering

(13) Innklagedes evaluering var i strid med regelverket. A-kravene var minimumskrav hvor det ikke var anledning til å evaluere ulike grader av oppfyllelse av kravet. Konkurransegrunnlaget anga eller presiserte ikke at A-kravene skulle evalueres. Innklagedes evaluering av absolutte minimumskrav er uforsvarlig med hensyn til de grunnleggende prinsippene for saksbehandling om likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet som følger av lov om offentlige anskaffelser § 4. Innklagede har plikt til å re-evaluere konkurransen for å rette opp i saksbehandlingsfeilene som er begått.

(14) Subsidiært har innklagede en avlysningsplikt på bakgrunn av at oppdragsgiver har utformet et ulovlig og uklart konkurransegrunnlag, jf. anskaffelsesloven § 4. Kompaniet AS har i det vesentlige anført: Tildelingsevaluering

(15) Innklagede har plikt til å avlyse konkurransen.

(16) Innklagede har brukt tildelingskriteriene som minstekrav. Innklagede har ikke foretatt noen konkrete skjønnsvurderinger av de enkelte tilbudene og rangert disse opp mot hverandre. Gjennomgående fremkommer det at alle evalueringer gjøres ut fra hvorvidt tilbyderne oppfyller den kravspesifikasjon som er stilt fra oppdragsgiver sin side, uten at oppdragsgiver har benyttet den poengskala som er opplyst skal anvendes.

(17) Innklagede var pliktig til å undersøke varene og kvaliteten ved å be om vareprøver dersom det ikke var mulig å rangere kvaliteten på leveransene på annen måte. ESPD-Skjema

(18) Valgte leverandør leverte ikke ESPD-skjema fra sine aktuelle samarbeidspartnere. Valgte leverandør fikk mulighet til å ettersende disse skjemaene, og sendte dem inn samme dag. Det anføres at innhenting av ESPD-skjemaene etter utløpet av anbudsfristen innebærer et brudd på anskaffelsesregelverket, og at tilbudet fra valgte leverandør således skulle vært avvist. Avvisning av leverandør

(19) Kriteriet «Service, Oppfølgning og Leveringstid» stilte krav om fast ansatte sjåfør/montør med eget eiet transport/kjøretøy. Klager anfører at Input Interior EFG Norway AS skulle ha vært avvist fra konkurransen da leverandøren bruker underleverandør for å oppfylle dette punktet. Innsyn

(20) Innklagede har ikke gitt tilstrekkelig innsyn i den enkeltes tilbud, for å gi en reell anledning til å vurdere om tildelingen har skjedd på lovlig vis og om tilbudsevalueringen har vært forsvarlig, jf. anskaffelsesloven § 4 og forskriften § 7-3. Innklagede har i det vesentlige anført: Tildelingsevaluering

(21) Innklagede bestrider ikke at manglende oppfyllelse av A-krav vil føre til avvisning, og at A-kravene er minstekrav. Det fremgår likevel tydelig av konkurransegrunnlaget at Akrav også skal evalueres utover oppfyllelse eller ikke-oppfyllelse. Utformingen og innholdet av A-kravene er ikke annerledes utformet enn B- og C- kravene, poenget er at A-kravene har høyere prioritet. Det ble også besvart i spørsmål og svar-runden at alle krav skulle evalueres.

(22) Innklagede bestrider at A-kravenes utforming er uegnet til å rangere tilbudene. Evalueringen viser at A-kravene kan differensieres.

(23) Konkurransegrunnlaget og kravspesifikasjonen var utformet klart og tydelig, og evalueringen er gjort i tråd med disse. Der leverandørene er gitt lik poengsum er vurderingen at ingen av tilbudene gir en merverdi av kvalitet.

(24) Kvaliteten på produktene som ble mottatt var tilstrekkelig beskrevet både i kravene og tilbudsbesvarelsen til at det var behov for å be om vareprøver.

