KOFA 2016/124: Ulovlig erfaringsvektlegging og mangelfull begrunnelse

2016/124 Kommunal- og moderniseringsdepartementet

Innklaget: Kommunal- og moderniseringsdepartementet

Klager: Roy Michaelsen

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Tildelingsevaluering og uklart konkurransegrunnlag Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av til sammen 10 rammeavtaler om levering av konsulenttjenester. Klager anførte at tildelingsevalueringen var usaklig, uforsvarlig, vilkårlig og uforutberegnelig, og at konkurransegrunnlaget var uklart. Videre ble det anført at begrunnelsesplikten var brutt. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt forskriften § 22-2 ved å vektlegge egne og andres erfaringer med klager uten at erfaringene var konkretisert eller foreholdt klager, og forskriften § 20-16 nr. 1 ved å gi en mangelfull begrunnelse for tildeling av kontrakt. Klagers øvrige anførsler førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 1. november 2016 i sak 2016/124 Klager: Roy Michaelsen Innklaget: Kommunal- og moderniseringsdepartementet Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Georg Fredrik Rieber-Mohn og Jakob Wahl Bakgrunn:

(1) På vegne av Kommunal- og moderniseringsdepartementet (heretter innklagede) kunngjorde Mentor AS 23. mars 2016 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av til sammen 10 rammeavtaler om levering av konsulenttjenester. Kontraktenes samlede, estimerte verdi var kroner 20 000 000, og hver delkontrakt hadde en estimert verdi på kroner 2 000 000. Klagen gjelder delkontrakt nummer 8 (Agder fylke). Tilbudsfrist var 2. mai 2016.

(2) Konsulenttjenestene var knyttet til det såkalte Merkur-programmet, som ifølge konkurransegrunnlaget er "et kompetanseprogram for bygdebutikker og bokhandlere i distriktene". I punkt 2.1 "Beskrivelse av leveransen/kravspesifikasjon" var Merkurprogrammets hovedoppgaver opplistet i følgende punkter:  "Drive kompetanseheving for eiere av dagligvarebutikker i distriktsområdene i Norge  Drive kompetanseheving for bokhandlere i distriktsområdene  Oppfølgingsarbeid overfor den enkelte butikkeier  Arbeide for å tilføre dagligvarebutikkene tilleggsfunksjoner som kan medvirke til å bedre butikkenes lønnsomhet.  Sette i gang tiltak for å bedre samarbeidet mellom butikken og lokalsamfunnet rundt, både i forhold til innbyggerne og lokal forvaltning  Forvalte ordningen med investeringsstøtte til dagligvarebutikkene i distriktene"

(3) Videre fremgikk det om konsulenttjenestene at de gjaldt arbeid "innenfor de ordningene programstyret har etablert, med tilhørende økonomiske rammer. Dette omfatter Postadresse Besøksadresse

programgjennomføring, besøksordning, prosjektarbeid, regionale konferanser og arbeid i tilknytning til støtteordningen. For mer informasjon se http://merkur-programmet.no"

(4) Konsulentenes timepris var forhåndsbestemt i konkurransegrunnlagets punkt 2.2 og alle kostnader skulle være inkludert i denne.

(5) Av punkt 5 "Tildelingskriterier" fremgikk at "[d]et økonomisk mest fordelaktige tilbudet velges etter en total vurdering i henhold til følgende tildelingskriterier: TILDELINGSKRITERIUM VEKT TILBUDETS SCORE TK1 Kompetanse hos tilbudt 60 % konsulent TK2 Plan for gjennomføring av 40 % oppdraget/metode TOTALSUM 100 % (sum vektede scoringer) Økonomisk mest fordelaktig er tilbudet som oppnår størst total scoringssum (summen av tilbudets vektede scoringer)."

