KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2015/71: Forbehold om liftbil medførte avvisning av tilbud
Faktum
Vest-Agder fylkeskommune kunngjorde 2. mars 2015 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for veilysvedlikehold, med tilbudsfrist 15. april 2015. Anskaffelsens verdi var estimert til 16 millioner kroner. Kontrakten skulle tildeles tilbudet med lavest pris, og konkurransegrunnlagets punkt 5.4 fastslo uttrykkelig at avvik og forbehold til prisbestemmelsene ikke ble akseptert. Tilbyderne skulle oppgi en årlig rundsum per kommune, en timepris for tilleggsarbeider og en påslagsprosent for materiell. Kontraktens punkt 18 presiserte at priser skulle inkludere alle kostnader for utførelse av arbeidet. I tilbudets seksjon for forbehold og reservasjoner inntok Traftec AS en forutsetning om at spesialutstyr som liftbiler, støtputebiler og øvrig sikringsmateriell ville bli fakturert som tillegg utover timeprisen. Innklagede avviste tilbudet 9. juni 2015 med den begrunnelse at liftbil ikke utgjorde spesialutstyr i konkurransens forstand, og at kostnader til liftbil var forutsatt inkludert i timeprisen. Avvisningen ble hjemlet i FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav d og f. Kontrakter ble deretter inngått med to andre leverandører.
KOFAs vurdering
1. Klarhet i konkurransegrunnlagets krav til timeprisens innhold
Rettsregel: Etter EU-domstolens praksis (C-42/13, Cartiera dell'Adda, premiss 44) skal alle betingelser formuleres klart, presist og utvetydig slik at rimelig velinformerte og normalt omhyggelige tilbydere kan forstå og tolke dem på samme måte. KOFAs tolkning: Nemnda undersøkte om konkurransegrunnlaget tilstrekkelig klart ga uttrykk for at timeprisen for tilleggsarbeider skulle dekke alle nødvendige kostnader, herunder bruk av liftbil. Avgjørende faktum: Kontraktens punkt 18 fastslo at priser inneholder «alle kostnader for utførelse av arbeidet», punkt 21 viste at tilleggsarbeider dekkes etter punkt 18, og punkt 5.4 forbød avvik fra prisbestemmelsene. Klager hadde vist til kontraktens punkt 20 om særskilt betaling for «spesielt materiell/utstyr» ved regningsarbeider, men nemnda fant at denne bestemmelsen – sett i lys av overskriften «Materiell til bruk ved arbeidsvarsling og trafikkavvikling» – gjelder skilt, trafikklys og lignende utstyr til arbeidsvarsling, ikke liftbil. Delkonklusjon: Konkurransegrunnlaget ga «tilstrekkelig klart uttrykk for at alle nødvendige kostnader skulle være inkludert i timeprisen».
2. Om forutsetningen utgjorde et forbehold mot kontraktsvilkårene
Rettsregel: FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav d hjemler avvisning ved tilbud som inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene. KOFAs tolkning: Klagers forutsetning om særskilt fakturering av liftbil avvek fra kontraktens klare krav om at alle kostnader ved tilleggsarbeider skulle inngå i timeprisen, og var plassert i tilbudets egen seksjon for forbehold og reservasjoner. Avgjørende faktum: Liftbil benyttes ved svært mange av de tilleggsarbeidene kontrakten beskriver, og innklagede vurderte at forbeholdet ikke enkelt lot seg prissette. Delkonklusjon: Tilbudet inneholdt et forbehold mot kontraktsvilkårene.
3. Om forbeholdet ga grunnlag for avvisning etter § 20-13 (1) bokstav d og f
Rettsregel: FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav f hjemler avvisning når et avvik medfører tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. KOFA-praksis (sak 2013/139) fastslår at terskelen er lav, og at oppdragsgiver har plikt til å avvise tilbud som avviker fra krav angitt som ufravikelige. KOFAs tolkning: Laveste pris var eneste tildelingskriterium, og punkt 5.4 var eksplisitt ufravikelig. At tilbudet etter klagers eget estimat likevel ville vært billigst i 12 av 14 kommuner, ble ikke ansett avgjørende – forbeholdet lot seg ikke prissette fra konkurransegrunnlagets tall alene. Avgjørende faktum: Innklagede kunne ikke beregne en komplett, sammenlignbar pris uten å innhente ukjente størrelser utenfor tilbudet. Delkonklusjon: Innklagede hadde hjemmel til å avvise klagers tilbud etter begge bokstaver i § 20-13 (1).
