KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2015/31: Ulovlig avvisning ved FOB-prising | forumoa.no
Faktum
Molde Vann og Avløp KF kunngjorde 12. november 2014 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for kjøp av rør, rørdeler og VA-utstyr, estimert til 24 millioner kroner. Konkurransen var en reannonsering etter at en tidligere konkurranse fra juni 2014 ble avlyst fordi samtlige tilbydere hadde levert CIF-prisede tilbud. Det nye konkurransegrunnlaget krevde eksplisitt at priser skulle angis som FOB (fritt opplastet på bil ved leverandørens lokaler i Molde), og at fraktkostnader skulle oppgis særskilt i eget prisskjema. Det ble uttrykkelig presisert at CIF-prising ville medføre avvisning. To leverandører innga tilbud innen fristen 23. desember 2014. Innklagede avviste klager Brødrene Dahl AS sitt tilbud ved brev av 5. mars 2015 med den begrunnelse at de oppgitte fraktkostnadene var urealistisk lave og måtte innebære at fraktelementer var innkalkulert i vareprisene, noe som etter innklagedes syn utgjorde et avvik fra kravet om FOB-prising. Innklagede la til grunn at avvisning kunne skje etter FOA 2006 § 20-13 (2) bokstav a uten forutgående avklaring.
KOFAs vurdering
1. Formell etterlevelse av prisskjemaene og konkurransegrunnlagets krav
Rettsregel: Et tilbud kan avvises når det etter forsøk på avklaring etter FOA 2006 § 21-1 inneholder 'avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende som ikke må anses ubetydelige', jf. FOA 2006 § 20-13 (2) bokstav a. Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget krevde at varepriser og fraktkostnader ble angitt separat i de vedlagte prisskjemaene. Klagers tilbud hadde fylt ut begge skjemaene med atskilte poster; prisen var altså «fylt ut i henhold til de ulike skjemaene som lå ved konkurransegrunnlaget». Delkonklusjon: Klagers tilbud inneholdt ikke i utgangspunktet et avvik fra konkurransegrunnlagets krav om prisskjemautfylling, og innklagede hadde ikke hjemmel i § 20-13 (2) bokstav a til å avvise tilbudet på dette grunnlag.
2. Adgangen til å avvise tilbud med urealistisk lave delpriser
Rettsregel: Taktisk prising er som utgangspunkt tillatt med mindre konkurransegrunnlaget stiller eksplisitte krav om at prisene skal gjenspeile faktiske kostnader, jf. Rt. 2003 s. 1531 (Veidekke). KOFAs tolkning: Nemnda skilte det foreliggende tilfellet fra KOFA-sak 2011/265, der konkurransegrunnlaget inneholdt et krav om at priser skulle «gjenspeile faktiske kostnader». Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget i foreliggende sak inneholdt ingen slik bestemmelse. Klager hadde dessuten forklart de lave fraktkostnadene med at varer ville bli samkjørt med leveranser til andre kunder. Delkonklusjon: Innklagede kunne ikke avvise tilbudet alene fordi fraktkostnadene var lave, ettersom konkurransen ikke stilte krav om at delprisene måtte reflektere faktiske kostnader.
3. Prosedyrekrav ved unormalt lavt tilbud
Rettsregel: Dersom et tilbud 'virker unormalt lavt i forhold til ytelsen', skal oppdragsgiver før avvisning kreve opplysninger om tilbudets sammensetning og etterprøve disse, jf. FOA 2006 § 20-14 (1). KOFAs tolkning: Nemnda åpnet for at bestemmelsen muligens kan gjelde der en selvstendig del av tilbudet, og ikke bare den totale tilbudssummen, fremstår som unormalt lav, men fant ikke grunn til å avgjøre dette spørsmålet endelig. Avgjørende faktum: Innklagede hadde uansett ikke fulgt prosedyren i § 20-14 (1) ved å innhente og etterprøve en forklaring fra klager før avvisning. Delkonklusjon: Selv om innklagede hadde hatt en avvisningsadgang etter § 20-14, var denne ikke utløst fordi prosedyrekravet ikke var etterfulgt.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Molde Vann og Avløp KF hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å avvise Brødrene Dahl AS sitt tilbud uten hjemmel i FOA 2006 § 20-13 (2) bokstav a. Tilbudet var utfylt i samsvar med konkurransegrunnlagets prisskjemaer, konkurransen stilte ikke krav om at delprisene måtte gjenspeile faktiske kostnader, og prosedyren etter § 20-14 for unormalt lave tilbud var ikke fulgt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen tydeliggjør to sentrale poenger under FOA 2006. For det første er taktisk prising — herunder bevisst lave delpriser — i utgangspunktet tillatt med mindre konkurransegrunnlaget eksplisitt krever at prisene reflekterer faktiske kostnader. Oppdragsgivere som ønsker å hindre strategisk underprising av enkeltposter, bør innta slike krav i konkurransegrunnlaget. For det andre bekrefter avgjørelsen at prosedyren i § 20-14 (1) — innhenting og etterprøving av forklaring — er en obligatorisk forutsetning for avvisning av tilbud som fremstår som unormalt lave, og at avvisning uten at denne prosedyren er fulgt, ikke har hjemmel i regelverket.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2015/31 Molde Vann og Avløp KF
Innklaget: Molde Vann og Avløp KF