(6) Videre fremgikk følgende: "Scoringsskalaen går fra 0 (minst gunstig/ lavest verdi) til 10 (mest gunstig / høyeste verdi). Manglende egenskap scorer 0. Summen av vekttall er 100. Beste tilbuds verdi/egenskap for hvert TK scorer 10. De øvrige tilbudenes verdi/egenskaper scores tilsvarende forholdsmessig lavere basert på den relative forskjellen til beste tilbud for hvert TK. Nærmere om tildelingskriteriene: TK1-Kompetanse hos tilbudt konsulent Følgende punkter vil bli vurdert: • Den tilbudte konsulents formelle utdanning innen økonomi, administrasjon og samfunnsfag, og/eller spesialutdanning innen markedsføring/salg og butikkfag. • Tilbudte konsulents dokumenterte kunnskap om den regionen de ønsker å arbeide i, herunder næringsliv, geografi-, historie- og kulturkunnskap. • Tilbudte konsulents erfaring innenfor fagområdene ovenfor og innen arbeid med detaljhandel der dagligvarehandel og bokhandel vektlegges sterkest. • Tilbudte konsulents praksis/erfaring innen fagområdene ovenfor og innen arbeid i offentlig forvaltning og næringslivsarbeid. TK2-Plan for gjennomføring av oppdraget/metode Her vil oppdragsgiver vurdere: • Tilbudt konsulents opplegg for tilstedeværelse i regionen i løpet av den tiden oppdraget varer.

• Tilbudte konsulents plan og forståelse for gjennomføring av oppgavene. • Totalinntrykk av konsulentens oppdragsforståelse under samtale • I hvilken grad arbeidet iht. en overordnet beskrivelse i bilag 2 til kontrakt kan gjennomføres på en hurtig og kostnadseffektiv måte. Som et ledd i evalueringen av oppdragsforståelse vil det bli gjennomført samtaler med tilbudte konsulenter. Det vil bli sendt ut agenda i forkant og det vil bli ført referat fra møtene."

(7) Innen tilbudsfristen kom det inn to tilbud på delkontrakt nummer 8 (Agder), herunder fra Roy Michaelsen (heretter klager) og Ernst Kåre Dybing (heretter valgte leverandør).

(8) Klager og innklagede avtalte tidspunkt for avholdelse av møte i anledning evalueringen av kriteriet "Totalinntrykk av konsulentens oppdragsforståelse under samtale". Klager ble ikke opplyst om hvilke temaer som ville bli tatt opp under samtalen.

(9) Innklagede oppga en "tilbakemelding på tildelingskriteriene" i sin meddelelse om at valgte leverandør hadde vunnet konkurransen datert 20. juni 2016. Tilbakemeldingen var som følger: "På kriteriet Kompetanse hos tilbudt konsulent (60 %) er du rangert som nummer 1. Tilbudt kompetanse anses noe sterkere enn konkurrentens tilbudte kompetanse Når det gjelder kunnskap om regionen anses din kompetanse også noe høyere enn konkurrentens. På delkriteriet kunnskap innenfor fagområdene og arbeid med detaljhandel har begge tilbyderne god kunnskap og rangeres likt. På kriteriet Plan for gjennomføring av oppdraget/metode (40%) er du rangert som nummer 2. Ditt tilbud gir beste score på delkriteriene i kulepunkt 1 og 4. På kulepunkt 2, plan og forståelse for gjennomføring, får dere lik uttelling. På punktet totalinntrykk av konsulentens oppdragsforståelse under samtale scorer konkurrenten klart høyere enn deg. Totalt ble du rangert som nummer 2 i konkurransen."

(10) På forespørsel fra klager ga innklagede en mer utfyllende begrunnelse per e-post av 23. juni 2016. Her ble det presisert at på kriteriet "kompetanse", nærmere bestemt underkriteriet som gjaldt utdannelse, fikk klager en noe høyere poengsum "på grunn av sin fagutdanning innen varehandel". Han fikk også høyere poengsum på "sin kunnskap om regionen" fordi han hadde hatt sin bopel og arbeidet i regionen gjennom hele sin karriere, "også som Merkur-konsulent". Når det gjaldt praksis/erfaring og kunnskap innen fagområdene fikk de to kandidatene lik poengsum.

(11) Hva gjaldt kriteriet "plan for gjennomføring av oppdraget/metode" skrev innklagede at klager fikk høyest poengsum for sin lokalisering. De to kandidatene fikk lik poengsum hva gjaldt "plan og forståelse", mens valgte leverandør fikk betydelig høyere poengsum når det gjaldt oppdragsforståelse. På dette punktet skrev innklagede at klagers "kontroversielle stil og hans mange roller har skapt misnøye blant Merkurs

samarbeidsparter og i styret." Dette hadde ifølge innklagede til tider vært krevende, og klager hadde ikke gitt et "fyllestgjørende svar på sin rolleforståelse" i samtalen.

