KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2010/104: Urettmessig avvisning av tilbud – Canon vs Nordland
Faktum
Nordland fylkeskommune kunngjorde 18. desember 2009 en åpen anbudskonkurranse for rammeavtale om levering av multifunksjons- og digitale kopimaskiner. Konkurransegrunnlaget krevde priser inklusive nettverkstilkobling, og tildeling skulle skje utelukkende på grunnlag av laveste samlede pris. Canon Norge AS leverte tilbud innen fristen 18. januar 2010. I tilbudsbrevet erklærte Canon at tilbudet var gitt i samsvar med konkurransegrunnlagets krav og betingelser, og at alle krav var lest, forstått og akseptert. Det ble ikke tatt forbehold i prisskjemaet. I tilbudets generelle bedriftspresentasjon, under overskriften «Implementeringsplan for kopi- og multifunksjonelle produkter», var det inntatt standardrutiner for bestilling. To av punktene refererte til «gjeldende priser» og «gjeldende avtalevilkår» for nettverksinstallasjon og opplæring, samt at prisen ved større installasjoner avtales i hvert enkelt tilfelle. Innklagede avviste Canon sitt tilbud 16. mars 2010 under henvisning til at disse formuleringene skapte tvil om prisnivået og umuliggjorde sammenligning med de øvrige tilbudene.
KOFAs vurdering
1. Rettsgrunnlaget for avvisning etter FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav f
Rettsregelen: Etter FOA 2006 (FOR-2006-04-07-402) § 20-13 (1) bokstav f skal et tilbud avvises dersom «det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene». KOFAs tolkning: Bestemmelsen krever at uklarheten faktisk kan skape tvil ved bedømmelsen av tilbudet, og det avgjørende er en kontekstuell, helhetlig lesning av tilbudet — ikke isolerte formuleringer løsrevet fra sammenhengen. Avgjørende faktum: De omstridte formuleringene om «gjeldende priser» og særskilt prising ved større installasjoner var plassert i en generell bedriftspresentasjon som fremstod som en innarbeidet standardtekst brukt i ulike sammenhenger, under overskriften «Implementeringsplan». Prisskjemaet inneholdt ikke forbehold, og tilbudsbrevet bekreftet positivt at alle krav var akseptert. Delkonklusjon: Lest i sammenheng med resten av tilbudet utgjorde formuleringene en beskrivelse av standardrutiner, ikke uklarheter som skapte tvil om tilbudets prisnivå. § 20-13 (1) bokstav f ga dermed ikke hjemmel for avvisning.
2. Rettsgrunnlaget for avvisning etter FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav d
Rettsregelen: Etter FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav d skal et tilbud avvises dersom «det inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene». KOFAs tolkning: Det må skilles mellom alminnelige bedriftsbeskrivelser og faktiske forbehold mot de kontraktsvilkår oppdragsgiver har stilt. En positiv aksepterklæring i tilbudsbrevet, kombinert med et prisskjema uten forbehold, trekker tungt i retning av at det ikke er tatt forbehold. Avgjørende faktum: De samme formuleringene fra bedriftspresentasjonen kunne isolert sett skape tvil, men lot seg ikke tolke som et forbehold mot kontraktsvilkårene når tilbudet ble vurdert samlet. Delkonklusjon: Formuleringene utgjorde ikke et forbehold mot kontraktsvilkårene, og § 20-13 (1) bokstav d ga heller ikke hjemmel for avvisning.
