KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2013/142: Forhandling og forsyningsaktivitet
Faktum
Bergen kommune Vann og avløpsetaten kunngjorde 23. mai 2013 to konkurranser med forhandling for anskaffelse av ventilasjonsanlegg i forbindelse med oppgradering av Holen og Flesland renseanlegg. Kunngjøringen benyttet skjema for forsyningssektoren, men kvalifikasjons- og konkurransegrunnlaget opplyste at FOA 2006 del I og III gjaldt. Fem leverandører ble prekvalifisert og invitert til å inngi tilbud med frist 23. september 2013. Tildelingskriteriene var pris (90 %) og tilbudt anleggsleders CV og referanser (10 %). Bravida Norge AS fikk 10 poeng på pris og 8 poeng på CV/referanser, totalt 9,80 poeng, og ble forbigått av Hamstad AS (Flesland, 9,94 poeng) og GK Norge AS (Holen, 9,93 poeng). Bravida påklaget motstridende regelverksangivelse, bruk av forhandlet prosedyre og evalueringen av CV-kriteriet. Kontrakter var allerede inngått da saken ble behandlet.
KOFAs vurdering
1. Motstridende opplysninger i kunngjøring og konkurransegrunnlag. Rettsregel: Det følger av krav til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5 at motstridende opplysninger i kunngjøring og konkurransegrunnlag i utgangspunktet utgjør et regelverksbrudd, jf. KOFA 2014/66 og 2012/87. KOFAs tolkning: Et slikt brudd medfører likevel ikke nødvendigvis avlysningsplikt; avgjørende er om motstriden faktisk har hatt betydning for konkurransen. Avgjørende faktum: Kunngjøringen benyttet forsyningssektors skjema, men både kvalifikasjonsgrunnlag og konkurransegrunnlag angav klart at FOA 2006 del I og III gjaldt. Det ble ikke gitt opplysninger i kunngjøringen om gjennomføringen som avvek fra faktisk gjennomføring, og det forelå ingen holdepunkter for at valg av kunngjøringsskjema hadde påvirket hvem som fikk kunnskap om konkurransen. Delkonklusjon: Motstriden medførte ikke avlysningsplikt.
2. Adgang til konkurranse med forhandling. Rettsregel: FOA 2006 § 14-1 tredje ledd stiller som utgangspunkt krav om at vilkårene i § 14-3 eller § 14-4 er oppfylt. FOA 2006 § 2-1 syvende ledd gjør imidlertid unntak: oppdragsgivere som utøver aktivitet omfattet av forsyningsforskriften 2006 § 1-3, kan benytte forhandlet prosedyre uten at vilkårene i § 14-3 er oppfylt. KOFAs tolkning: Vurderingen av om en kontrakt faller inn under forsyningsforskriften § 1-3 skal skje funksjonelt; kun aktiviteter som er «nødvendige for utøvelsen av den aktuelle aktivitet» er omfattet, jf. EU-domstolen C-247/89, C-393/06, C-462/03 og C-463/03, samt KOFA 2012/227. Bergen kommune er som sådant ikke underlagt forsyningsforskriften (forsyningsforskriften 2006 § 1-2 annet ledd, jf. § 4-1 bokstav a), men § 2-1 syvende ledd i FOA 2006 åpner likevel for forhandlet prosedyre for kommuner som utøver slik aktivitet. Avgjørende faktum: Innklagedes hovedaktivitet var produksjon, transport og distribusjon av drikkevann. Ventilasjonsanleggene skulle installeres i selve renseanleggene og ble ansett å være «nært relatert til selve vannrenseanlegget, og anskaffet som ledd i utøvelsen av innklagedes produksjon av drikkevann». Delkonklusjon: Innklagede hadde hjemmel til konkurranse med forhandling etter FOA 2006 § 2-1 syvende ledd.