(12) Videre ble det vedlagt referat fra samtalene. I referatet fra innklagedes samtale med klager fremgikk følgende: "Målet med samtalen med Michaelsen var å vege han mot ny søkjar, og utfordre på hans noko kontroversielle stil og sine mange roller. Michaelsen meiner han må få lov til å vere fritt-talande. Han vart utfordra på måten dette kunne bli oppfatta på, og med det gi grunnlag for ein viss mistillit i einskilde krinsar. Det same gjaldt hans mange roller. Michaelsen meiner at hans måte å agere på og hans mange roller neppe bør vere noko problem, og han meiner å kunne dokumentere dette. Han fekk beskjed om at han måtte moderere sine måtar å uttale seg på, og sørgje for tiltak som kunne fjerne tvil i høve til rolleblanding. Michaelsen sa seg villig til dette, og har i ettertid stadfesta denne viljen gjennom forslag (i ein sms) til tiltak i høve til roller. Michaelsen sa seg også villig til å innordne seg under nærare spesifisert kontrakt enn standardkontrakten."

(13) Klager klaget på tildelingen ved brev av 27. juni 2016 og anførte at tildelingen ikke var saklig og forsvarlig. Klagen ble avvist ved brev av 12. juli 2016.

(14) Klager brakte saken inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev av 8. august 2016. Innklagede avventer kontraktsinngåelse til klagenemndas avgjørelse foreligger, og klagenemnda prioriterer derfor saken.

(15) Nemndsmøte i saken ble avholdt 31. oktober 2016. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(16) Oppdragsgivers tildelingsevaluering er ikke saklig og forsvarlig, men vilkårlig og uforutberegnelig, og dette innebærer brudd på lov om offentlige anskaffelser § 5.

(17) Forskjellene på tilbudene når det gjaldt tildelingskriteriet kompetanse er ikke tilstrekkelig hensyntatt.

(18) Klager burde videre ha fått større uttelling for sin erfaring innen detaljhandel og relevant erfaring og praksis. Her har klager og valgte leverandør fått lik uttelling, noe som er feil.

(19) Under tildelingskriteriet "Plan for gjennomføring av oppdraget/metode" er det ikke gitt tilstrekkelig uttelling for at klager bor i regionen, mens valgte leverandør har 1,5 times kjøring til fylkesgrensen.

(20) Det synes ikke å være hensyntatt at klager har fått et tilskudd på kroner 400 000 per år for sin tilstedeværelse i Agderfylkene, noe som betyr at han i større grad kan være til stede for Merkur-programmets kunder.

(21) Klager burde fått større uttelling for at han har skissert en videreføring av det arbeidet som allerede er igangsatt for de 67 butikkene i Agderfylkene, og som har fungert.

(22) Det er hensyntatt forhold uten støtte i tildelingskriteriene. Av referatet fra samtalen antydes det at klager har en kontroversiell stil og at det er problematisk med hans "mange

roller". Hans styreverv og ledelsesoppdrag i andre butikker er imidlertid avsluttet etter ønske fra Merkur-programmet. Dette kan da ikke vektlegges, og det følger ikke av anbudsdokumentene at det er relevant. Det er også vektlagt at hans engasjement kan skape mistillit i enkelte kretser. Dette har ikke innklagede sagt til klager, og det samsvarer ikke med de gode tilbakemeldingene klager har fått fra kjøpmenn. Det er uklart hvilke kretser det er tale om. Vurderingen har heller ikke støtte i tildelingskriteriene.