ESPD-Skjema

(25) Oppdragsgiver kan be leverandørene ettersende dokumentasjon såfremt dette ikke medfører at tilbudet forbedres, jf. anskaffelsesforskriften § 23-5. Valgte leverandør hadde levert forpliktelseserklæringer fra sine samarbeidspartnere innen tilbudsfristen. Innhentingen av ESPD-skjema etter tilbudsfristen medfører dermed ingen forbedring av valgte leverandørs tilbud. Avvisning av leverandør

(26) Input Interior EFG Norway AS brukte underleverandør for å oppfylle kravet til tildelingskriteriet «Service, Oppfølgning og Leveringstid». leverandøren har besvart kravet og levert forpliktelseserklæring fra underleverandøren. Det var følgelig ingen plikt til å avvise leverandøren. Innsyn

(27) Spørsmålet om innsyn er behandlet på riktig måte i henhold til regelverket. Klagenemndas vurdering:

(28) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder en rammeavtale for kjøp av kontorinnredning og andre møbler som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er i konkurransegrunnlaget estimert verdi for hele avtaleperioden inklusive opsjoner til 30 – 50 millioner kroner eks. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3. Tildelingsevaluering

(29) Begge klagerne har anført at tilbudene ikke er evaluert på korrekt måte. Det er fremmet ulike, men til dels overlappende anførsler knyttet til forholdet mellom tildelingskriterier og absolutte krav.

(30) Klagenemnda vurderer først hvilke føringer konkurransegrunnlaget ga om tilbudsevalueringen. Utgangspunktet for denne vurderingen er at tildelingskriteriene skal utformes på en klar og utvetydig måte, slik det fremgår av en rekke saker fra EUdomstolens praksis, blant annet sak C-19/00 SIAC Construction. Dette klarhetskravet innebærer at tildelingskriteriene skal gi en normalt påpasselig leverandør tilstrekkelig informasjon om hvilke egenskaper som er relevante i bedømmelsen av kriteriet.

(31) Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at kontrakt ville bli tildelt tilbudet med «det beste forholdet mellom pris og kvalitet». De kvalitative tildelingskriteriene var «Kvalitet/levetid», «Service, oppfølging og leveringstid» og «Miljøhensyn». I konkurransegrunnlaget ble det opplyst at det nærmere innholdet av disse kriteriene fremgikk av kravspesifikasjonen, hvor det også ble oppstilt tilhørende krav til dokumentasjon i tilbudene.

(32) I kravspesifikasjonen ble leverandørene bedt om å fylle ut en tabell hvor kravene var inndelt i A-, B- eller C krav. Slik klagenemnda forstår klagene, rettes disse primært mot de såkalte «A-kravene» som ble oppstilt i kravtabellen under «Kvalitet/levetid» og

«Service, oppfølging og leveringstid». Disse A-kravene var opplyst å være «Absolutte krav som må tilfredsstilles. Tilbud som ikke tilfredsstiller alle absolutte krav vil bli avvist». B-krav var til sammenligning «Viktige krav som bør tilfredsstilles, men det er ikke et absolutt krav. Svar vil ha stor betydning for evaluering av tilbudet. Kravet tillegges høyere vekt enn C-krav». C-krav var igjen av mindre viktighet enn B-kravene.

(33) Innklagede har vist til at A-kravene gir anvisning på absolutte krav, hvor ytterligere oppfyllelse av kravene ville gi uttelling i bedømmelsen av tildelingskriteriene. Anskaffelsesregelverket er ikke til hinder for at kravspesifikasjonen og tildelingskriteriene utformes på denne måten, så lenge skillet fremgår tilstrekkelig klart av konkurransegrunnlaget. Denne vurderingen baseres på en tolkning av tildelingskriteriene i lys av konkurransegrunnlaget for øvrig.

(34) Bortsett fra en henvisning til kravspesifikasjonen gir ikke tildelingskriteriene informasjon om hvordan de ville bli bedømt eller om at A-kravene skulle forstås på denne måten. Heller ikke beskrivelsen av A-kravene synliggjør dette. Isolert sett gir denne beskrivelsen tvert imot holdepunkter for at A-kravene kun oppstilte absolutte krav til tilbudene. Dette inntrykket forsterkes når A-kravene leses i sammenheng med B- og C-kravene hvor de sistnevnte kravenes betydning for bedømmelsen av tildelingskriteriene er omtalt.