3. Tildelingsevalueringen. Rettsregel: Oppdragsgiver utøver et innkjøpsfaglig skjønn ved tildelingsevalueringen, som bare kan overprøves rettslig dersom evalueringen er i strid med LOA 1999 § 5, usaklig, vilkårlig eller bygd på feil faktum, jf. KOFA 2009/98 og 2013/68. KOFAs tolkning: Oppdragsgiver plikter å evaluere tilbudene i samsvar med opplysningene gitt i konkurransedokumentene. Avgjørende faktum: Evalueringsdokumentene viste at innklagede hadde vurdert både erfaring og formell utdannelse for samtlige tilbudte anleggsledere. Klagers anleggsleder hadde tre års relevant erfaring mot 37 og 29 år for de valgte leverandørenes anleggsledere. Det fremkom ingen holdepunkter for at innklagede hadde vektlagt egne erfaringer fremfor dokumenterte referanser. Delkonklusjon: Evalueringen var ikke usaklig, vilkårlig eller i strid med konkurransegrunnlagets premisser.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Bergen kommune Vann og avløpsetaten ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Verken motstriden mellom kunngjøring og konkurransegrunnlag, valget av forhandlet prosedyre eller tildelingsevalueringen utgjorde brudd på FOA 2006 eller LOA 1999.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at kommuner som utøver aktivitet omfattet av forsyningsforskriften 2006 § 1-3 — herunder produksjon, transport og distribusjon av drikkevann — kan benytte konkurranse med forhandling etter FOA 2006 § 2-1 syvende ledd, selv om de ikke er bundet av forsyningsforskriften som sådan. Videre bekreftes det at en oppdragsgiver kan binde seg til å følge FOA 2006 del III selv om anskaffelsens verdi i utgangspunktet plasserer den i del II. Avgjørelsen illustrerer også at en motstrid mellom kunngjøringsform og konkurransegrunnlag ikke automatisk utløser avlysningsplikt, dersom motstriden ikke har hatt reell innvirkning på konkurransen eller utfallet av den.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2013/142 Bergen kommune Vann og avløpsetaten
Innklaget: Bergen kommune Vann og avløpsetaten
Klager: Bravida Norge AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede har gjennomført to konkurranser med forhandling for anskaffelse av ventilasjonsanlegg i forbindelse med oppgradering av Holen og Flesland renseanlegg. Klagenemnda fant at innklagde ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Klagenemndas avgjørelse 3. desember 2014 i sak 2013/142 Klager: Bravida Norge AS Innklaget: Bergen kommune Vann og avløpsetaten Klagenemndas Tone Kleven, Kai Krüger, Georg Fredrik Rieber-Mohn medlemmer: Saken gjelder: Motstridende opplysninger i kunngjøring og konkurransegrunnlag, konkurranseform, tildelingsevalueringen
Bakgrunn
(1)Bergen kommune Vann og avløpsetaten (heretter innklagede) kunngjorde 23. mai 2013 to konkurranser med forhandling for anskaffelse av ventilasjonsanlegg i forbindelse med oppgradering av Holen og Flesland renseanlegg. Det fremgikk av kunngjøringen at konkurransen var kunngjort som "kunngjøring av konkurranse – forsyningssektoren" etter forsyningsforskriften del I og II, og at konkurransen ville bli gjennomført som en totrinns prosess, hvor konkurransegrunnlaget ville bli tilsendt leverandører som ble prekvalifisert. Anskaffelsens verdi var i kunngjøringen punkt II.2.1 angitt til mellom 10 og 15 millioner kroner. Frist for å søke om å bli prekvalifisert var angitt til 28. juni 2013.
(2)Konkurransen var kunngjort med CPV-kode 45331200 (Installasjon av ventilasjons- og klimaanlegg), og det var oppgitt at oppdragsgivers hovedaktivitet var produksjon, transport og distribusjon av drikkevann.
(3)Av kvalifikasjonsgrunnlaget fremgikk det at dersom flere enn seks leverandører søkte om deltakelse, ville oppdragsgiver foreta en utvelgelse av de seks beste, basert på kvalifikasjonskravene. Det var også opplyst at tilbyderne stod fritt til å vurdere om man ønsket å bli prekvalifisert for deltakelse i begge konkurransene, eller i kun én av dem.
(4)Innklagede mottok søknader fra fem leverandører om å bli prekvalifisert. Samtlige oppfylte kravene, og innklagede sendte dem konkurransegrunnlagene, med tilbudsfrist 23. september 2013. Partene har opplyst at konkurransegrunnlaget for Holen avløpsrenseanlegg og Flesland avløpsrenseanlegg var identiske.
(5)Av konkurransegrunnlagenes punkt 2 fremgikk det at anskaffelsen var omfattet av forskrift om offentlige anskaffelser del I og III, og at konkurranseformen var konkurranse med forhandling, jf. forskriften § 14-1, jf. § 2-1 (7). Det fremgikk videre at konkurranse med forhandling over EØS-terskelverdi er en to-trinns prosess, hvor det kun er de
leverandørene som er prekvalifisert og utvalgt av oppdragsgiver som har anledning til å inngi tilbud.