(23) Underkriteriet "Totalinntrykk av konsulentens oppdragsforståelse under samtale" fremstår meget skjønnspreget. Når det ikke er nærmere presisert og forklart, fremstår avgjørelsen av en konkurranse basert på et slikt kriterium som uklart og lite forutberegnelig. Dette utgjør i seg selv et brudd på regelverket, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2014/129. Begrunnelse

(24) Det er gitt mangelfull begrunnelse for valget av konsulent i strid med loven § 20-16 (1), jf. klagenemndas sak 2013/21 og 2014/129. Begrunnelsen inneholder ikke en angivelse av hva som skiller tilbudet som er innstilt som nr. 1 fra de øvrige tilbudene. For å forstå tildelingsevalueringen skulle en scoringssum, samt en begrunnelse for denne vært opplyst. Avlysning

(25) Manglene er av en slik karakter at konkurransen må avlyses. Innklagede har i det vesentlige anført:

(26) Det bestrides at innklagede ikke har tatt tilstrekkelig hensyn til forskjeller i tilbudene. Innklagede har i dette henseende et innkjøpsfaglig skjønn som i begrenset grad kan overprøves.

(27) Når det gjelder kunnskap om regionen, viser begge leverandørene i tilbudene gode kunnskaper. Klager har fått bedre uttelling på dette punktet fordi han viser noe bedre kunnskaper om regionen. Det er dermed gitt tilstrekkelig uttelling.

(28) Under tildelingskriteriet som gjaldt kompetanse er klager gitt uttelling for sin formelle kompetanse, men også valgte leverandør har god og relevant kompetanse vurdert opp mot oppdraget. I evalueringen er det lagt vekt på høyere utdannelse, og økonomikunnskap er tillagt ekstra vekt.

(29) På underpunktet "Tilbudte konsulents dokumenterte kunnskap innenfor fagområdene ovenfor og innen arbeid med detaljhandel (…)" er det hensyntatt at klager bor og arbeider i regionen. Det ville imidlertid ikke være saklig å gi dette for stor vekt, all den tid kunnskap om regionen kan opparbeides på andre måter. Valgte leverandør har arbeidet i regionen i flere perioder og kjenner dagligvaremarkedet godt. Han har også relevant arbeidserfaring fra Agder. Innklagedes vurdering er at det ikke er saklig grunn til å skille tilbudene ytterligere under dette kriteriet.

(30) Når det gjelder leverandørenes erfaringer, som omfatter to underpunkter, har innklagede vurdert disse som like gode ettersom valgte leverandør har samarbeidet med Merkurkonsulent i Rogaland i en årrekke. Det fremgår klart av ordlyden at relevant erfaring innenfor de aktuelle fagområdene vil bli sammenlignet uavhengig av hva erfaringen

bygger på. Klagers langvarige praksis fra sin stilling er hensyntatt. En slik vurdering ligger innenfor det innkjøpsfaglige skjønn.

(31) Under tildelingskriteriet "Plan for gjennomføring av oppdraget/metode" har klager fått høyest uttelling for opplegg for tilstedeværelse i regionen. Det ville være unødig konkurransebegrensende å vektlegge fysisk tilstedeværelse i regionen i for stor grad. Vurderingen er ikke usaklig eller uforsvarlig.

(32) Når det gjelder underpunktet som gjaldt kostnadseffektiv gjennomføring, er det gitt uttelling for at klager har fått et tilskudd på kroner 400 000. Det er også gitt marginal uttelling for at det vil være mer kostnadseffektivt å fortsette med samme leverandør, men bytte av konsulent sees ikke som et hinder for kostnadseffektiv gjennomføring av oppdraget i avtaleperioden.

(33) Det bestrides at innklagede har hensyntatt forhold uten støtte i tildelingskriteriene. Det er angitt i ett av underpunktene at det ville bli gjennomført en samtale med konsulenten og at totalinntrykk ville bli vektlagt i vurderingen. Klagers kontroversielle stil er vektlagt i henhold til underkriteriet "Totalinntrykk av konsulentens oppdragsforståelse under samtale". Her har klager kommet dårligere ut enn valgte leverandør fordi klager ikke tok innover seg at hans lederstil, samt hans to roller innenfor to av kjedene, skaper problemer og mistillit. Han har tidvis uttalt seg i hver av de ulike rollene han har hatt, og Merkurprogrammet har fått henvendelser på grunn av dette. Rolleforståelse, herunder evne til dialog med alle typer nærbutikker, og i alle typer oppdrag, er en viktig del av oppdragsforståelsen. Når det er referert til at hans engasjement kan skape mistillit i enkelte kretser, faller dette innenfor tildelingskriteriet som går på oppdragsforståelse. Det har også med oppdragsforståelsen å gjøre at administrasjonen i Merkur-programmet har registrert vegring fra klager mot å utføre planlagte oppgaver knyttet til saksbehandling av investeringsstøttesaker og arbeid med butikkregisteret, selv om dette ikke var tema i samtalen med klager.

