KOFA 2016/153: Feil vekting av tildelingskriterier – Lyse Elnett

2016/153 Lyse Elnett AS

Innklaget: Lyse Elnett AS

Klager: Thorn Lighting AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Tildelingsevaluering Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for inngåelse av en rammeavtale for anskaffelse av vei- og gatelysarmatur. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt forsyningsforskriften § 11-1 (2) ved ikke å vekte tildelingskriteriene i tråd med det som var opplyst i konkurransegrunnlaget. Klagers øvrige anførsler førte enten ikke frem eller ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 13. desember 2016 i sak 2016/153 Klager: Thorn Lighting AS Innklaget: Lyse Elnett AS Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Marianne Dragsten og Tone Kleven Bakgrunn:

(1) Lyse Elnett AS (innklagede) gjennomførte en konkurranse med forhandling for inngåelse av en rammeavtale for anskaffelse av vei- og gatelysarmatur. Rammeavtalen hadde en varighet på fire år.

(2) Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 1.3, "Anskaffelsesprosedyre og kunngjøring" at: "Konkurransen gjennomføres i henhold til lov av 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser (”LOA”) og forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene av 7. april 2006 nr. 403 (”Forsyningsforskriften”), samt de bestemmelser som fremgår av dette Konkurransegrunnlaget. Konkurransen gjennomføres etter prosedyren konkurranse med forhandlinger etter forskriftens del I og II. Invitasjon til å delta i konkurransen er kunngjort i DOFFIN og TED-databasen, se www.doffin.no. Oppdragsgiver benytter i tillegg Sellihca, et kvalifikasjonssystem for den nordiske energibransjen, som kvalifikasjonsordning. Utlysning av kvalifikasjonsordningen gjøres årlig i TED-databasen. Pre-kvalifiserte leverandører fra Sellihca og kvalifiserte leverandører som har meldt din interesse gjennom Doffin/TED er invitert til å delta i konkurransen."

(3) Det var angitt i konkurransegrunnlaget punkt 5, at kontrakt ville tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, basert på tildelingskriteriene "Lystekniske kvaliteter og lysutbytte" 30-40 %, "Pris" 30-40 %, og "Leveringstid og framdriftsplan" 20-30 %. Postadresse Besøksadresse

(4) Tildelingskriteriet "Pris" skulle evalueres på bakgrunn av "[t]ilbudt pris uten justeringer (enhetspriser)" basert på utfylt tilbudsbrev og prisskjema. En av prispostene i prisskjemaet vedlagt konkurransegrunnlaget var "Opsjon: Nema sokkel".

(5) Innen tilbudsfristen mottok innklagede tre tilbud, herunder fra Thorn Lighting AS (klager). Det ble opplyst i brev av 28. september 2016 at innklagede hadde til hensikt å inngå kontrakt med Philips AS (valgte leverandør).

(6) Det var gitt følgende begrunnelse for tildeling: "Vi viser i den anledning til en oversikt over den poengmessige fordelingen av mottatte tilbud i konkurransen som viser at Thorn har levert et bra og konkurransedyktig tilbud. Men som dere ser av tabellen har dere leverte et noe dyrere tilbud enn Philips og har blitt trukket poengmessig for det. Tilsvarende har dere noe lavere score under Lystekniske kvaliteter og lysutbytte hvor dere ble trukket med to prosentpoeng for en lavere samlet score under punktene i kravspesifikasjonen. For dette oppnådde dere en poengsum på 8 poeng. Under det siste tildelingskriteriet, Leveringstid og fremdriftsplan fikk dere også noe trekk og oppnådde til slutt 9 poeng for en framdriftsplan som ble ansett som god, men som noe mer usikker i forhold til kapasitet og løsning enn vinnende leverandør sin framdriftsplan. Totalt sett fikk dere en score på 25,86 av 30 mulige poeng. Lyse Elnett har derfor konkludert med at Philips har levert den beste løsningen til den beste prisen og har, med aksept fra de 11 brukerkommunene, besluttet at vi ønsker å inngå kontrakt med denne leverandøren. Leverandør A Philips AS Thorn AS Pris (revidert) 8,24 poeng 10 poeng 8,86 poeng lysteknisk kvalitet og 9,00 poeng 10 poeng 8,00 poeng lysutbytte Leveringstid og 10,00 poeng 10 poeng 9,00 poeng framdriftsplan Totalt 27,24 poeng 30 poeng 25,86 poeng"

(7) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 6. oktober 2016. Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelse avventes inntil klagenemnda har behandlet saken.

(8) Nemndsmøte i saken ble avholdt 12. desember 2016. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(9) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å kunngjøre anskaffelsen i tråd med regelverket.

(10) Innklagede har brutt regelverket ved tildelingsevalueringen. Tildelingskriteriene er ikke vektet korrekt.