(6)I konkurransegrunnlagene punkt 5 fremkom det at kontrakt ville bli tildelt det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på tildelingskriteriene "pris" (vektet 90 %) og "tilbudt anleggsleders CV og referanser" (vektet 10 %). Om sistnevnte tildelingskriterium fremkom følgende: "Entreprenøren skal vedlegge CV for tiltenkt anleggsleder. Det er særlig viktig at CV inneholder opplysninger som synliggjør at anleggsleder har relevant utdannelse og at vedkommende tidligere har vært involvert i /arbeidet på prosjekter som innebærer gjennomføring av tilsvarende prosjekter/anlegg. I tillegg til CV, skal det oppgis de 3 mest sammenlignbare referanseprosjekter som tilbudt anleggsleder har hatt ansvaret for (fortrinnsvis som oppdragsleder), med navn og e-postadresse til aktuell byggherre/prosjektleder. Dersom navn på anleggsleder endres gjennom det som måtte fremkomme i evt. Forhandlinger, vil det være korrigerte opplysninger som legges til grunn for endelig evaluering. Dokumentasjonskrav: CV, samt konkret omtale av de 3 mest sammenlignbare referanseprosjekter som tilbudt anleggsleder har hatt ansvaret for (fortrinnsvis som oppdragsleder), med navn og e-postadresse til aktuell byggherre/prosjektleder."
(7)Det fremgikk videre at tildelingskriteriet "tilbudt anleggsleders CV og referanser" skulle vektes 10 %. Om poenggivningen ble det gitt følgende beskrivelse: "Byggherren vil vurdere de tilbudte anleggslederes CV. Ut ifra en slik vurdering vil vi gi hver tilbyder en poengsum i området fra 10 til 0 poeng. Dette tildelingskriteriet vil nødvendigvis måtte innebære bruk av faglig skjønn. Alle tilbydere kan her få 10 poeng hvis vi vurderer at inngitte "svar" er like gode."
(8)Innklagede mottok fem tilbud på hvert av anleggene innen tilbudsfristen 23. september 2013, heriblant fra Hamstad AS, GK Norge AS og Bravida Norge AS (heretter klager).
(9)Halmstad AS tilbød anleggsleder Ernst Jørgen Hoff. Av CV-en til Hoff fremgikk det at han var utdannet blikkenslager/mester. Videre fremgikk det at han hadde 18 års erfaring som blikkenslager, 7 år som montasjeleder og hadde jobbet som prosjektleder siden 2001.
(10)Klager tilbød anleggsleder Torbjørn Fosso. AV CV-en til Fosso fremgikk det at han hadde en bachelor i energiteknologi fra 2010, og hadde jobbet i Bravida fra 2010.
(11)Innklagede sendte to brev til klager 25. oktober 2013, hvor det fremgikk at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med Hamstad AS for avløpsrenseanlegget på Flesland, og med GK Norge AS for avløpsrenseanlegget på Holen. Som begrunnelse for valg av leverandører var det opplyst hvor mange poeng hver av tilbyderne fikk på hvert av tildelingskriteriene. Klager fikk 10 poeng på pris og 8 for CV/referanser for tilbudt anleggsleder, totalt 9,80 poeng i begge konkurransene. I konkurransen om anlegget på
Flesland fikk Hamstad AS 9,75 poeng for pris, og 10,00 poeng for CV/referanser for tilbudt anleggsleder, totalt 9,94 poeng. I konkurransen om Holen fikk GK Norge AS 9,96 poeng på pris og 9,75 for CV/referanser for tilbudt anleggsleder, totalt 9,93 poeng. I begge konkurransene var det slik at klager fikk 8 poeng, GK Norge AS 9,75 poeng og de øvrige tilbyderne fikk alle 10 poeng for CV/referanser for tilbudt anleggsleder.
(12)I dokumentene med tilbudsevalueringene fremgikk det at Hamstad AS' tilbudte anleggsleder hadde 37 år med relevant erfaring, og at han ble vurdert å ha relevant utdannelse og svært lang praksis, både faglig og som prosjektleder. Om GK Norges tilbudte anleggsleder fremgikk det at han hadde 29 år med relevant erfaring, og at han hadde relevant utdannelse og svært lang praksis, både faglig og som prosjektleder. Om klagers anleggsleder, Torbjørn Fosso, fremgikk det at han hadde tre års relevant erfaring og at han han var ingeniør fra 2010 med langt kortere erfaring både faglig og som prosjektleder enn flere av konkurrentene.