(34) Innklagedes oppfatning er at klager var kjent med disse forhold, og at det var naturlig å ta opp dette ettersom det er knyttet til oppdragsforståelsen. Det er ikke gitt trekk som følge av tidligere inntrufne forhold eller leveranser, men for usikkerheten knyttet til rolleforståelse, kommunikasjonsevne mv. Klager vedla ikke dokumentasjon på at kjøpmenn eller andre er tilfreds med hans arbeid, og det er ikke anledning til å vektlegge dette forholdet i ettertid. Begrunnelse

(35) Det bestrides at innklagede har gitt en mangelfull begrunnelse. Det er ikke noe absolutt krav til at poengsummene skal oppgis ved begrunnelsen. Det er gitt tilstrekkelig informasjon om hvordan valgte tilbud er evaluert. Under enhver omstendighet er et eventuelt brudd på begrunnelsesplikten reparert ved at ytterligere informasjon er gitt per brev datert 12. juni 2016. Klagenemndas vurdering:

(36) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder av til sammen 10 rammeavtaler om levering av konsulenttjenester til Merkur-programmet, som er en tjenesteanskaffelse i kategori 27. Klagen gjelder delkontrakt nummer 8 (Agder fylke). Anskaffelsens verdi er estimert til kroner 20 000 000. Den aktuelle rammeavtalen

har en verdi på kroner 2 000 000. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin (opplyste) art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2.

(37) Klager anfører at tildelingsevalueringen er i strid med regelverket, og har anført en rekke grunnlag for dette.

(38) Ved vurderingen i henhold til tildelingskriteriene har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som klagenemnda bare i begrenset grad kan overprøve rettslig. Klagenemnda kan imidlertid prøve om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig, basert på feilaktig faktum eller i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5.

(39) Klagers første anførsel er at klager skulle ha fått større uttelling for sin kompetanse.

(40) Konsulentens "formelle utdanning innen økonomi, administrasjon og samfunnsfag og/eller spesialistutdanning innen markedsføring/salg og butikkfag" var et eget underpunkt under tildelingskriteriet "Kompetanse hos tilbudt konsulent". Som formell kompetanse oppgav klager "Økonomisk gymnas 1976", og "Varehandelens Høyskole 1977/78". Til sammenligning oppgav valgte leverandør treårig videregående skole "KH 2 Regnskapslinjen" og fireårig allmennlærerutdanning. Innklagedes vurdering var at de tilbudte konsulentene ble ansett som tilnærmet likeverdige når det gjaldt den formelle utdanningen. Av 10 mulige poeng ble det skilt 0,25 poeng mellom tilbudene på dette underpunktet. Klagers anførsel gir ikke nemnda grunnlag for å konstatere at forskjellen i tilbudt kompetanse skulle vært vurdert annerledes på dette punktet.

(41) Når det gjelder underpunktet "Tilbudte konsulents dokumenterte kunnskap om den regionen de ønsker å arbeide i", har klager fått høyere uttelling enn valgte leverandør. Klager ble tildelt 10 poeng og valgte leverandør 9,5 poeng. Innklagede har her vektlagt at klager bor og jobber i regionen. Samtidig har valgte leverandør fått uttelling for å ha jobbet i området i flere perioder. Innklagede har presisert at det ikke er nødvendig å bo i regionen for å opparbeide seg kunnskap om denne. Klagenemnda er enig i dette. Når begge leverandører viser kunnskaper om regionen, beror det på innklagedes innkjøpsfaglige skjønn hvilken uttelling leverandørene bør få. Klagenemnda kan ikke se at det skjønn som er utvist er usaklig, uforsvarlig eller på annen måte i strid med loven § 5.