(35) Gitt vekten for de to tildelingskriteriene fremstår det som uhensiktsmessig at de kun skal evalueres på bakgrunn av de få og mindre viktige B- og C-kravene som var oppstilt i kravtabellen. Konkurransegrunnlaget skal tolkes ut fra helheten. Samtidig mener klagenemnda at man må være noe forsiktig med å forvente at en normalt påpasselig leverandør vil analysere hva som inngår i tildelingskriteriene ut fra slike betraktninger. Klagenemnda kan heller ikke se at kravtabellens generelle mulighet til å legge inn utfyllende informasjon om hvordan A-, B- og C-krav ble oppfylt, klargjorde at A-kravene også inngikk i bedømmelsen av tildelingskriteriene. Det er ikke uvanlig at oppdragsgiver ber om utfyllende informasjon om hvordan absolutte krav vil bli oppfylt, for å ha et bedre grunnlag for å bedømme disse kravene.

(36) Innklagede har vist til at A-kravenes betydning ved bedømmelsen av tilbudene ble klargjort ved innklagedes svar på spørsmål som ble stilt. Det aktuelle spørsmålet og innklagedes svar er tatt inn i avsnitt 7 og 8 foran. Klagenemnda er ikke enig i dette. Selv om innklagede skrev at alle krav ville bli «evaluert» er ikke det ensbetydende med at også A-kravene ville inngå i bedømmelsen av tildelingskriteriene. Henvisningen til «løsningsbeskrivelsen» gjør det heller ikke klart at A-kravene inngikk i bedømmelsen av tildelingskriteriene, siden løsningsbeskrivelsen også fremstår som grunnlaget for bedømmelsen av de absolutte kravene. Spørsmålet innklagede fikk, viste for øvrig at (minst) en av leverandørene forsto A-kravene på en annen måte enn innklagede. Dette ga innklagede en oppfordring til å klargjøre tydelig hvilken funksjon A-kravene var ment å ha.

(37) Dersom det legges til grunn at oppfyllelsen av A-kravene skulle evalueres under tildelingskriteriene, mener klagenemnda uansett at tildelingskriteriene «Kvalitet/levetid» og «Service, oppfølging og leveringstid» ikke har vært tilstrekkelig klart utformet. Det fremgår ikke tilstrekkelig klart at A-kravene som er listet opp under disse kriteriene, er en kombinasjon av absolutte krav og forhold som inngår i bedømmelsen av tildelingskriteriene. Nærmere bestemt manglet en klargjøring av hva som var terskelen for det absolutte kravet, og hvilken meroppfyllelse som kunne gi uttelling ved bedømmelsen av tildelingskriteriene.

(38) Disse manglene ved tildelingskriteriene knytter seg til grunnleggende forutsetninger for konkurransen og leverandørenes tilbud. Dette underbygges for så vidt av klagene, og av innklagedes tilbudsevaluering, hvor kun et fåtall av A-kravene ga grunnlag for å skille tilbudene.

(39) Slik klagenemnda forstår saken, vil feilene bare kunne repareres ved å avlyse konkurransen og kunngjøre en ny konkurranse med et tilstrekkelig klart konkurransegrunnlag.

(40) Bruddene på regelverket som klagenemnda har konstatert ovenfor, kan ha påvirket resultatet av konkurransen, og gir følgelig grunnlag for tilbakebetaling av klagegebyrene, jf. klagenemndsforskriften § 13.

(41) På bakgrunn av dette resultatet finner klagenemnda ikke grunn til å behandle klagernes øvrige anførsler. Til Kompaniet ASs anførsel knyttet til innsyn, finner klagenemnda likevel grunn til å bemerke at klagenemnda ikke er et klageorgan for avslag på innsynsbegjæringer. Konklusjon: Universitetet i Stavanger har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å oppstille ulovlig uklare tildelingskriterier. Klagernes øvrige anførsler har ikke blitt behandlet. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Kristian Jåtog Trygstad