(13)Innklagede har opplyst at det er inngått kontrakter med de valgte leverandørene.
(14)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 2. desember 2013 og nemndsmøte i saken ble avholdt 1. desember 2014.
Anførsler
Klagers anførsler
Motstridende opplysninger i kunngjøring og konkurransegrunnlag
(15)Innklagede har brutt regelverket ved å gi motstridende opplysninger om hvilket regelverk anskaffelsen er omfattet av i kunngjøringen og i konkurransegrunnlaget. Konkurransen ble kunngjort etter forsyningsforskriften, mens det fremgikk av konkurransegrunnlaget at forskrift om offentlige anskaffelser gjaldt for anskaffelsen. Konkurransen skulle på dette grunnlag vært avlyst. Konkurranseform
(16)Innklagede har brutt regelverket ved å gjennomføre anskaffelsen som en konkurranse med forhandling. Innklagede har ikke anledning til å gjennomføre konkurransen med forhandling i henhold til § 14-1 (3). Tildelingsevalueringen
(17)Innklagede har brutt kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 5 ved ikke å vektlegge alle elementene av tildelingskriteriet "tilbudt anleggsleders CV og referanser" ved evalueringen, for både Holen og Flesland avløpsrenseanlegg.
(18)Innklagede måtte for det første vurdere CV-ene. Det var kun klagers tilbudte anleggsleder som hadde relevant utdannelse for dette oppdraget, og dette burde blitt vektlagt i mye større grad.
(19)Innklagede måtte også vurdere om referanseprosjektene var av en slik relevans at de kunne vektlegges, og i tilfelle i hvilken grad.
(20)Innklagede hadde også en plikt til å vurdere relevansen av anleggsledernes erfaring. Når det gjelder valgte leverandør for Flesland, fremgår det av evalueringen at det ble lagt til grunn at valgte prosjektleder hadde 37 års relevant erfaring, mens han egentlig bare hadde 12 års erfaring som prosjektleder. Vedkommende har imidlertid arbeidet som blikkenslager og montasjeleder og har kun utdannelse som blikkenslager. Det var derfor feil å gi valgte leverandør så høy score som ble gitt.
(21)Endelig måtte innklagede ta kontakt med de oppgitte referanser. Når kommunen fremhever at anleggsleder for valgte leverandør for Holen har vært delaktig i monteringen av det aktuelle anlegg, er kommunens egen erfaring med denne personen vektlagt, mens andre tilbyderes anleggsledere ikke har fått tilsvarende vurdering fra sine referanser. Erstatning
(22)Klager har rett til erstatning for den positive kontraktsinteressen, og vilkårene for erstatning for den negative kontraktsinteressen er oppfylt.
Innklagedes anførsler
Motstridende opplysninger i kunngjøring og konkurransegrunnlag
(23)Innklagede har ikke gitt motstridende opplysninger om hvilket regelverk anskaffelsen er omfattet av. Det fremgikk av kvalifikasjonsgrunnlaget at anskaffelsesforskriften del I og III skulle anvendes på denne konkurransen. Det ble også presisert at konkurranseformen var forhandlet konkurranse med hjemmel i forskriften § 14-1 (3), jf. § 4-2 bokstav d. Konkurranseform
(24)Det var ikke i strid med regelverket å gjennomføre anskaffelsen som en konkurranse med forhandling. Forhandlingsadgangen er for oppdragsgivere som utøver virksomhet innenfor rammen av forsyningsforskriften, ikke betinget av at vilkårene i § 14-3 er oppfylt, jf. forskriften § 2-1 (7) siste punktum. Virksomheten for oppgradering av renseanlegg innenfor vann- og avløpssektoren omfattes av forsyningsforskriften § 1-3 bokstav a nr. 1. Bestemmelsen gir dermed oppdragsgiver hjemmel til å anvende reglene for forhandlet konkurranse.