(42) Klager anfører så at han burde ha fått større uttelling for relevant erfaring og praksis. Klager har dokumentert blant annet 31 års erfaring fra konsulentarbeid tilsvarende konsulenttjenestene som er utlyst. Valgte leverandør har lang erfaring som butikksjef, driftsassistent, distriktssjef og regionssjef i Ica Detalj AS i Sandnes, samt konsulentarbeid de siste 9 år. Han har også erfaring fra samarbeid med kommuner i forbindelse med undervisning og oppfølging av butikker i Vest-Agder. Innklagede har på underpunktet "Tilbudte konsulents erfaring innenfor fagområdene ovenfor og innen arbeid med detaljhandel, der dagligvarehandel og bokhandel vektlegges sterkest" tildelt klager 10 poeng og valgte leverandør 9,5 poeng. På underpunktet "Tilbudte konsulents praksis/erfaring innen fagområdene ovenfor og innen arbeid i offentlig forvaltning og næringslivsarbeid", har leverandørene fått lik poengsum. Innklagede har fremholdt at det er vektlagt at valgte leverandør har arbeidet i regionen i flere perioder og kjenner dagligvaremarkedet godt. Han har også relevant arbeidserfaring fra Agder.

(43) Begge leverandørene har åpenbart lang og relevant erfaring, og den nærmere fastsettelsen av poeng faller innenfor innklagedes innkjøpsfaglige skjønn. Klagenemnda kan ikke se at det skjønn som er utvist på disse punktene er uforsvarlig, usaklig, eller på annen måte i strid med loven § 5.

(44) Når det gjelder tildelingskriteriet "Plan for gjennomføring av oppdraget/metode", anfører klager at det ikke er gitt tilstrekkelig uttelling for at klager bor i regionen, mens valgte leverandør har 1,5 times kjøring til fylkesgrensen. Anførselen gjelder underpunktet om "Tilbudt konsulents opplegg for tilstedeværelse i regionen i løpet av den tiden oppdraget varer".

(45) Valgte leverandør har oppgitt at reisetid fra hans bosted til butikkene i Agder vil variere fra 1,5 timer til opp til 4,5 timer. Han har lagt opp til å være tilgjengelig for eventuelle hasteutrykninger, og ellers at møter og samlinger skal planlegges. Klager har sitt bosted i Agder og oppgir at han vil ha stor tilstedeværelse, med besvarelse av e-post og telefon 7 dager i uken frem tid midnatt. Klager har på dette punktet fått høyest poengsum, med 10 poeng, mot valgte leverandørs 9,5 poeng. Dette begrunner innklagede med at begge leverandørene har et godt opplegg for tilstedeværelse, og at det ikke ville være saklig å gi mer trekk for valgte leverandørs kjøreavstander. På denne måten har innklagede sett hen til de respektive oppleggene for tilstedeværelse som var presentert i tilbudene, og den nærmere bedømmelsen av disse faller under det innkjøpsfaglige skjønnet. Konkurransegrunnlaget la ikke opp til at det skulle vektlegges særskilt hvorvidt leverandøren bodde i regionen eller ikke. Klagenemnda kan ikke se at det skjønn som er utvist er usaklig, uforsvarlig eller på annen måte i strid med loven § 5.

(46) Når det gjelder klagers anførsel om at det ikke er hensyntatt at klager har et tilskudd på kroner 400 000, har innklagede påpekt at dette er hensyntatt. Det gjelder underpunktet "I hvilken grad arbeidet iht. en overordnet beskrivelse i bilag 2 til kontrakt kan gjennomføres på en hurtig og kostnadseffektiv måte." Klager har fått 9,75 poeng på dette punktet, mot valgte leverandørs 8,5 poeng. Nemnda legger innklagedes opplysning om at tilskuddsmidlene er vektlagt til grunn.

(47) Klager anfører også at det burde vært gitt høyere uttelling for at han skisserte en videreføring av det arbeidet som allerede er igangsatt for de 67 butikkene i Agderfylkene, og som har fungert, noe som gjelder underpunktet "Tilbudte konsulents plan og forståelse for gjennomføring av oppgavene".