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Vest-Agder fylkeskommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Avvisningen av Traftec AS' tilbud var berettiget etter FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav d og f, fordi tilbudet inneholdt et forbehold om særskilt betaling for liftbil i strid med kontraktens klare krav om at alle kostnader skulle inngå i timeprisen for tilleggsarbeider.
Praktisk betydning
Avgjørelsen viser at en forutsetning plassert i tilbudets forbehold-seksjon vil bli vurdert som et forbehold mot kontraktsvilkårene dersom den avviker fra det kontrakten eksplisitt regulerer om prisinnhold. At oppdragsgiver i teorien kunne ha prissatt forbeholdet, fritar ikke for avvisningsplikt når konkurransegrunnlaget har angitt prisbestemmelsene som ufravikelige. Videre tydeliggjør avgjørelsen at kontraktsvilkår om særskilt betaling for spesielt utstyr ved regningsarbeider tolkes snevert opp mot bestemmelsens kontekst og overskrift: slik betaling gjaldt utstyr til arbeidsvarsling og trafikkavvikling, ikke til selve utførelsen av tilleggsarbeidet. Klagenemnda bekrefter dessuten at terskelen for avvisning etter FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav f er lav der prisbestemmelsene er erklært ufravikelige.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2015/71 Vest-Agder fylkeskommune
Innklaget: Vest-Agder fylkeskommune
Klager: Traftec AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avvisning av tilbud. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om kjøp av veilysvedlikehold. Klagenemnda fant at timeprisen for tilleggsarbeider skulle inkludere alle nødvendige kostnader. Klagers tilbud, som forutsatte særskilt betaling for bruk av liftbil, inneholdt dermed et forbehold mot kontraktsvilkårene. Klagenemnda kom på denne bakgrunn til at innklagede hadde hjemmel i forskriften § 20-13 (1) bokstav d og f til å avvise klagers tilbud. Klagenemndas avgjørelse 2. september 2015 i sak 2015/71 Klager: Traftec AS Innklaget: Vest-Agder fylkeskommune Klagenemndas medlemmer: Karin Fløistad, Kristian Trygstad og Jakob Wahl Bakgrunn:
(1) Vest-Agder fylkeskommune (heretter innklagede) kunngjorde 2. mars 2015 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av veilysvedlikehold. Tilbudsfrist ble i kunngjøringen punkt IV.3.4) angitt til 15. april 2015.
(2) Kontrakten skulle ifølge konkurransegrunnlaget punkt 4.4 tildeles tilbudet med lavest pris. Dette ble i punkt 5.4 presisert på følgende måte: "PRIS PÅ TJENESTER Pris skal gis som en total pris årlig for hele det definerte omfanget per kommune, som beskrevet i V 01 Kontraktsbestemmelser veilysvedlikehold OFA, og i tillegg en timepris for tilleggsarbeider og en påslagsprosent for materiell […] Priser skal gis i prisskjema V 03 for de kommuner det gis tilbud på, og det skal i tillegg gis tilbud på begge utvidelsesopsjoner på samme måte som for de øvrige. Det aksepteres ikke avvik og/eller forbehold til dette punktet, se punkt 3.5.".