(25)Subsidiært, dersom klagenemnda skulle gi klager medhold i anførslene om feil konkurranseform, forelå det uansett ikke avlysningsplikt. Det forelå i så tilfelle ikke årsakssammenheng mellom anført feil og utfallet av konkurransen for klagers del. Tildelingsevalueringen
(26)Det bestrides at de innkomne tilbudene ikke ble evaluert i samsvar med det som fremgikk i konkurransegrunnlaget om tildelingskriteriet "tilbudt anleggsleders CV og referanser". Innklagede har ikke bare vektlagt antall års erfaring, men også formal- og realkompetanse for samtlige anleggsledere. Klager fikk lavere poengscore enn de øvrige tilbyderne fordi klagers tilbudte anleggsleder hadde mer begrenset erfaring enn de øvrige anleggslederne. Det var heller ikke et krav at innklagede skulle kontakte referansene. Kravet gikk ut på at tilbyderne måtte beskrive referanseprosjekter, og disse ble vurdert av innklagede. Det bestrides at egne erfaringer er vektlagt. Det som er vektlagt er valgte leverandørs anleggsleders erfaring med ventilasjonsanlegg, ettersom han deltok da Holen renseanlegg
ble bygget. Innklagede har ikke kjennskap til, og har ikke vektlagt, hans utførelse av dette prosjektet. Erstatning
(27)Det er ikke grunnlag for å tilkjenne klager erstatning.
Klagenemndas vurdering
(28)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av ventilasjonsanlegg i forbindelse med oppgradering av Holen og Flesland renseanlegg, som er en bygge- og anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er i kunngjøringen punkt II.2.1 angitt til mellom 10 og 15 millioner kroner. Anskaffelsen var kunngjort som en konkurranse i forsyningssektoren. I kvalifikasjons- og konkurransegrunnlaget var det imidlertid opplyst at konkurransen skulle følge forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III. Motstridende opplysninger i kunngjøring og konkurransegrunnlag
(29)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å gi motstridende opplysninger i kunngjøringen og i konkurransegrunnlaget.om hvilket regelverk som gjaldt for anskaffelsen.
(30)Det følger av klagenemndas praksis at det i utgangspunktet vil være i strid med kravet til forutberegnelighet i loven § 5 å oppgi motstridende opplysninger i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget, jf. for eksempel klagenemndas saker 2014/66 og 2012/87 premiss (35) med videre henvisninger.
(31)Konkurransen ble kunngjort med et kunngjøringsskjema for anskaffelser innen forsyningsforskriften, mens det fremgikk av kvalifikasjonsgrunnlaget og konkurransegrunnlagene at forskrift om offentlige anskaffelser del I og III skulle gjelde for anskaffelsen. Det var dermed noe uklart hvilket regelverk som skulle gjelde. Klagenemnda finner imidlertid ikke grunn til å ta stilling til om denne uklarheten utgjør et brudd på kravet til forutberegnelighet i loven § 5, ettersom uklarheten uansett ikke medfører avlysningsplikt i foreliggende tilfelle.
(32)Det fremgikk klart av både kvalifikasjonsgrunnlaget og konkurransegrunnlaget at konkurransen skulle følge forskrift om offentlige anskaffelser del I og III. Det var heller ikke gitt opplysninger i kunngjøringen om hvordan konkurransen skulle gjennomføres som avvek fra hvordan konkurransen faktisk ble gjennomført, eller som ikke lot seg gjennomføre etter forskrift om offentlige anskaffelser del I og III. Når kunngjøringen, kvalifikasjonsgrunnlaget og konkurransegrunnlaget ble lest samlet, fremstod det som klart at anskaffelsen ville følge forskrift for offentlige anskaffelser del I og III. Det er ingen holdepunkter for at konkurransen kunne ha fått et annet utfall for klagers vedkommende dersom feilen ikke var begått. Klagenemnda finner heller ikke at valget av kunngjøringsskjema har hatt betydning for hvem som fikk kunnskap om konkurransen eller kan ha medført at tilbydere har avstått fra å be om kvalifikasjonsgrunnlaget, da dette må antas å styres av de oppgitte CPV-kodene og eventuelt hvem som er oppdragsgiver.
(33)Klagenemnda finner etter dette at motstriden mellom kunngjøringen og konkurransegrunnlaget ikke medførte en plikt til å avlyse konkurransen.