3. Oppsummering og konsekvens
Rettsregelen: Avvisning er en plikt der vilkårene er oppfylt, men forutsetter at hjemmelsgrunnlaget faktisk er til stede. KOFAs tolkning: Oppdragsgiver kan ikke avvise et tilbud med utgangspunkt i en isolert og kontekstuell lesning av deler av tilbudet når helheten gir et klart bilde. Avgjørende faktum: Canon hadde eksplisitt akseptert alle krav, og prisskjemaet var komplett uten forbehold. Delkonklusjon: Avvisningen var urettmessig, og klager ble gitt fullt medhold.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Nordland fylkeskommune hadde brutt FOA 2006 § 20-13 (1) bokstav d og f ved å avvise Canon Norge AS sitt tilbud. Verken vilkåret om vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene eller vilkåret om uklarheter som skaper tvil om bedømmelsen, var oppfylt når tilbudet ble lest i sin helhet og i riktig kontekst.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at oppdragsgivere ikke kan basere avvisning på isolerte formuleringer i en tilbudstekst dersom en helhetlig lesning av tilbudet gir et klart og utvetydig bilde av tilbuderens forpliktelser. Særlig der generelle bedriftspresentasjoner eller standardtekster er inkludert i tilbudet, må slike passasjer tolkes i lys av prisskjema, tilbudsbrev og øvrige dokumenter. Avgjørelsen understreker videre at en eksplisitt aksepterklæring i tilbudsbrevet og et fullstendig utfylt prisskjema uten forbehold er sentrale momenter i helhetsvurderingen av om et tilbud faktisk inneholder uklarheter eller forbehold i forskriftens forstand.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
Klagenemnda for offentlige anskaffelser
Innklagede arrangerte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale om multifunksjons- og digitale kopimaskiner. Klagenemnda fant at innklagede hadde avvist klagers tilbud i strid med $ 20-13 (1) bokstavene d og f, ettersom tilbudet ikke inneholdt uklarheter eller vesentlige forbehold.
Klagenemndas avgjørelse 3. mai 2010 i sak 2010/104
Klager: Canon Norge AS
Innklaget: Nordland fylkeskommune
Klagenemndas medlemmer: Magni Elsheim, Kai Kriiger og Siri Teigum
Saken gjelder: Avvisning av tilbud.
Bakgrunn
Nordland fylkeskommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 18. desember 2009 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av rammeavtale om levering av multifunksjonsog digitale kopimaskiner.
Følgende hitsettes fra konkurransegrunnlaget: ”L1 OMFANG
[...] Tilbudet gjelder for den daglige drift av Nordland fylkeskommunes etater/institusjoner, samt kommuner og private institusjoner som til enhver tid er tilknyttet fylkeskommunens innkjøpsordning. Jfr. vedlegg HI.
I de tilfeller innkjøpet defineres som egne prosjekter står etatene/institusjonene fritt til å gå ut til andre leverandører.”
1.3 PRISER Det skal oppgis priser inklusive alle avgifter, det vises til prisutfyllingsskjema som vedlegg I”.
”2.4 KRITERIUM FOR VALG Det som sammenlagt har den laveste prisen vinner konkurransen, det vises til vedlagte prisskjema.”
”3.4 PRODUKTOPPLYSNINGER, SAMARBEIDE ETC:
Leverandøren skal i nødvendig grad utføre brukeropplæring for å sikre en faglig og økonomisk riktig bruk av produktene, uten ekstra kostnad for kunden.”
Vedlegg I til konkurransegrunnlaget var et prisskjema hvor tilbyderne skulle fylle inn priser for maskintyper, stifting, scannerutstyr til e-post og lignende. Det skulle også fylles inn priser for alt dette i ulike segmenter (antall A4 kopier pr minutt). Feltet for pris het ”Pris inkl. nettverkstilkopling”.
Innen tilbudsfristen 18. januar 2010 mottok innklagede i alt seks tilbud, deriblant fra Canon Norge AS (heretter kalt klager) og Copy Center AS.
I prisskjemaet som klager hadde fylt ut var det ikke tatt forbehold. I klagers tilbudsbrev stod det blant annet:
”Tilbudet er gitt i samsvar med de krav og betingelser som fremgår av konkurransegrunnlaget.
Alle andre krav er lest, forstått og akseptert.”
Klagers tilbud var videre lagt opp slik at de 14 første sidene var generell presentasjon av klagers bedrift, med beskrivelse av kvalitetsrutiner, salgs- og serviceapparat, oversikt over forhandlere i Nordland og lignende. Fra side 9 i klagers tilbud hitsettes:
”Implementeringsplan for kopi- og multifunksjonelle produkter
Canon Norge AS leverer/installerer iht. en nøye gjennomgått implementeringsplan som
utarbeides mellom kunde og leverandør i en kontraktsprosess.
Ved bestilling av Canon produkter, har Canon følgende standardrutiner:
Bestillingen blir avklart mot avtalens/kontraktens regler og betingelser.
Fakturaadresse blir avtalt, dersom dette ikke er avtalt i kontrakten.
Leveringsadresse, etasje m/lt heis, maskinplassering, blir sjekket.
Kontaktperson, hovedoperatør blir registrert.
Leveringsdato blir bekreftet ved en ordrebekreftelse som sendes kunde.
Etter avtale blir emballasjen fjernet og produktet testet. Dette avhenger av type
produkt, samt den avtalen som er avtalt mellom kunden og leverandøren.
Installasjon av nettverksprodukter skjer etter nærmere avtale med ansvarlige hos
kunde. Installasjon/opplæring av nettverksprodukter iht. gjeldende priser
9. og/eller gjeldende avtalevilkår. Ved større installasjoner avtales prisen i hvert enkelt tilfelle.
10. Behov for opplæring, avhengig av produkt type, blir bekreftet og tidspunkt blir avtalt. Installasjon har funnet sted når kjøper og selger har forsikret seg om at utstyret fungerer tilfredsstillende i henhold til gjeldende spesifikasjoner.”
ONOAMRSNN
I brev av 5. februar 2010 meddelte innklagede det ville bli inngått kontrakt med Copy Center AS. Klager var rangert som nummer to. Etter klage av 24. februar 2010 fra klager, ble tilbudet fra Copy Center AS avvist med hjemmel i samme bestemmelse som den foreliggende saken. Klagenemnda for offentlige anskaffelser avviste senere en klage fra Copy Center AS som uhensiktsmessig for behandling ettersom den klart ikke kunne føre frem, jf sak 2010/97.
(8)I brev av 16. mars 2010 fra innklagede, ble også klagers tilbud avvist fra konkurransen. Innklagede fremholdt at det i konkurransegrunnlaget var bedt om priser inklusive nettverkstilkobling mens klagers tilbudside 9 punktene 8. og 9., ga uttrykk for at installasjon skulle prises i henhold til gjeldende priser eller priser som ble avtalt i hvert enkelt tilfelle. Videre skrev innklagede:
”Tilbudet fra [klager] er ikke dekkende for det [innklagede] har etterspurt i og med at installasjon/opplæring ikke er inkludert i prisene som er oppgitt i prisskjemaet. Det er ikke mulig for [innklagede] å stipulere hvilket tillegg som skal legges til prisen for denne kostnaden. Dette innebærer at det ikke er mulig å sammenligne tilbudet deres med de andre tilbudene på valgkriteriet pris. I henhold til forskriften til lov om offentlige anskaffelser $ 20-13, d og f må tilbudet fra dere bli avvist.”
(9)Klager påklaget avvisningen i brev av 19. mars 2010 hvilket innklagede ikke tok til følge i brev av 23. mars 2010.
(10)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 7. april 2010.
(11)Kontraktsinngåelse er utsatt i påvente av nemndas behandling av saken.
Anførsler
Klagers anførsler
(12)Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud etter $ 20-13 (1) bokstav d. Det er ikke tatt vesentlige forbehold og det fremgår i klartekst i tilbudet at det ”er gitt i samsvar med de krav og betingelser som fremgår av konkurransegrunnlaget”. Avvisning kan ikke begrunnes med at det er tatt forbehold i tilbudet all den tid klager i tilbudet positivt tilkjennegir at det ikke er tatt forbehold.
(13)Innklagede har brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud etter $ 20-13 (1) bokstav f. Setningene i klagers tilbud, vist til ovenfor i premiss (6), kan ikke tolkes som avvik, forbehold, feil, uklarheter eller lignende som gir tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes. Prisene i prisskjemaet inkluderer utvilsomt nettverkstilkobling. En naturlig forståelse av ordlyden, er at det refereres til prisene som er oppført i det vedlagte prisskjema som må betraktes som gjeldende priser i en eventuell rammeavtale. Det samme gjelder fortolkningen av vilkårene i avtalen. Gjeldende vilkår i en rammeavtale er de vilkårene innklagede har tilkjennegitt i konkurransegrunnlaget. Setningen om at prisen avtales i det enkelte tilfellet ved større installasjoner, er kun en presisering til konkurransegrunnlaget punkt 1.1 og formidler at klager også må få være med og inngi tilbud på anskaffelser som innklagede nevner der. Det følger av rettspraksis fra Borgarting lagmannsrett og Hedmarken tingrett at det normalt presumeres at et tilbud stemmer med konkurransegrunnlaget. Leses klagers tilbud i sin helhet sammen med konkurransegrunnlaget, er det klart at de relevante setningene, ut fra en fortolkning basert på deres naturlige ordlyd, samsvarer med konkurransegrunnlaget.
Innklagedes anførsler
(14)Innklagede bestrider å ha brutt regelverket ved å avvise klagers tilbud. I konkurransegrunnlaget og vedlegg I ble det klart opplyst om at priser skulle være
inklusive nettverkstilkobling og opplæring. I klagers tilbud er det henvist til ”gjeldende priser” og særskilt avtalte priser, samtidig som det ikke er opplyst om hvorvidt klagers tilbudte priser inkluderer nettverkstilkobling og opplæring. Etter innklagedes syn må en objektiv forståelse av klagers tilbud innebære at det henvises til priser som ikke fremgår av selve tilbudet. Dermed inneholder tilbudet en ukjent prisfaktor som forvansker sammenligningen av tilbudene og klagers tilbud blir å avvise.
Klagenemndas vurdering
Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser 15. november 2002 nr. 1288 $ 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin opplyste verdi lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr 41 og forskrift om offentlige anskaffelser 7. april 2006 nr 402 del I og HL
Innklagede har avvist klagers tilbud i medhold av forskriften $ 20-13 (1) bokstav d og f. Etter $ 20-13 bokstav f skal et tilbud avvises dersom ”det på grunn av avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende i en anbudskonkurranse kan medføre tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.” Tilsvarende skal et tilbud avvises etter forskriftens $ 20-13 (1) bokstav d dersom ”det inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene”. Klager har bestridt at tilbudet kunne avvises med hjemmel i disse bestemmelsene. De omstridte formuleringene i klagers tilbud er som følger:
8. "Installasjon av nettverksprodukter skjer etter nærmere avtale med ansvarlige hos kunde. Installasjonf/opplæring av nettverksprodukter iht. gjeldende priser
9. ogfeller gjeldende avtalevilkår. Ved større installasjoner avtales prisen i hvert enkelt tilfelle.”
Isolert sett kan disse formuleringene, løsrevet fra konteksten i tilbudet, skape tvil om hvilke priser og avtalebetingelser som skulle gjelde, jf innklagedes anførsler om dette. Formuleringene var imidlertid inntatt som en del av ni punkt i beskrivelsen av standardrutinene ved bestilling av klagers produkter. Andre punkt i standardrutinene var for eksempel fakturaadresse, leveringsadresse, kontaktperson og leveringsdato. Disse standardrutinene var beskrevet under overskriften ”Implementeringsplan for kopi- og multifunksjonelle produkter” i den delen av klagers tilbud som var en helt generell presentasjon av klagers bedrift. Presentasjonen av klagers bedrift var heller ikke spesielt knyttet opp til den aktuelle konkurransen og fremstod mer som en innarbeidet bedriftspresentasjon som ble brukt i flere forskjellige sammenhenger. I tillegg kommer at det ikke var tatt forbehold i prisskjemaet, hvilket også var fremhevet i tilbudsbrevet.
Lest i sammenheng med resten av tilbudet må formuleringene forstås som en beskrivelse av standardrutinene ved bestilling av klagers produkter. Det foreligger dermed ikke ”avvik, forbehold, feil, ufullstendigheter, uklarheter eller lignende” i tilbudet, og $ 20-13 (1) bokstav f hjemler ikke avvisning av klagers tilbud. Formuleringene kan heller ikke tolkes som et forbehold, og heller ikke $ 20-13 (1) bokstav d gir hjemmel for avvisning av klagers tilbud. Klager gis derfor medhold i at avvisningen av klagers tilbud er urettmessig.
Konklusjon
Nordland fylkeskommune har brutt forskriften $ 20-13 (1) bokstav d og f ved å avvise klagers tilbud uten at bestemmelsene gav hjemmel for dette.
For klagenemnda | 3. mai 2010 — /
Å VA -— Magn
/ Isheifr
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 20-13 — Obligatorisk avvisning av tilbud – bokstav d (vesentlige forbehold) og bokstav f (uklarheter som skaper tvil om bedømmelsen)
- LOA 1999 § 1 — Lov om offentlige anskaffelser 16. juli 1999 nr. 41 – regelverksgrunnlag for anskaffelsen
- FOA 2006 § 1-1 — Del I og II av FOA 2006 – anskaffelsens verdigrunnlag
- KOFA 2010/97 — Klage fra Copy Center AS avvist som uhensiktsmessig for behandling – relatert sak fra samme konkurranse
- FOA 2006 § 6 — Forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser 15. november 2002 nr. 1288 § 6 – saklig klageinteresse