(3) I det vedlagte prisskjemaet gikk det frem opplysninger om lampeantall pr. kommune og estimert antall timer med tilleggsarbeid: "Kommune Lampeantall Timer Rundsum Timepris Påslagsprosent pris/år tilleggsarbeider materiell [Antall] [T] [NOK/år] [NOK/time] [%] Arendal 8 600 430 "
(4) Om tilleggsarbeider fremgikk følgende i kontrakten punkt 3: "Kontrakten inkluderer også andre utførelsesoppgaver enn de som er beskrevet på rundsum- og enhetsprisprosessene. Slike andre oppgaver vil bli håndtert som tilleggsarbeider. Eksempler på slike tilleggsarbeider er: 1. Skader voldt av kjent/ukjent motorvogn, jf. pkt.14.4.2. 2. Utbedring av feil og skader som ikke er beskrevet."
(5) I kontrakten punkt 21 ("Tilleggsarbeider") ble det på tilsvarende vis angitt at "[u]tbedring av skade på objekter som inngår i kontrakten som er påført av kjent eller ukjent motorvogn, er tilleggsarbeid til kontrakten, der dette ikke dekkes av eventuelle forsikringsordninger for anleggene. Entreprenørens kostnader dekkes iht pkt. 18 […] Dersom annet ikke er avtalt, skal så langt mulig kontraktens priser legges til grunn. "
(6) Om priser fremgikk det av punkt 18: "Priser inneholder alle kostnader for utførelse av arbeidet, men ikke mva. Kostnader til alle nødvendige sikkerhetstiltak skal være inkludert. Prisene er også inkludert eventuelt svinn, undermål, overmasser o.l. […] Dokumentasjons- og reparasjonskostnader i forbindelse med skader påført objekter av kjent/ukjent motorvogn skal ikke innregnes i noen av prisene. Utbedring av slike skader er tilleggsarbeid".
(7) I punkt 20 ("Materiell til bruk ved arbeidsvarsling og trafikkavvikling") andre avsnitt ble det videre sagt at: "Ved regningsarbeider betales særskilt for tidsbruk til arbeidsvarsling og trafikkavvikling, herunder også for bruk av spesielt materiell/utstyr".
(8) Innenfor tilbudsfristen kom det inn tre tilbud, herunder fra Traftec AS (heretter klager). I klagers tilbud "Del 2 - Tilbyders forbehold og reservasjoner" fremgikk følgende forutsetning vedrørende timeprisen for tilleggsarbeider: "Timeantallet som avropes etter oppgitt timepris for mannskapstimer har vi forstått skal inneholde pris for utførende montør inkl. nødvendig verktøy. Spesialutstyr som liftbiler, støtputebiler og øvrig sikringsmateriell antas derfor å faktureres som tillegg."
(9) Dette ble i brev fra innklagede datert 9. juni 2015 ansett å være "… i strid med avtalevilkårenes punkt 20, da det anses at liftbil ikke er spesialutstyr for utførelse av veilysvedlikeholdsarbeid, og var forutsatt inkludert i timepris for tilleggsarbeider. Når pris for liftbil ikke er medtatt i denne timeprisen, og pris for slik liftbil ikke er angitt annet sted i tilbudet, kan ikke komplett pris for dette tilbudet beregnes.". På denne bakgrunn ble klagers tilbud avvist med henvisning til forskriften § 20-13 (1) bokstav d (vesentlige forbehold) og f (relativ bedømmelsestvil).
(10) Kontrakter ble inngått 26. juni 2015 og 7. juli 2015 med henholdsvis Nettpartner Drift AS og Otera Infra AS for to ulike deler av kontraktsomfanget.
(11) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 25. juni 2015.
(12) Nemndsmøte i saken ble avholdt 31. august 2015. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(13) Tilbudet fra klager inneholder verken vesentlige forbehold eller avvik som kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Det fremgår ikke av konkurransedokumentene hva som utgjør spesialutstyr ved utførelse av tilleggsarbeider, jf. punkt 20 i kontraktsbestemmelsene, og som dermed skal faktureres særskilt. Denne uklarheten skal ikke gå ut over tilbyderne. Liftbil må derfor anses som slikt spesialutstyr, og innklagede har dermed brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud fordi det inneholdt en avklaring på dette punkt.