Regelverk
(34)Ettersom innklagede er en kommune, følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser og ikke forsyningsforskriften, uansett om anskaffelsen etter sin art er omfattet av forsyningsforskriften, jf. forsyningsforskriften § 1-2 (2), jf. § 4-1 bokstav a. Anskaffelsens art og verdi innebærer at den, i tillegg til lov om offentlige anskaffelser, som utgangspunkt fulgte forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Av kvalifikasjonsgrunnlaget og konkurransegrunnlaget var det imidlertid opplyst at konkurransen skulle følge forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III. Klagenemnda har tidligere lagt til grunn at innklagede kan binde seg til å følge forskriften del III, selv om en anskaffelse egentlig er omfattet av forskriften del II, jf. bl.a. sak 2010/318 premiss (22) og 2011/130 premiss (14). Det var dermed ikke noe i veien for at innklagede kunne velge å la anskaffelsen følge reglene i forskriften del III, og anskaffelsen fulgte dermed forskriften del I og III. Konkurranseform
(35)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å gjennomføre anskaffelsene som konkurranser med forhandling, uten at innklagede hadde hjemmel til dette i henhold til § 14-1 (3).
(36)Innklagede hadde i foreliggende sak bundet seg overfor tilbyderne til å følge forskriften del III, jf. over i premiss 37. Forskriften § 14-1 (3) regulerer når det er adgang til å gjennomføre en konkurranse med forhandling for anskaffelser som følger forskriften del III. Det fremgår her at konkurranse med forhandling kun kan gjennomføres dersom vilkårene for dette i § 14-3 eller § 14-4 er oppfylt.
(37)Forskriften § 2-1 (7) oppstiller imidlertid en særregel fortilfeller der oppdragsgiver utøver aktivitet som er omfattet av forsyningsforskriften. Det fremgår av bestemmelsen at oppdragsgivere som utøver aktivitet som er omfattet av forsyningsforskriften § 1-3, kan benytte konkurranse med forhandling, uten at vilkårene i forskriften § 14-3 er oppfylt.
(38)Anvendelsesområdet angitt i forsyningsforskriften § 1-3 bokstav a er "aktiviteter som har til formål å stille til rådighet eller drive faste nettverk beregnet på ytelse av offentlige tjenester" i forbindelse med blant annet produksjon, transport eller distribusjon av drikkevann eller levering av drikkevann.
(39)Innklagede har opplyst at deres hovedaktivitet var produksjon, transport og distribusjon av drikkevann. Dette er ikke bestridt av klager, og klagenemnda finner ikke grunn til å tvile på dette. Det er klart at produksjon, transport og distribusjon av drikkevann er omfattet av forsyningsforskriften jf. § 1-3.
(40)Formålet med anskaffelsen er avgjørende for om en gitt kontrakt er omfattet av forsyningsforskriften. Det følger av forsyningsforskriften § 1-6 (2) at forskriften ikke får anvendelse på kontrakter for andre formål enn utøvelse av aktivitet som nevnt i § 1-3. Det må vurderes om den aktuelle kontrakten inngår som ledd i utøvelsen av oppdragsgivers forsyningsaktivitet, jf. også sak 2012/227.
(41)Foreliggende anskaffelse gjelder ventilasjonsanlegg i forbindelse med oppgradering av Holen og Flesland renseanlegg.
(42)Poulsen m.fl. (EU Udbudsretten: Udbudsdirektivet for offentlige myndigheder, Forsyningsvirksomhedsdirektivet (2011) 2. utgave) s. 165 viser til EU-domstolens avgjørelse C-247/89, og skriver at avgjørelsen "taler for, at der skal anlægges en funktionel betragtning ved afgrænsningen af de af forsyningsvirksomhedsdirektivet omfattede aktiviteter, og at kun sådanne sideordnede aktiviteter vil være omfattet, som er nødvendige for udførelsen af den pågældende aktivitet. Der kan formentlig opstilles den formodningsregel, at hvor ordregiveren alene udfører aktiviteter omfattet af forsyningsvirksomhedsdirektivet, vil alle ordregiverens anskaffelser relatere sig til denne aktivitet og dermed kunne indgås på grundlag af dette direktiv. Dette vil f.eks. omfatte kontrakter om rengøring af bygninger, kantinedrift o.a."
(43)Klagenemnda la i sak 2012/227 denne forståelsen til grunn. Se også EU-domstolens avgjørelser i sakene C-393/06 og C-462/03 premiss 37. flg. og C-463/03. Ventilasjonsanleggene skal installeres i forbindelse med oppgradering av Holen og Flesland renseanlegg, og synes å være tett knyttet til selve vannrenseanleggene. Klagenemnda legger dermed til grunn at ventilasjonsanleggene var nært relatert til selve vannrenseanlegget, og anskaffet som ledd i utøvelsen av innklagedes produksjon av drikkevann. Anskaffelsen av ventilasjonsanleggene er dermed en virksomhet som går inn under unntaket i forskriften om offentlige anskaffelser § 2-1 (7).