Klager: Brødrene Dahl AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Prioritert rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avvisning av tilbud. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for kjøp av rør, rørdeler og VA-utstyr. Klagenemnda fant at klagers tilbud var i henhold til de relevante skjemaene og bestemmelsene i konkurransegrunnlaget, herunder en bestemmelse om å angi varepriser og fraktkostnader hver for seg. På denne bakgrunn konkluderte nemnda med at innklagede hadde brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud. Klagenemndas avgjørelse 6. mai 2015 i sak 2015/31 Klager: Brødrene Dahl AS Innklaget: Molde Vann og Avløp KF Klagenemndas medlemmer: Arve Rosvold Alver, Gro Amdal og Jakob Wahl. Bakgrunn:
(1) Molde Vann og Avløp KF (heretter innklagede) kunngjorde 14. juni 2014 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av rør, rørdeler og VA-utstyr. Ved endringskunngjøring datert 31. oktober 2014, ble denne konkurransen avlyst. Grunnen til dette ble i endringskunngjøringen punkt IV.4) angitt å være at "ingen tilbud oppfylte absolutte krav". Innklagede har forklart at konkurransen ble avlyst fordi tilbyderne hadde levert varepriser inkludert fraktkostnader (såkalt CIF1-prising). Det ble også avholdt et møte med tilbyderne der innklagede orienterte om dette.
(2) Innklagede kunngjorde 12. november 2014 en ny åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av rør, rørdeler og VA-utstyr. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen punkt II.2.1) estimert til 24 millioner kroner. Tilbudsfrist ble i punkt IV.3.4) angitt til 23. desember 2014.
(3) Kontrakten skulle ifølge konkurransegrunnlaget punkt 4 tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, med vekt på "Pris/rabatt" (60 %) og "Levering/lagerhold m.v." (40 %).
(4) Vedlagt konkurransegrunnlaget fulgte tre prisskjema, ett for prising av varer, ett for rabattsatser, og ett for fraktkostnader. Vedrørende utfylling av prisskjemaene ble det sagt følgende i konkurransegrunnlaget punkt 2.2: "Priser på tilbudte varer skal angis som «fritt opplastet på bil ved leverandørens lokaler i Molde» [FOB]. Pris på frakt og forsikring av transporterte varer skal angis særskilt slik det fremgår av prisskjemaet. Om priser oppgis som CIF vil tilbudet bli forkastet." 1 CIF = Cost, Insurance and Freight.
(5) Innenfor tilbudsfristen kom det inn tilbud fra to leverandører, Brødrene Dahl AS (heretter klager) og Ahlsell Norge AS.
(6) Ved brev datert 5. mars 2015, ble klagers tilbud avvist med følgende begrunnelse: "I konkurransen var det presisert at priser på artikler skulle være FOB leverandørens lokaler i Molde. Det sto videre at tilbud med salgsvilkår CIF ville bli forkastet. […] De har på tross av dette var kjent valgt å prise frakt med priser som er langt lavere enn reelle kostnader. Dette må innebære at vareprisen inneholder et klart element av fraktkostnader. […] Dette anser vi som et avvik, og der er verken aktuelt med- eller anledning til noen avklaring etter FOA § 21-1. Vi avviser derfor tilbudet fra Brødrene Dahl AS fordi prisingen av transport (og dermed også av varer) bryter med kravene i konkurransegrunnlaget/ kravspesifikasjonen/ prisskjemaet. Vi viser her til Forskrift om offentlige anskaffelser § 20.13 annet ledd bokstav a)."
(7) I et eget brev av samme dato, informerte innklagede om at kontrakten dermed ville bli tildelt den gjenstående tilbyderen, Ahlsell Norge AS.
(8) Saken ble brakt inn for klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 23. mars 2015. Innklagede informerte i prosesskriv datert 7. april 2015 om at det ikke ville bli inngått kontrakt før avgjørelse av saken i klagenemnda.
(9) Nemndsmøte i saken ble avholdt 4. mai 2015. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(10) Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud uten å ha hjemmel for det. Tilbudet er priset i henhold til skjemaene og bestemmelsene i konkurransegrunnlaget, ved å dele opp varepriser og fraktkostnader. Innklagede hadde således ikke grunnlag i forskriften § 20-13 (2) bokstav a for å avvise tilbudet. Innklagede har i det vesentlige anført:
(11) Klagers fraktkostnader er ikke reelle, men må anses delvis innkalkulert i vareprisene, noe konkurransegrunnlaget uttrykkelig forbyr. Klagers tilbud inneholder således et avvik som ikke kan anses ubetydelig, og innklagede hadde hjemmel i forskriften § 20-13 (2) bokstav a for å avvise tilbudet. Klagenemndas vurdering:
(12) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder kjøp av rør, rørdeler og VA-utstyr, som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er i
kunngjøringen punkt II.2.1) estimert til 24 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Avvisning av klagers tilbud
(13) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud uten å ha hjemmel for det i forskriften eller konkurransegrunnlaget.
(14) Innklagede anfører at det var hjemmel for å avvise tilbudet i forskriften § 20-13 (2) bokstav a.
(15) Det følger av denne bestemmelsen at et tilbud kan avvises når det, etter forsøk på avklaring etter § 21-1, inneholder "avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende som ikke må anses ubetydelige".
(16) Konkurransegrunnlaget foreskrev i det foreliggende tilfellet at leverandørene skulle oppgi sine priser "… som «fritt opplastet på bil ved leverandørens lokaler i Molde» [FOB]", og at tilbud med priser oppgitt som CIF ville bli forkastet. Med CIF-prising menes at prisen for frakt mv. innkalkuleres i prisen for varene som skal leveres. Konkurransegrunnlaget bestemte altså at leverandørene skulle oppgi varepriser og fraktkostnader hver for seg. Hensikten med denne bestemmelsen, har innklagede forklart, er å oppfylle en forskrift om vann- og avløpsgebyr, som forbyr kommunen å subsidiere andre kommuner ved gebyrfastsettelsen. CIF-prising vil ifølge innklagede innebære at Molde kommune, som har kortest vei til leverandørens lager, subsidierer andre kommuner som har opsjon på å tre inn i rammeavtalen på samme vilkår.
(17) Slik klagenemnda ser det, inneholder imidlertid klagers tilbud i utgangspunktet ikke et avvik fra konkurransegrunnlagets føringer på utfyllingen av prisskjemaet. I tilbudet er prisen for varer og frakt utfylt hver for seg. Prisen er altså fylt ut i henhold til de ulike skjemaene som lå ved konkurransegrunnlaget. Innklagede hadde derfor ikke rett til å avvise klagers tilbud i henhold til forskriften § 20-13 (2) bokstav a.
(18) Innklagede anfører at klagers fraktkostnader ligger på et så urealistisk lavt nivå at disse prisene ikke kan være reelle, og at de derfor må antas å være delvis innkalkulert i vareprisene (CIF-prising). Innklagede viser i denne sammenheng blant annet til klagenemndas sak 2011/265. Klagenemnda konkluderte i den saken med at oppdragsgiver ikke hadde brutt regelverket ved å avvise en leverandør som hadde priset en rekke maskiner til 1 krone per time, og øvrige maskiner til mellom 1200 og 1500 kroner per time.
(19) I motsetning til det som var tilfellet i sak 2011/265, inneholdt konkurransegrunnlaget i foreliggende sak imidlertid ikke noen bestemmelser om at prisene skulle "gjenspeile faktiske kostnader" eller lignende. Når et konkurransegrunnlag ikke inneholder noen slike krav vedrørende tilbudte priser, er det klare utgangspunktet at tilbyder står fritt til å fastsette priser som er lavere enn antatte kostnader, og at taktisk prising er tillatt, jf. blant annet Rt. 2003 side 1531 (Veidekke).
(20) Innklagede anfører at klagers fraktkostnader er så lave at de ikke kan være reelle. Klager har på sin side hevdet at fraktkostnadene er lave fordi klager vil frakte flere varer til ulike kunder med samme kjøretøy.
(21) Forskriften § 20-14 (1) foreskriver at oppdragsgiver, før han kan avvise et tilbud som "virker unormalt lavt i forhold til ytelsen, skal […] kreve de opplysninger om tilbudets sammensetning som oppdragsgiver anser som relevante". Bestemmelsen gjelder i utgangspunktet der den totale tilbudssummen virker unormalt lav. Det kan ikke utelukkes at bestemmelsen kan være anvendelig også i et tilfelle som det foreliggende, hvor en selvstendig del av tilbudet fremstår som unormalt lavt. Nemnda finner imidlertid ikke grunn til å ta endelig stilling til dette. En avvisningsrett etter denne bestemmelsen forutsetter blant annet at oppdragsgiver krever en forklaring fra tilbyderen og etterprøver denne. Innklagede har ikke fulgt denne prosedyren. Konklusjon: Molde Vann og Avløp KF har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å avvise klagers tilbud, uten at det var hjemmel for det i forskriften. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Gro Amdal
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 20-13 — Hjemmel for avvisning av tilbud med avvik som ikke er ubetydelige; anført av innklagede, avvist av KOFA
- FOA 2006 § 20-14 — Prosedyrekrav ved unormalt lavt tilbud; KOFA åpner for anvendelse på delpriser, men tar ikke endelig stilling
- FOA 2006 § 21-1 — Plikt til forsøk på avklaring før avvisning etter § 20-13 (2)
- FOA 2006 § 2-1 — Anvendelsesområde; anskaffelsen følger del I og del III
- FOA 2006 § 2-2 — Terskelverdier; anskaffelsen anses å overstige EØS-terskel
- KOFA 2011/265 — Avvisning av tilbud der maskiner var priset til 1 krone per time; konkurransegrunnlaget krevde der at priser skulle gjenspeile faktiske kostnader — skilt fra foreliggende sak
- FOA 2006 § 6 — Saklig klageinteresse for klager som har deltatt i konkurransen