(14) Avklaringen kan under enhver omstendighet ikke anses som et vesentlig forbehold eller avvik. Oppdragsgiver har plikt til å forsøke å prissette avvik, forbehold eller lignende, og i det foreliggende tilfellet ville dette enkelt latt seg gjøre. Innklagede kunne enkelt ha skaffet seg kunnskap om timeprisen for bruk av liftbil, og lagt denne prisen til tilbudet. Selv med en relativ høy timepris for bruk av liftbil ville tilbudet hatt den laveste totalprisen i 12 av 14 kommuner. Innklagede har i det vesentlige anført:
(15) Hvilke arbeider som regnes som tilleggsarbeider, er angitt i kontraktsbestemmelsene punkt 21. Svært få av disse oppgavene kan utføres uten bruk av liftbil, og klager kan derfor ikke høres med at liftbil er spesialutstyr som skal faktureres særskilt. Klagers tilbud inneholder dermed et klart forbehold. Det estimerte omfanget tilleggsarbeid er på 1090 timer, og forbeholdet må derfor anses vesentlig. Forbeholdet lar seg videre ikke prissette, og medfører dermed tvil om hvordan klagers tilbud skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene. Klagenemndas vurdering:
(16) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder vedlikehold av veilys, som er en prioritert tjeneste i kategori 1 med CPV-kode 50232100-1 ("Vedlikehold av veibelysning"). Anskaffelsens verdi er av innklagede estimert til kroner 16 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin (opplyste) art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Avvisning av klagers tilbud
(17) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud.
(18) Innklagede har forklart at tilbudet ble avvist fordi det inneholdt en forutsetning om særskilt betaling for bruk av liftbil ved utførelsen av tilleggsarbeider. Dette innebærer ifølge innklagede at klager har tatt et "vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene", som også medfører "tvil om hvordan klagers tilbud skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene", jf. forskriften § 20-13 (1) bokstav d og f.
(19) Klagers forutsetning befinner seg i tilbudet "Del 2 - Tilbyders forbehold og reservasjoner" under temaet "Avklaring timepris tilleggsarbeider":
"Timeantallet som avropes etter oppgitt timepris for mannskapstimer har vi forstått skal inneholde pris for utførende montør inkl. nødvendig verktøy. Spesialutstyr som liftbiler, støtputebiler og øvrig sikringsmateriell antas derfor å faktureres som tillegg."
(20) Forutsetningen går altså ut på at bruk av spesialutstyr, herunder liftbil, ikke inngår i klagers timepris for tilleggsarbeid. Partene er uenige om hvorvidt dette utgjør et forbehold mot kontraktsvilkårene. Klagenemnda tar først stilling til om konkurransegrunnlaget uttrykker tilstrekkelig klart at timeprisen skulle inkludere bruk av liftbil.
(21) Av praksis fra EU-domstolen følger det at "alle betingelser og bestemmelser i forbindelse med tildelingsproceduren skal formuleres klart, præcist og utvetydigt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne, for det første således at alle rimeligt velinformerede og normalt omhyggelige bydende kan forstå deres nøjagtige indhold og fortolke dem på samme måde, og for det andet således at den ordregivende myndighed behørigt kan kontrollere, om de bydendes bud opfylder kriterierne for den pågældende kontrakt", jf. sak C-42/13 (Cartiera dell'Adda) premiss 44.
(22) I konkurransegrunnlaget punkt 5.4 ble det angitt at tilbyderne skulle oppgi en "total pris årlig for hele det definerte omfanget per kommune", […], og i tillegg en timepris for tilleggsarbeider og en påslagsprosent for materiell. Tilsvarende angir kontrakten punkt 18 generelt at "[p]riser inneholder alle kostnader for utførelse av arbeidet". Om betaling for tilleggsarbeid, er det i kontrakten punkt 21 også presisert at "[e]ntreprenørens kostnader dekkes iht pkt. 18". Det fremgår videre at dersom "annet ikke er avtalt, skal så langt mulig kontraktens priser legges til grunn". Disse bestemmelsene gir alle uttrykk for at det ikke skulle tilkomme andre kostnader i tillegg til de prisene som var oppgitt.