(44)Dette innebærer at innklagede hadde hjemmel til å gjennomføre konkurransen som en konkurranse med forhandling. Klagers anførsel fører dermed ikke frem. Tildelingsevalueringen
(45)Klager anfører at innklagede har brutt kravene til likebehandling og forutberegnelighet i loven § 5 ved ikke å evaluere tildelingskriteriet "tilbudt anleggsleders CV og referanser." i samsvar med det som fremgikk av konkurransegrunnlaget.
(46)Ved tildelingsevalueringen utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn, som kun i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om vurderingen er i strid med de grunnleggende kravene i loven § 5, eller på annen måte er usaklig, vilkårlig eller bygd på feil faktum. Av kravet til forutberegnelighet i lovens § 5 følger det at oppdragsgiver må evaluere tilbudene i samsvar med de opplysningene som er gitt i konkurransedokumentene, jf. for eksempel klagenemndas saker 2009/98 premiss
(28)og 2013/68 premiss (27).
(47)Klager viser for det første til at innklagede måtte vurdere CV-ene til de tilbudte anleggslederne, og at det skulle ha blitt sterkere vektlagt at kun klagers tilbudte ressurser hadde relevant utdannelse for oppdraget.
(48)Om tildelingskriteriet "tilbudt anleggsleders CV og referanser " fremkom det av konkurransegrunnlaget at tilbyderne skulle vedlegge CV for tiltenkt anleggsleder, og at det var særlig viktig at CV-en inneholdt opplysninger om relevant utdannelse og erfaring. Videre fremgikk det at "Byggherren vil vurdere de tilbudte anleggslederes CV". Innklagede hadde etter dette en plikt til å vektlegge tilbydernes tilbudte anleggslederes CV ved evalueringen av tildelingskriteriet "tilbudt anleggsleders CV og referanser".
(49)I dokumentene med tilbudsevalueringene fremgikk det at Hamstad AS tilbudte anleggsleder hadde 37 år med relevant erfaring, og at ble vurdert å ha relevant utdannelse og svært lang praksis, både faglig og som prosjektleder. Om GK Norges tilbudte
anleggsleder fremgikk det at han hadde 29 år med relevant erfaring, og at han hadde relevant utdannelse og svært lang praksis, både faglig og som prosjektleder. Om klagers anleggsleder, Torbjørn Fosso, fremgikk det at han hadde tre års relevant erfaring og at han han var ingeniør fra 2010 med langt kortere erfaring både faglig og som prosjektleder enn flere av konkurrentene.
(50)Det fremgikk altså av tildelingsevalueringen at innklagede har vurdert både erfaring og utdannelse. Dette er opplysninger som fremgikk av tilbudte anleggslederes CV-er. Innklagede har dermed vurdert de tilbudte anleggsledernes CV-er, i tråd med det som fremgikk av konkurransegrunnlaget.
(51)Klagenemnda kan heller ikke se at det var usaklig eller vilkårlig ikke å gi klager mer enn 8 poeng på bakgrunn av klagers tilbudte anleggsleders utdannelse. Innklagede har foretatt en helhetsvurdering av tilbudte anleggslederes kompetanse basert på erfaring og utdannelse, og har etter dette gitt klager 8 poeng, mens GK Norge AS fikk 9,75 og Hamstad AS fikk 10 poeng. Ut fra den dokumentasjon som er fremlagt for klagenemnda, kan klagenemnda ikke se at innklagedes vurdering av de tilbudte anleggsledernes CV og referanser var usaklig eller vilkårlig.
(52)Klager viser videre til at innklagede måtte vurdere om referanseprosjektene var av en slik relevans at de kunne vektlegges, og i tilfelle i hvilken grad. Klager har ikke begrunnet denne anførselen nærmere.,og etter det opplyste legger klagenemnda til grunn at innklagede har vurdert relevansen av referanseprosjektene.
(53)Videre viser klager til at innklagede hadde en plikt til å vurdere relevansen av anleggsledernes erfaring. Når det gjelder Hamstad AS, viser klager til at det fremgår av evalueringen at det ble lagt til grunn at leverandørens anleggsleder hadde 37 års relevant erfaring, mens han egentlig bare hadde 12 års erfaring som prosjektleder.