(48) Valgte leverandør har i sin plan lagt opp til at det skal gjennomføres et hovedprogram hvert 1,5 år, med rekruttering i form av oppsøkende butikkbesøk og melding via facebook-gruppe, samt e-post eller brev. Videre er det lagt opp til ekstra oppfølging til de som ønsker det f.eks ved omstilling, eierskifte eller sviktende økonomi. Klager la også opp til jevnlige butikkbesøk, uanmeldt og etter avtale, samt diverse ulike kurs og spesialprosjekter. Valgte leverandør planla å bli kjent med kjøpmennene høsten 2016, samt kartlegge hvilke butikker som ikke har gjennomført hovedprogram. Hovedprogram skal etter valgte leverandørs plan settes i gang høsten 2016 eller våren 2017. Valgte leverandør nevner videre en besøksordning, nærmere dialog med kjedene og kommunene, jevnlige besøk og oppfølging av den enkelte butikk, regionale konferanser og spesialprosjekter. Innklagede vurderte det slik at planene var like gode, og heller ikke på dette punkt har klagers anførsler gitt klagenemnda grunnlag for å underkjenne innklagedes vurdering.

(49) Klager anfører videre at ved å vektlegge klagers mange roller og at hans opptreden kan medføre mistillit i enkelte kretser har innklagede vektlagt forhold som ikke har støtte i tildelingskriteriene.

(50) Et av underpunktene under tildelingskriteriet "Plan for gjennomføring av oppdraget/metode" var "Totalinntrykk av konsulentens oppdragsforståelse under samtale". Innklagede gjennomførte en slik samtale med de to leverandørene.

(51) Av referatet fra møtet med klager fremgår det for øvrig at klager mente at han måtte "få lov til å vere fritt-talande", og at hans måte å agere på neppe ville være noe problem. Samtidig fremgikk det at han fikk beskjed om å moderere sine måter å uttale seg på, og å treffe tiltak som hindrer fare for, og mistanker om, rolleblanding. Dette hadde han ifølge referatet sagt seg villig til, og etter det opplyste ble styreverv og ledelsesoppdrag i andre butikker avsluttet. Han var også villig til å innordne seg en mer spesifisert kontrakt enn standardkontrakten.

(52) Klagenemnda har i tidligere saker uttalt at oppdragsgivers erfaringer med en leverandør fra tidligere oppdrag etter omstendighetene kan vektlegges som del av en kvalitetsvurdering, der dette er gjort til tildelingskriterium for konkurransen, og oppdragsgivers egne erfaringer er objektivt konstaterbare, jf. klagenemndas sak 2012/43 i premiss (21) med videre henvisninger.

(53) Formuleringen "Totalinntrykk av konsulentens oppdragsforståelse under samtale" gir i utgangspunktet innklagede et skjønn med hensyn til å vurdere den tilbudte konsulentens oppdragsforståelse. Innklagede har også uttalt at det ikke er de tidligere inntrufne forhold det er gitt trekk for, men usikkerheten knyttet til klagers rolleforståelse, kommunikasjonsevne mv. Likevel har innklagede både overfor klager og overfor nemnda argumentert under henvisning til nettopp slike omstendigheter. Dette gjør at nemnda vanskelig kan legge til grunn at det ikke er hensyntatt slike forhold. Flere av de forhold innklagede viser til, gjelder heller ikke konkrete hendelser, men er en karakteristikk av hvordan disse er blitt oppfattet. Dette gjelder for eksempel karakteristikken av klagers lederstil som kontroversiell. De konkrete hendelsene som foranlediget en slik beskrivelse er ikke konkretisert.

(54) At det eventuelt er usikkerheten knyttet til klagers rolleforståelse og kommunikasjonsevne det er gitt trekk for, endrer heller ikke at grunnen til at dette ble gjort til et tema i samtalen nettopp var de tidligere erfaringene med klager. Klager ble ikke gjort oppmerksom på at disse forholdene ville bli gjort til et tema under samtalen med klager. Som klager påpeker, gjør dette det vanskelig å kommentere eller imøtegå disse synspunktene.

(55) Som nevnt har nemnda tidligere lagt til grunn at en betingelse for å vektlegge oppdragsgivers egne erfaringer er at de er objektivt konstaterbare. Tilsvarende må gjelde hvor det er andres erfaringer det legges vekt på.