(23) Kontrakten punkt 18 angir riktignok at "[d]okumentasjons- og reparasjonskostnader i forbindelse med skader påført objekter av kjent/ukjent motorvogn […] ikke [skal] innregnes i noen av prisene. Utbedring av slike skader er tilleggsarbeid". Etter nemndas oppfatning kan dette imidlertid ikke forstås som noe mer enn en presisering av at kostnadene ved tilleggsarbeid ikke skulle inngå i den årlige rundsumprisen.
(24) Som grunnlag for at bruk av spesialutstyr ikke skal inngå i timeprisen for tilleggsarbeid, har klager vist til kontrakten punkt 20 andre avsnitt. Det fremgår av denne bestemmelsen at innklagede, ved regningsarbeider, skal betale "… særskilt for tidsbruk til arbeidsvarsling og trafikkavvikling, herunder også for bruk av spesielt materiell/utstyr" (uthevet her).
(25) Slik klagenemnda forstår dette kontraktsvilkåret, gjelder det imidlertid utstyr som brukes til arbeidsvarsling og trafikkavvikling, jf. også bestemmelsens overskrift: "Materiell til bruk ved arbeidsvarsling og trafikkavvikling". Med "spesielt materiell/utstyr" siktes her formodentlig til den type skilt, trafikklys, og lignende som er nødvendig for arbeidsvarsling og trafikkavvikling. Liftbil er ikke relevant utstyr i denne sammenheng.
(26) Lest i sammenheng gir konkurransegrunnlaget tilstrekkelig klart uttrykk for at alle nødvendige kostnader skulle være inkludert i timeprisen. Klagers tilbud inneholder dermed et forbehold mot kontraktsvilkårene.
(27) Klager anfører at forbeholdet under enhver omstendighet ikke kan anses vesentlig, fordi innklagede enkelt kunne ha lagt timeprisen for liftbil til tilbudet. Selv med en relativ høy timepris for bruk av liftbil, hevder klager, ville tilbudet hatt den laveste totalprisen i 12
av 14 kommuner. Avviket kan dermed heller ikke sies å ha medført tvil om hvordan tilbudet skulle bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.
(28) I klagenemndas praksis er det lagt til grunn at det er en lav terskel for at et forbehold medfører plikt til avvisning i medhold av forskriften § 20-13 (1) bokstav f. Tilsvarende er det lagt til grunn at oppdragsgivere har plikt til å avvise tilbud som avviker fra krav oppdragsgiver på forhånd har angitt er ufravikelige, se eksempelvis klagenemndas avgjørelse i sak 2013/139. I foreliggende sak var laveste pris det eneste tildelingskriteriet. Konkurransegrunnlaget punkt 5.4, om "Pris på tjenester", angir at det ikke aksepteres avvik eller forbehold fra dette punktet. Innklagede har videre sett det slik at forbeholdet ikke enkelt lot seg prissette.
(29) På denne bakgrunn finner nemnda at innklagede hadde hjemmel i forskriften § 20-13 (1) bokstav d og f til å avvise klagers tilbud. Konklusjon: Vest-Agder fylkeskommune har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Jakob Wahl
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 20-13 — Hjemmel for avvisning av tilbud med vesentlig forbehold mot kontraktsvilkårene (bokstav d) og forbehold som medfører tvil om sammenlignbar bedømmelse (bokstav f)
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde – fastsettelse av at anskaffelsen følger del I og del III
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier – fastsettelse av at anskaffelsen følger del I og del III
- Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 — Klageinteresse – klager anses å ha saklig klageinteresse som deltaker i konkurransen
- C-42/13 (Cartiera dell'Adda) — Premiss 44 – krav om at alle betingelser i anskaffelsesdokumentene skal formuleres klart, presist og utvetydig slik at tilbydere kan tolke dem likt
- KOFA 2013/139 — Bekrefter lav terskel for avvisningsplikt og oppdragsgivers plikt til å avvise tilbud som avviker fra krav angitt som ufravikelige