(54)Det fremgikk av tilbudsevalueringene at Hamstad AS' tilbudte anleggsleder hadde 37 års relevant erfaring, og at GK Norges tilbudte anleggsleder hadde 29 års relevant erfaring. Dette tilsier at innklagede har vurdert i hvilken grad de tilbudte anleggsledernes erfaring var relevant. Klagenemnda kan heller ikke se at det var vilkårlig eller uforsvarlig å legge til grunn at GK Norges AS tilbudte anleggsleders erfaring som blikkenslager og montasjeleder var relevant erfaring.
(55)Klager viser endelig til at ettersom innklagede vektla sin egen positive erfaring med at anleggsleder for GK Norge AS var delaktig i oppføringen av det aktuelle anlegget, måtte innklagede også ta kontakt med klagers oppgitte referanser.
(56)Innklagede bestrider å ha vektlagt egne erfaringer, og viser til at det som ble vektlagt var GK Norge AS' anleggsleders erfaring med ventilasjonsanlegg, ettersom han deltok da Holen renseanlegg ble bygget. Innklagede har ikke kjennskap til, og har ikke vektlagt, hans utførelse av dette prosjektet.
(57)Klager har ikke begrunnet sin anførsel nærmere, og klagenemnda har ikke andre holdepunkter for at innklagede faktisk har vektlagt egne erfaringer ved evalueringen av GK Norge AS anleggsleders erfaring.
(58)Innklagede har etter dette ikke brutt kravene til likebehandling og forutberegnelighet ved evalueringen av de innkomne tilbudene, og klagers anførsel fører dermed ikke frem.
Konklusjon
Bergen kommune Vann og avløpsetaten har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Tone Kleven
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet og likebehandling; brukt som målestokk for vurdering av motstridende opplysninger og tildelingsevaluering
- FOA 2006 § 2-1 — Forskriftens anvendelsesområde; syvende ledd gir særregel om adgang til forhandlet prosedyre for oppdragsgivere med forsyningsaktivitet
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier og inndeling i forskriftens deler
- FOA 2006 § 14-1 — Adgang til konkurranse med forhandling under del III; tredje ledd angir vilkår
- FOA 2006 § 14-3 — Vilkår for konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring
- FOA 2006 § 14-4 — Vilkår for konkurranse med forhandling uten forutgående kunngjøring
- Forsyningsforskriften 2006 § 1-2 — Forsyningsforskriftens personelle anvendelsesområde; kommuner er ikke underlagt forskriften som sådan
- Forsyningsforskriften 2006 § 1-3 — Saklig anvendelsesområde; aktiviteter knyttet til produksjon, transport og distribusjon av drikkevann
- Forsyningsforskriften 2006 § 1-6 — Avgrensning: forskriften gjelder ikke kontrakter for andre formål enn utøvelse av forsyningsaktivitet
- Forsyningsforskriften 2006 § 4-1 — Oppdragsgiverbegrepet i forsyningsforskriften; bokstav a avgrenser mot kommuner
- C-247/89 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Funksjonell avgrensning av forsyningsvirksomhetsdirektivets anvendelsesområde; sideliggende aktiviteter må være nødvendige for utøvelsen av forsyningsaktiviteten
- C-393/06 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Støtter funksjonell betraktning ved avgrensning av forsyningsaktiviteter
- C-462/03 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Støtter funksjonell betraktning ved avgrensning av forsyningsaktiviteter
- C-463/03 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Støtter funksjonell betraktning ved avgrensning av forsyningsaktiviteter
- KOFA 2014/66 — Motstridende opplysninger i kunngjøring og konkurransegrunnlag som brudd på forutberegnelighetskravet
- KOFA 2012/87 — Motstridende opplysninger i kunngjøring og konkurransegrunnlag som brudd på forutberegnelighetskravet
- KOFA 2012/227 — Funksjonell vurdering av om kontrakt er knyttet til forsyningsaktivitet etter forsyningsforskriften § 1-3
- KOFA 2010/318 — Oppdragsgiver kan binde seg til å følge FOA 2006 del III selv om anskaffelsen egentlig faller under del II
- KOFA 2011/130 — Oppdragsgiver kan binde seg til å følge FOA 2006 del III selv om anskaffelsen egentlig faller under del II
- KOFA 2009/98 — Oppdragsgiver plikter å evaluere tilbud i samsvar med konkurransegrunnlaget; begrenset rettslig overprøving av innkjøpsfaglig skjønn
- KOFA 2013/68 — Oppdragsgiver plikter å evaluere tilbud i samsvar med konkurransegrunnlaget