KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2014/27: Ulovlig avvisning – manglende rangeringstvil
Faktum
Oslo kommune v/Renovasjonsetaten kunngjorde 11. november 2013 en åpen anbudskonkurranse for mottak og behandling av blandet trevirke. Konkurransen ble kunngjort i både DOFFIN og TED og fulgte FOA 2006 del I og III. Tildeling skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på pris (60 %) og miljø (40 %). Prisskjemaet inneholdt to prisposter: fast pris per tonn og fastpris for avvikshåndtering per container. Ragn-Sells leverte tilbud innen fristen, men prisskjemaets post for avvikshåndtering stod tom. Innklagede avviste tilbudet 9. januar 2014 med hjemmel i FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav f, med den begrunnelse at ufullstendigheten skapte tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes. Klager opplyste i klage til innklagede at Ragn-Sells' tilbud lå 1 204 322 kroner lavere enn valgte leverandørs tilbud, og at tomme felt naturlig måtte forstås som null-prising. Innklagede tok ikke klagen til følge, og kontrakt ble inngått med Norsk Gjenvinning AS 28. februar 2014.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt for avvisningsplikt – FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav f
Rettsregel: Et tilbud skal avvises dersom ufullstendigheter eller avvik i en anbudskonkurranse «kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene». KOFA tolket bestemmelsen slik at terskelen for «tvil» er lav, som konsekvens av forhandlingsforbudet og leverandørens eget ansvar for å utforme tilbudet korrekt (premiss 25, med henvisning til KOFA 2008/202 og 2009/281). Avgjørende faktum: Den ene av to prisposter var ikke priset, og det var ikke naturlig å anse beløpet innkalkulert i fastprisen per tonn. KOFA konkluderte med at tilbudet inneholdt en ufullstendighet (premiss 19).
2. Kravet om rangeringstvil – skjerpet vilkår
Rettsregel: Avvisningsplikten inntrer kun der tvilen «kan ha hatt betydning for tilbudets rangering blant de andre tilbudene» (jf. KOFA 2009/281 og 2010/94). Oppdragsgiver har i utgangspunktet plikt til å forsøke å prissette avvik; lar den prismessige konsekvensen seg fastsette, vil det normalt ikke foreligge rangeringstvil (premiss 25). KOFA tolket dette som et utslag av anskaffelsesloven § 1 om effektiv ressursbruk. Avgjørende faktum: Innklagedes avvisningsbrev og øvrige korrespondanse fastslår kun at ufullstendigheten utløser avvisningsplikt, uten å vurdere om avviket faktisk ville påvirket rangeringen. Klagers tilbud lå 1,2 millioner kroner under valgte leverandørs tilbud, og de øvrige tilbyderne hadde priset avvikshåndtering til henholdsvis 225 000 og 510 000 kroner – opplysninger som tilsa at avviket lot seg prissette. Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke vist at rangeringstvil forelå (premiss 26).
3. Rettingsplikt og avklaringsadgang – FOA 2006 § 21-1 (2) og (3)
Rettsregel: Oppdragsgiver har plikt til å rette «åpenbare feil» der det er «utvilsomt» hvordan feilen skal rettes (§ 21-1 (3)), og rett – men ikke generell plikt – til å avklare uklarheter (§ 21-1 (2)). KOFA presiserte at rettingsplikten forutsetter at riktig retting er utvilsom, og at det ikke er etablert en generell avklaringsplikt. Avgjørende faktum: Det var ikke utvilsomt at tom rubrikk innebar null-pris. Klager hadde heller ikke begrunnet særskilt hvorfor avklaringsplikt skulle gjelde. Delkonklusjon: Verken rettingsplikt eller avklaringsplikt var utløst (premiss 21–23).
4. Brudd på etterprøvbarhet – LOA 1999 § 5
KOFA konkluderte med at innklagede hadde brutt kravet til etterprøvbarhet fordi avvisningsbeslutningen ikke viste at vilkårene for avvisningsplikt etter FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav f var oppfylt. Mangelen på dokumentasjon av rangeringstvil-vurderingen var ikke forenlig med kravet om at beslutninger skal kunne etterprøves (premiss 27).
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Oslo kommune v/Renovasjonsetaten hadde brutt kravet til etterprøvbarhet i LOA 1999 § 5 ved å avvise Ragn-Sells' tilbud med hjemmel i FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav f, uten å vise at vilkårene for avvisningsplikt faktisk var oppfylt – herunder at ufullstendigheten medførte tvil om tilbudets rangering i forhold til de øvrige tilbudene.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at avvisning etter FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav f ikke er automatisk selv om et tilbud inneholder en ufullstendighet. Oppdragsgiver må aktivt vurdere og dokumentere om ufullstendigheten kan ha påvirket tilbudets rangering sammenlignet med de øvrige tilbudene. Der en upriset post lar seg taksere – særlig når prisforskjellene mellom tilbudene er vesentlige og de øvrige tilbydernes prissetting av tilsvarende post er kjent – stiller etterprøvbarhetskravet strenge krav til begrunnelsen for avvisning. Saken illustrerer også grensene for rettingsplikt og avklaringsadgang: disse forutsetter henholdsvis at feilen er utvilsom å rette og at det foreligger særskilt grunnlag for avklaringsplikt.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2014/27 Oslo kommune v/renovasjonsetaten
Innklaget: Oslo kommune v/renovasjonsetaten
Klager: Ragn-Sells AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede har gjennomført en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av mottakssted og behandling av blandet trevirke i renovasjonsetaten. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravet til etterprøvbarhet i loven § 5 ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen med grunnlag i forskriften § 20-13 (1) bokstav f uten å vise at vilkårene for avvisningsplikt er oppfylt. Klagenemndas avgjørelse 15. desember 2014 i sak 2014/27 Klager: Ragn-Sells AS Innklaget: Oslo kommune v/Renovasjonsetaten Klagenemndas Georg Fredrik Rieber-Mohn, Andreas Wahl, Jakob Wahl medlemmer: Saken gjelder: Avvisning av tilbud Bakgrunn:
(1) Oslo kommune v/Renovasjonsetaten (heretter innklagede) kunngjorde 11. november 2013 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av mottakssted og behandling av blandet trevirke i renovasjonsetaten. Anskaffelsens verdi er ikke oppgitt i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Tilbudsfrist var 30. desember 2013.
(2) Kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på tildelingskriteriene pris (vektet 60 %) og miljø (vektet 40 %).
(3) Vedlagt konkurransegrunnlaget var et prisskjema der tilbyderne skulle fylle ut "Fast pris ekskl. mva pr. tonn", "Fastpris avvikshåndtering (inkl. fast pris) ekskl. mva pr container" og transportavstand til fire forskjellige mottakssteder.
(4) Innklagede mottok tre tilbud innen tilbudsfristen, heriblant fra Ragn-Sells AS (heretter klager) og fra Norsk Gjenvinning AS (heretter valgte leverandør).
(5) I tilbudet fra klager var prisposten for "Fastpris avvikshåndtering (inkl. fast pris) ekskl. mva pr container" ikke fylt ut, slik at posten stod tom i det innleverte tilbudet.
(6) Innklagede sendte et brev til klager 9. januar 2014, der det fremgikk at klagers tilbud var avvist med hjemmel i forskriften § 20-13 (1) bokstav f. Begrunnelsen for dette var at klager ikke hadde fylt ut rubrikken for "Fastpris avvikshåndtering (inkl. fast pris) ekskl. mva pr container", og at denne ufullstendigheten/avviket gjorde at det var tvil om hvordan klagers tilbud skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.
(7) Innklagede sendte et nytt brev til klager 16. januar 2014, der klager ble informert om at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med valgte leverandør. Av dette brevet fremgikk det at valgte leverandørs tilbudspris var på totalt 4 981 973 kroner. Prisen for
avvikshåndtering var satt til 225 000. Tilbudet fra den tredje leverandøren var på totalt 8 388 591 kroner. Prisen for avvikshåndtering var her 510 000 kroner.
(8) Klager sendte en klage på avvisningsbeslutningen, og viste til at klagers tilbud var 1 204 322 kroner lavere enn valgte leverandørs tilbud, og at det ikke kunne være tvil om at den uprisede posten måtte forstås som at posten var priset til kroner 0. Innklagede tok ikke klagen til følge.
(9) Kontrakt med valgte leverandør ble inngått 28. februar 2014.
(10) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 4. mars 2014.
(11) Nemndsmøte i saken ble avholdt 15. desember 2014. Anførsler: Klagers anførsler:
(12) Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud med hjemmel i forskriften § 20-13 (1) bokstav f. Klagers manglende utfylling av fastpris for avvikshåndtering utgjorde ikke et avvik som kunne medføre bedømmelsestvil. Det var naturlig å tolke klagers tilbud slik at posten var priset til kroner 0, jf. også prinsippet i forskriften § 21-2. Dersom innklagede var i tvil om prisen var satt til kroner 0, kunne dette enkelt blitt avklart, jf. forskriften § 21-1 (2) og § 20-13 (2) bokstav a. Innklagede hadde dessuten en plikt til å rette åpenbare feil i tilbudet, jf. forskriften § 21-1 (3). Innklagedes anførsler:
(13) Det var ikke i strid med regelverket å avvise tilbudet fra klager. Klager hadde ikke oppgitt pris som forutsatt i prisskjemaet. Denne ufullstendigheten/avviket i tilbudet medførte tvil om hvordan klagers pris skulle vurderes opp mot de øvrige tilbudene. Bestemmelsen i forskriften § 21-2 gjelder bygge- og anleggsanskaffelser og kommer dermed ikke til anvendelse på foreliggende konkurranse. Innklagede hadde heller ikke adgang til å foreta avklaringer med klager, jf. forskriften § 21-1 (2). Det fremgår av forskriften § 21-1 (2) bokstav a at avklaringer skal unnlates dersom uklarhetene og ufullstendighetene er slike at tilbudet skal avvises i henhold til § 20-13. Klagenemndas vurdering:
(14) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder anskaffelse av mottakssted og behandling av blandet trevirke i renovasjonsetaten, og er kunngjort som en uprioritert tjenesteanskaffelse i kategori 27, hvilket i utgangspunktet skulle innebære at anskaffelsen følger forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og II, jf. forskriften § 2-1 (5). Konkurransen gjaldt imidlertid avfallstjenester, og var kunngjort med CPV kode 90500000 (Avfallstjenester), som er en prioritert tjenesteanskaffelse i kategori 16. Klagenemnda antar dermed at anskaffelsen egentlig var omfattet av forskriften del I og III. I konkurransegrunnlaget punkt 2.1 var det opplyst at konkurransen skulle følge forskriften del I og III, og at konkurransen var kunngjort i både DOFFIN og TED. Innklagede hadde dermed bundet seg til å følge forskriften del III, selv om innklagede har vurdert anskaffelsen til å være en uprioritert tjeneste, jf. bl.a. sak 2010/318 premiss (22) og 2011/130 premiss (14). På denne bakgrunn legger klagenemnda til grunn at anskaffelsen fulgte forskriften del I og III.
Avvisning av klagers tilbud
(15) Innklagede har avvist klagers tilbud med hjemmel i forskriften § 20-13 (1) bokstav f, og spørsmålet i saken er om avvisningen var rettmessig.
(16) Forskriften § 20-13 (1) bokstav f angir at et tilbud skal avvises dersom "det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene".
(17) Innklagedes begrunnelse for avvisningen av klagers tilbud var at klager ikke hadde priset posten "Fastpris avvikshåndtering (inkl. fast pris) ekskl. mva pr container", i konkurransegrunnlagets prisskjema, og at dette medførte tvil om hvordan klagers tilbud skulle vurderes opp mot de øvrige tilbudene.
(18) Klager har vist til at det var klart at klager mente å prise posten til 0 kroner, og at det dermed ikke forelå en ufullstendighet eller et avvik. Klager viser i denne forbindelse til prinsippet i forskriften § 21-2, som bestemmer at ved bygge- og anleggsarbeider skal en post som ikke er priset anses innkalkulert i andre poster. Denne bestemmelsen gjelder kun bygge- og anleggskontrakter, og det er ikke gitt tilsvarende bestemmelser for tjenestekontrakter. Prinsippet i forskriften § 21-2 er dermed uten relevans for foreliggende sak.
(19) Klagenemnda er ikke enig i at klagers tilbud måtte forstås slik at posten var satt til kroner 0. Den ene av to prisposter var ikke priset, og det var ikke naturlig å se denne posten innkalkulert i fastprisen per tonn. Slik prisskjemaet var utfylt, fremstod det som uklart hvordan/hvorvidt klager ville ta betalt for avvikshåndtering, ettersom det verken var gitt en pris for avvikshåndtering eller uttrykkelig sagt at klager ikke ville ta betalt for avvikshåndtering.
(20) Klager hevder at det var åpenbart at den uprisede posten skulle prises til kroner 0, og anfører at innklagede hadde en plikt til å rette denne feilen, jf. forskriften § 21-1 (3).
(21) Etter forskriften § 21-1 (3) har oppdragsgiver plikt til å rette "åpenbare feil" dersom det er "utvilsomt" hvordan feilen skal rettes. Bestemmelsen retter seg dermed mot klare feil som oppdragsgiver kan rette uten kontakt med tilbyder. I foreliggende tilfelle var det ikke utvilsomt hvordan feilen i klagers tilbud skulle rettes, og innklagede hadde dermed ingen plikt til å rette feilen i klagers tilbud.
(22) Klager anfører videre at dersom innklagede var i tvil om prisen var satt til kroner 0, kunne dette enkelt blitt avklart med klager, jf. forskriften § 21-1 (2). Klagenemnda forstår anførselen slik at klager mener at innklagede hadde plikt til å avklare forholdet.
(23) I henhold til forskriften § 21-1 (2) har oppdragsgiver i visse tilfeller rett til å avklare mangler i tilbudet. Hovedregelen er imidlertid at oppdragsgiver ikke har plikt til å innhente opplysninger for å avklare uklarheter eller ufullstendigheter i et tilbud. Klager har ikke nærmere begrunnet hvorfor det skulle foreligge en slik plikt i dette tilfellet, og klagenemnda kan ikke se at det foreligger grunnlag for å fravike hovedregelen. Klagers anførsel fører derfor ikke frem.
(24) Klagers tilbud inneholdt altså en ufullstendighet/- et avvik. Spørsmålet blir dermed om ufullstendigheten/avviket kan ha medført tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.
(25) Klagenemnda har i sin tidligere praksis uttalt at det skal være en lav terskel for når en mangel ved et tilbud "kan medføre tvil" om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, jf. klagenemndas saker 2008/202 premiss (30) og 2009/281 premiss
(21) . Dette er en konsekvens av forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser, og av at det er leverandøren som har ansvaret for å utforme tilbudet korrekt. Når det gjelder vilkåret om bedømmelsestvil "i forhold til de øvrige tilbudene", er det i klagenemndas praksis slått fast at det "kun foreligger en avvisningsplikt i de tilfeller der tvilen kan ha hatt betydning for tilbudets rangering blant de andre tilbudene", jf. klagenemndas saker 2009/281 premiss (22) og 2010/94 premiss (25). Det er derfor ikke nok at det er usikkert hvordan et avvik, forbehold eller lignende skal prises; usikkerheten må i tillegg medføre tvil om hvordan tilbudet skal rangeres i forhold til de øvrige tilbudene. Oppdragsgiver har i utgangspunktet en plikt til å forsøke å prissette avvik, forbehold, eller lignende, jf. klagenemndas sak 2009/281 premiss (22), noe som er et utslag av den generelle bestemmelsen i loven § 1 om å "sikre mest mulig effektiv ressursbruk". Dersom den prismessige konsekvensen av et forbehold lar seg fastsette, vil det normalt ikke foreligge "tvil" om hvordan tilbudet skal bedømmes, og forholdet til de øvrige leverandørene vil med dette være ivaretatt.
(26) Innklagedes avvisning av klagers tilbud inneholdt ikke nærmere opplysninger om hvorvidt innklagede hadde vurdert om uklarheten "kan medføre tvil" om hvordan klagers tilbud skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene i konkurransen. Også i innklagedes øvrige brev til klager og klagenemnda fastslås det kun at ufullstendigheten/avviket medfører en avvisningsplikt, uten at det fremgår om innklagede har vurdert om avviket medførte tvil om tilbudsrangeringen, eller om ufullstendigheten/avviket kunne prissettes. Innklagede har dermed ikke vist at den mangelfulle prissettingen i klagers tilbud medførte tvil om hvordan klagers tilbud skal rangeres i forhold til de øvrige tilbudene i konkurransen. Opplysningene om at klagers tilbud var 1,2 millioner kroner lavere enn valgte leverandørs tilbud, og de øvrige tilbyderne hadde priset avvikshåndtering til henholdsvis 225 000 og 510 000 kroner, tilsier at det ville være mulig å taksere avviket i klagers tilbud, og at det da ikke ville foreligge rangeringstvil. Dette medfører at innklagede måtte ha gitt en nærmere begrunnelse/forklaring på hvorfor de anså at det likevel forelå rangeringstvil for å kunne avvise klagers tilbud på dette grunnlag.
(27) Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innklagede har brutt kravet til etterprøvbarhet i loven § 5, ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen med henvisning til forskriften § 20-13 (1) bokstav f. Konklusjon: Oslo kommune v/Renovasjonsetaten har brutt kravet til etterprøvbarhet i loven § 5 ved å avvise klagers tilbud fra konkurransen med grunnlag i forskriften § 20-13 (1) bokstav f, uten å vise at vilkårene for avvisningsplikt er oppfylt. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Georg Fredrik Rieber-Mohn
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 20-13 — Avvisningsplikt ved ufullstendigheter/avvik som kan medføre bedømmelsestvil – hovedhjemmel i saken
- FOA 2006 § 21-1 — Rettingsplikt ved åpenbare feil og adgang til avklaring av uklarheter i tilbud
- FOA 2006 § 21-2 — Innkalkulering av upriste poster ved bygge- og anleggsarbeider – anført av klager, avvist av KOFA som ikke analogt anvendelig på tjenesteanskaffelser
- FOA 2006 § 2-1 — Avgrensning mellom prioriterte og uprioriterte tjenestekategorier – relevant for valg av forskriftsdel
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til etterprøvbarhet – bruddbestemmelse i konklusjonen
- LOA 1999 § 1 — Formålsbestemmelsen om effektiv ressursbruk – begrunnelse for plikten til å prissette avvik
- KOFA 2008/202 — Lav terskel for 'kan medføre tvil' om bedømmelse i anbudskonkurranser
- KOFA 2009/281 — Avvisningsplikt forutsetter at tvilen kan ha hatt betydning for tilbudets rangering; plikt til å prissette avvik
- KOFA 2010/94 — Rangeringstvil som vilkår for avvisningsplikt etter § 20-13 (1) bokstav f
- KOFA 2010/318 — Oppdragsgivers binding til konkurransegrunnlagets angivelse av forskriftsdel
- KOFA 2011/130 — Oppdragsgivers binding til konkurransegrunnlagets angivelse av forskriftsdel