(56) Ettersom de tidligere erfaringene med klager verken er konkretisert, eller ble presentert ovenfor klager på en slik måte at han hadde mulighet til å kommentere dem, kan ikke klager trekkes ved evalueringen på grunn av den usikkerhet om hans oppdragsforståelse som disse forholdene etter innklagedes syn representerer. At dette er gjort representerer et brudd på forskriften § 22-2.

(57) Klager anfører videre at underpunktet "Totalinntrykk av konsulentens oppdragsforståelse under samtale" er ulovlig. Grunnen er at det etter klagers syn er uklart og uforutberegnelig. Klagenemnda vil påpeke at det ikke er i strid med regelverket å bruke intervju som et ledd i evalueringen, jf. klagenemndas avgjørelser i sak 2013/103 premiss

(35) , hvor kriteriet var "Beskrivelse ytelsen/helhetsinntrykk på møte", og sak 2011/55 premiss (56), hvor kriteriet "Samspillkompetanse", skulle vurderes ut fra blant annet "Intervju med gruppens medlemmer". I vår sak gjelder kriteriet konsulentens oppdragsforståelse. Når anskaffelsen gjelder konsulenttjenester, herunder kursing, rådgivning og samarbeid med ulike aktører, fremstår intervju med forutgående agenda for samtalen, slik konkurransegrunnlaget legger opp til, som hensiktsmessig ved vurderingen av tilbudene. Det er derfor ikke grunnlag for å hevde at underpunktet ikke oppfyller de krav til tildelingskriterier som fremgår av praksis.

(58) Klager har anført at feilene innklagede har gjort er av en slik karakter at konkurransen må avlyses. Kontrakt er imidlertid ikke inngått, og klagenemnda legger til grunn at bruddet kan avhjelpes på andre måter enn ved avlysning, for eksempel ved ny tildelingsevaluering for den aktuelle delkontrakten, eventuelt basert på nye samtaler. Begrunnelse

(59) Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 20-16 nr. 1 ved å gi en mangelfull begrunnelse.

(60) Det følger av forskriften § 20-16 nr. 1 at: "Oppdragsgiver skal i begrunnelsen […] gi en redegjørelse for det valgte tilbuds egenskaper og relative fordeler i samsvar med angitte tildelingskriterier."

(61) I klagenemndas stornemndsavgjørelse i sak 2013/21 drøfter nemnda begrunnelsespliktens rekkevidde. I premiss (77) uttaler nemnda at begrunnelsen må inneholde en "konkret vurdering som gjør leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Begrunnelsen skal også være så presis og utfyllende at leverandørene kan bedømme om anskaffelsesprosedyren har foregått i samsvar med anskaffelsesregelverket og om det er grunnlag for å imøtegå tildelingsbeslutningen, for eksempel ved midlertidig forføyning, klage eller stevning." Dette er fulgt opp i klagenemndas senere avgjørelser.

(62) Innklagede skrev at tilbudt kompetanse hos klager ble ansett som "noe sterkere" enn hos valgte leverandør, samt at klagers kunnskap om regionen var "noe høyere". For de øvrige underpunktene er det kun referert hvem som fikk høyest poengsum, eller at partene fikk lik poengsum. Begrunnelsen gir med dette ikke klager noen forståelse av hvilke forhold det var som gjorde at valgte leverandør vant frem med sitt tilbud. Dette gjelder spesielt ettersom det ikke er gitt noen forklaring på hvorfor klager ble gitt så mye lavere uttelling under kriteriet "Plan for gjennomføring av oppdraget/metode", et kriterium som ble det avgjørende.

(63) Ettersom den første begrunnelsen ikke oppfylte forskriftens krav, har innklagede brutt forskriften § 20-16 nr. 1.

Konklusjon: Kommunal- og moderniseringsdepartementet har brutt forskriften § 22-2 ved å vektlegge egne og andres erfaringer med klager i tildelingsevalueringen, uten at erfaringene var konkretisert eller foreholdt klager. Kommunal- og moderniseringsdepartementet har brutt forskriften § 20-16 nr. 1 ved å gi en begrunnelse som ikke oppfylte forskriftens krav. Klagers øvrige anførsler har ikke ført frem. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen