KOFA 2020/710: Ulovlig avvisning av unormalt lavt tilbud

Offentlig versjon

Klag enem nd a f o r o ff ent lig e anskaf fe lser

Saken gj elder:

Avvisning av tilbud

Innklagede kunngj orde en åp en anbudskonkurranse om kj øp av tolketj enester i kategoriene A , B og C. K lagers tilbud ble avvist som unormalt lavt, under henvisning til at klager hadde p riset tolkene K lagenemnda kom til at det forelå en saksbehandlingsfeil, ved at innklagede ikke hadde innhentet informasj on om sammensetningen av tilbudet i henhold til forskrift en $ 24-9. Tilbudet kunne dermed ikke avvises som unormalt lavt. K lagers øvrige anførsel ble ikke behandlet. Klagenemndas avgj ørelse 19. november 2020 i sak 2020/710 Klager :

Noricom Nord AS

Innklaget:

Kristiansund kommune

Klagenemndas medlemmer:

Arnt Skjefstad, Marianne Dragsten, Karin Fløistad

Bakgrunn :

Kristiansund kommune (heretter innklagede) kunngjorde 24. juli 2020 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av tolketjenester. Anskaffelsens verdi er estimert til seks millioner kroner over fire år. Tilbudsfristen var 4. september 2020.

Det skulle inngås tre parallelle rammeavtaler, der rangeringen ville avgjøre prioriteten mellom leverandørene. På større oppdrag kunne det bli aktuelt med minikonkurranse. Rammeavtalenes varighet er ett år, med opsjon på forlengelse i inntil tre år (1+1+1).

Rammeavtalene skulle tildeles de tre tilbudene med beste forhold mellom pris og kvalitet, basert på følgende kriterier: Tildelingskriterier Pris • Under dette kriteriet vurderes: - Tilbudt p ris - Hvordan enkeltopp drag p rises; 0,5 time/ 1 time. Kvalitet • Under dette kriteriet vurderes: - Besvarelse av B-krav i kravssp esifika sj on. - Sp råkp ortefølj e - Kateqoriporte folje

Besøksad resse

Vekt 60 %

Dokumentasj onskrav • Ferdig utfylt p risskj ema

• Ferdig utfylt kravssp esifikasj on • Dokumentasj on over tolker deres sp råk og kategori

Tlf .: 55 19 30 00

E-post: post @knse.no www.klagenemndssekretariatet .no

Fagspråkportefølje

I konkurransegrunnlaget punkt 1.2 («Anskaffelsens formål»), fremgikk blant annet følgende: «[…] Kommunen ønsker primært å benytte høyest mulig kategori på tolkene for å unngå misforståelser. Særlig i barnevernssaker i fylkesnemnda vil det være krav om tolk av høy kvalitet. Dersom leverandør med første prioritet ikke kan levere tolk med høy nok kategori, forbeholder oppdragsgiver seg muligheten til å gå videre til neste leverandør på rammeavtalen».

I kravspesifikasjonen var det videre satt opp en punktliste med krav til leveransen. Kravene var inndelt i kravtyper: «Obligatoriske krav (A) – Kravet SKAL tilfredsstilles. Betingede krav (B) – Kravet BØR tilfredsstilles. Svar vil benyttes i evalueringen av tilbudet. Husk merk tydelig hvilket vedlegg/besvarelse som gjelder hvilket punkt om ikke besvarelsen gis direkte i kravspesifikasjonen.»

I kravspesifikasjonen punkt 3.1 var ett av B-kravene beskrevet slik: «[…] Kvalifiserte tolker av begge kjønn med kategori 1-3/A - D, innen de 11 viktigste språkgruppene (se språkliste ovenfor i pkt. 1.1 ovenfor), bør til enhver tid være i leverandørs liste over tilgjengelige tolker».

I punkt 3.10 og 3.11 fremgikk følgende A-krav om lønn og kontroll: «3.10 Tolkene skal minimum ha lønn etter KS' gjeldene garantilønn. Dokumentasjon på kontroll av kompetanse og ansiennitet skal være tilgjengelig for etterkontroll hos oppdragsgiver. 3.11 Oppdragsgiver, samt eksterne kontrollører engasjert av oppdragsgiver, har rett til å foreta annonserte og uannonserte stedlige kontroller hos leverandøren, eventuelle underleverandører og ved lokasjon hvor tjenesten utføres. En stedlig kontroll vil kunne inkludere innsyn i lønns- og personalsystemer.»

I konkurransedokumentene var det inntatt et prisskjema hvor leverandørene skulle fylle ut priser i ulike enhetsposter, for tolker i kategoriene A-C. Det ble opplyst at «[a]lle gule felter må fylles ut.»

Ett av spørsmålene leverandørene stilte til innklagede før tilbudsfristen, gjaldt punkt 3.1 i kravspesifikasjonen: «Vi gjør oppmerksom på at vårt firma, og vi antar de fleste tilbyderne i denne konkurransen, har mottatt Nasjonalt tolkeregisters API for integrering av tolkene i registeret med tilbyders tolkedatabase. Nasjonalt tolkeregisters API er et tilbud alle tilbyderne får, da Nasjonalt tolkeregister er et offentlig register. Med eller uten bruk av API kan alle tolker i Nasjonalt tolkeregister betegnes som tilgjengelige for alle tilbydere.

Vi ber derfor om at dette kravet enten stry kes eller skj erp es med krav om at tolker som listes opp må ha formell samarbeidsavtale med tilby der.»

(10) Til dette svarte innklagede at: «[. ..} p unkt 3.1 i kra vsspesifi kasj onen gj elder aktive formelle samarbeidsavtaler med tolkene p å tidsp unktet for innlevering av tilbud. Vi forventer at denne tilgj engeligheten holder seg noenlunde stabil gj ennom avta lep eri oden.»

(11) På bakgrunn av kravspesifikasjonen punkt 3.1 ble det også stilt spørsmål ved om kategori D-tolker skulle prises inn i kategori C i prisskjemaet. Til dette svarte innklagede at «kr a vssp esifikasj onens p kt 3.1 er nå rettet opp i ny versj on, til kategori A -C.» Den endrede kravspesfikasjonen ble publisert i Mercell 31. august 2020.

(12) Fem leverandører leverte tilbud innen fristen, herunder Noricom Nord AS (heretter klager).

(13) Prisskjemaet i klagers tilbud var utfylt på følgende måte: Fagområde/ Oppdrag: Timepr i stolkink l udert p&slag" Kostnad pr,opp m otedag ink d. reise og eventuell overnatting••

+astetill egg"" welds- ogatt legg17.0 ( 10 5.59/"" Helgetillegg(lerd ag 00.00-s4ndag 24.00/""° P3slag i tilfeller hvorsalerforskn tt en er 'eldenende Prisper Ordved oversettin++++

Evaluerinssu

(14) Klagers tilbud ble avvist i innklagedes brev av 10. september 2020. Som begrunnelse for dette viste innklagede til følgende: «I p risskj emaet har dere D ere har beskrevet i tilbudsbrevet at dere har til hensikt d levere i henhold til våre krav i konkurransen, p å tross av at enkelte fe lter i p risskj emaet er p riset lavt.

Vi kan derfor ikke se at dere har til intensj on å levere i henhold til den rammeavtalen vi har ly st ut. D ere beskriver i kravsp esifikasj onens p kt. 3.2 at det ikke finnes tolker i enkelte av kategoriene i de ettersp urte sp råkene. Rammeavtalen har til hensikt d vare i 4 år fra avtaleinngåelsen. D ersom det stemmer at det p er i dag ikke eksisterer tolker i våre ettersp urte kategorier og sp råk, vil det likeve l være sannsy nlig at tolker kan kvalifisere seg i disse kategoriene i løp et av en fireårsp eriode. Vi antar at det da ikke er realistisk at dere vil tilby tolker

O m det så skulle være tilfellet ser vi ikke hvordan dere skal opp fylle deres p likter som arbeidsg ivere til å betale minimumslønn i henhold til kravssp esifika sj onens p kt 3.10 og andre rettigheter i arbeidslivet j f Pkt 1.3. Vi ser det som høy st usannsy nlig at dere har mulighet til a tjen e inn nødvendig beløp p å B 3

totken e. omdere mot form oai no skatt e atby olker vl dere ikk e kumne sikre tolkene lovmessig lønn og andre rettigheter i arbeidsforholdet og dette vil kunne føre til sosial dump ing, noe som gj ør at vi er p liktige til å avvise deres tilbud. Tilbudet deres må dermed avvises etter FOA § 24-8 (1) c: [. ..J».

(15) Etter det opplyste ble også NORD Tolk AS sitt tilbud avvist, slik at det dermed gjenstår tre tilbud før tildelingen.

(16) Klager påklaget avvisningen 15. september avvisningsbeslutningen i brev av samme dag.

Innklagede

fastholdt

(17) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 23. september 2020. Innklagede har valgt å utsette kontraktsinngåelse til etter at saken er behandlet av klagenemnda. Saken prioriteres derfor av nemnda.

(18) Nemndsmote i saken ble avholdt 16. november 2020. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(19) Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud. Det er ikke holdepunkter for at klagers tilbud er unormalt lavt, jf. forskriften $ 24-8 (1) bokstav c), eller at tilbudet på andre måter vil føre til utfordringer ved leveringen. Innklagede har ikke vist til noen differanse mellom tilbudene som kan begrunne at klagers tilbud er unormalt lavt. Videre stengte ikke konkurransegrunnlaget for å utforme tilbudet slik klager har gjort det. Heller ikke innklagedes antakelse om at klager ikke kan levere tolker er riktig.

(20) Innklagede har uansett ikke fulgt de prosedyreregler som kreves etter forskriften $ 24-8

(1) bokstav c) jf. $ 24-9 (1) for å kunne avvise et unormalt lavt tilbud.

(21) Innkl agede har brutt forskriftens krav til begrunnelse for avvisning. Innklagede har i det vesentlige anført:

(22) Innklagede fastholder at klagers tilbud skal avvises med hjemmel i forskriften $ 24-8 (1) bokstav c. A tilby tolker Prisingen i tilbudet må forstås slik at klager ikke har intensjon om å levere i henhold til kravspesifikasjonen. I motsatt fall tilsier prisingen at klager ikke vil være i stand til å overholde krav til lønn for tolkene. Dersom tolkene betales i henhold til kravene i avtalen vil dette vil medføre økonomiske problemer for klager, som igjen vil påvirke leveransen.

(23) Innklagede har fulgt prosedyren for avvisning av tilbudet og gitt tilstrekkelig begrunnelse. Klagenemndas vurdering:

(24) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder en rammeavtale om kjøp av tolketjenester som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er estimert til seks millioner kroner over fire år. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om offentlige anskaffelser 12. august 2016 nr. 974 del I og del III, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-3.

A vvisning av tilbud - saksbehandlingsfeil

(25) Innklagede har avvist klagers tilbud etter forskriften § 24-8 (1) bokstav c), under henvisning til at klagers tilbud var unormalt lavt i forhold til ytelsen. Klager anfører at tilbudet ikke er unormalt lavt, og at innklagede uansett ikke har fulgt fremgangsmåten i § 24-9 (1) og av denne grunn er avskåret fra å avvise tilbudet med hj emmel i forskriften § 24-8 (1) bokstav c), j f. § 24-9 (2).

(26) Av forskriften § 24-8 (1) bokstav c) fremgår det at oppdragsgiver «skal» avvise et tilbud som «er unormalt lavt i forhold til y telsen,jf. § 24-9, fordi det ikke opp fyller bestemmelser om miljø, arbeidsforhold og sos iale forhold som fø lger av nasj onale reg ler, EØS-reg ler, tariffavtaler eller internasj onale avtaler som ang itt i vedlegg 5.»

(27) Klagenemnda har i tidligere avgjørelser lagt til grunn at spørsmålet om hvorvidt tilbudet er unormalt lavt må vurderes opp mot ytelsen som tilbys, jf. klagenemndas avgjørelse i blant annet sak 2019/353, premiss 53 flg. med videre henvisninger.

(28) Innklagede har i begrunnelsen for avvisningen gitt uttrykk for at man er usikker på hvilken ytelse klager har tilbudt, og da særlig hvorvidt ytelsen omfatter Klagenemnda forstår det likevel slik at innklagede i forbindelse med avvisningen av tilbudet la til grunn at klager tilbød tolker og at disse ble tilbudt At tilbudet skulle forstås slik, er også bekreftet av klager, som har redegjort for at tilbudet er priset taktisk.

(29) Klagenemnda forstår det videre slik at det er prisingen som er bakgrunnen for at innklagede mener tilbudet er unormalt lavt . Det er altså ikke evalueringssummen til klager som er unormalt lav sammenlignet med de øvrige tilbudene i konkurransen. Videre er det etter nemndas forståelse, utelukkende prisingen av tolkene som ligger til grunn for innklagedes vurdering av at klager ikke vil overholde krav til lønn mv.

(30) Klagenemnda bemerker at anskaffelsesregelverket ikke stenger for at leverandører benytter taktisk prising for å få et konkurransefortrinn, og et tilbud kan ikke uten videre avvises, alene fordi det tilbys en lav pris, j f. EU-domstolens avgjørelse C-367/ 19 (TaxFin-Lex) premiss 31 flg. På den annen side vil det i det konkrete tilfellet kunne være adgang til, etter å ha bedt om ytterligere opplysninger, å avvise et tilbud etter en vurdering av enhetsprisene og hv ordan tilbudet er satt sammen, slik Borgarting lagmannsretts avgjørelse i sak LB-2016-14778. I et tilfelle hvor et tilbud virker unormalt lavt, pålegger forskriften § 24-9 (1) imidlertid oppdragsgiver en plikt til å undersøke tilbudet, og sikre kontradiksjon, før tilbudet eventuelt kan eller skal avvises: «D ersom et tilbud virker unormalt lav t i forhold til y telsen, skal opp dragsg iveren skriftlig kreve at levera ndøren redegj ør for tilbudets sammensetning». Som eksempel på informasj on som kan innhentes, nevner bestemmelsen blant annet «informasj on om opp fyllelsen av bestemmelser om miljø , arbeidsforhold og sosiale forhold som fø lger av nasj onale regler, EØS -regler, tariffavtaler eller internasj onale avtaler som angitt i vedlegg 5», jf. bokstav d.

(31) Bare dersom pris- eller kostnadsnivået ikke kan forklares i tilstrekkelig grad ut fra disse opplysningene kan tilbudet avvises, j f. § 24-9 (2).

(32) Etter det opplyste har ikke innklagede innhentet en slik skriftlig redegjørelse for tilbudets sammensetning før de besluttet aavvise tilbudet fra konkurransen. Innkl agede har dermed ikke grunnlag for akonstatere at tilbudet er unormalt lavt.

(33) Klagers tilbud kunne dermed ikke avvises fra konkurransen under henvisning til forskriften § 24-8 ( 1) bokstav ) , j f. $ 24-9.

(34) På bakgrunn av bruddet som er konstatert, tar klagenemnda ikke stilling til klagers anførsel om brudd på begrunnelsesplikten. Bruddet kan ha påvirket utfallet i konkurransen, og klagegebyret skal derfor tilbakebetales, j f. klagenemndsforskriften § 13. Konklusj on: Kristiansund kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser,

Karin Fløistad

Dokumentet er godkjent elektronisk

────────────────────────────────────────────────────────────