(11) Innklagede har brutt regelverket ved å bake inn opsjonspriser (tilleggskostnader) ved evalueringen av tilbudene. Det fremstår som om innklagede har valgt ut de opsjonene som gjorde at valgte leverandør kom best ut. Denne situasjonen hadde vært unngått dersom den tekniske konfigurasjonen som faktisk var ønskelig var satt som minimumskrav, og ikke som en tilnærmet vilkårlig kombinasjon av opsjoner. I minimumskonfigurasjonen, som er i tråd med krav i konkurransegrunnlaget, har klagers tilbud en tilbudssum som er lavere enn den valgte leverandør ble evaluert på bakgrunn av. Det går dermed ikke tydelig frem at valgte leverandør hadde laveste pris på løsningen konkurransegrunnlaget etterspurte. På slutten av anskaffelsesprosessen var prissammenstillingen satt opp slik at kostnad for "NEMA sokkel" kom på toppen av kostnad for styring. Dette gir ikke korrekt prisbilde da disse to punktene sammen ville gi en lavere totalsum. Ved evalueringen har innklagede likestilt kostnad for "SR connector" fra valgte leverandør, som er en intern sensortilkobling, med den beskrevne "NEMA sokkel", som er en tilkobling for eksterne styreenheter. I ytterste konsekvens kunne tilbudet fra valgte leverandør vært forkastet dersom det ikke inneholdt beskrevet NEMA sokkel. Videre har valgte leverandør priset en styreenhet som beviselig ikke er leverandøruavhengig (den må brukes sammen med valgte leverandør sin SR driver) hvilket bryter med skal-kravet i punkt 7.4.1.

(12) Innklagede har brutt regelverket ved ikke å sannsynliggjøre hvorfor valgte leverandør også var best på de to andre tildelingskriteriene. Valgte leverandørs tilbud er sladdet i en slik grad at det ikke er mulig å være sikker på at valgte leverandør hadde en bedre kvalitet og løsning, herunder også bedre leveringstider og logistikkløsninger. Selv om det erfaringsmessig ikke er mye som skiller klager og valgte leverandør på disse punktene, var dette lagt til grunn i evalueringen. Denne prosessen bærer preg av favorisering av en leverandør som innklagede kjenner godt fra tidligere. Det er derfor nødvendig å få gjort en uavhengig vurdering. Her må en nøytral part foreta en sammenligning – og hvis mulig også engasjere faglig ekspertise for de kriterier som gjelder kvalitet og teknikk. Innklagede har i det vesentlige anført:

(13) Innklagede har ikke brutt regelverket ved publiseringen av anskaffelsen. Kunngjøringen er tilstrekkelig tydelig. Invitasjon til å delta i konkurransen er kunngjort i DOFFIN og TED 19. mai 2016, som en veiledende kunngjøring hvor det ble informert om den kommende anskaffelsesprosessen, og hvor interesserte tilbydere ble invitert til å delta i konkurransen. I kunngjøringen ble det brukt CPV-klassifiseringen "31520000 Lamper og lysarmaturer". Det ble gitt opplysninger om oppdragsgivers behov og kontraktsgjenstandens innhold og verdi. Det ble opplyst at anskaffelsen i sin helhet ville kunngjøres i Lyses forespørselsportal (Contiki). Dato for registrering av interesse var angitt til 30. mai 2016. Anskaffelsen ble kunngjort i Contiki 1. juni 2016 med tilbudsfrist 15. juli 2016.

(14) Innklagede har ikke brutt regelverket ved ikke å følge den tildelingsprosedyren som er angitt i konkurransegrunnlaget. Differansen i poeng er uttrykk for den relative kvalitetsforskjellen mellom tilbudene.

(15) Innklagede har ikke brutt regelverket ved å bake inn opsjonspriser ved evalueringen av tilbudene. Alle priser som er vektet i denne konkurransen har vært oppgitt i prisskjema,

instruks til tilbyder og i etterfølgende kommunikasjon med leverandørene. Selv om opsjonene eller bør-kravene hadde blitt fjernet fra prisskjemaet, ville ikke dette endret det samlede resultatet for klagersom heller ikke da ville hatt det rimeligste tilbudet. I tillegg til skal-kravet i kravspesifikasjonen punkt 7.4.1 var det bedt om en løsning for NEMA sokkel i punkt 7.4.2. Begrunnelsen for dette var å gi rom for ulike styringsløsninger slik at både tilbyder og innklagede kunne stå friere til å velge den kvalitativt beste kommunikasjonsløsningen. Etter innklagedes skjønn er den beste tekniske løsningen basert på SR-Connector eller NEMA. Derfor ble denne løsningen valgt, og prisen på løsningen ble lagt til prisen på armaturene slik at alle tilbyderne ble vurdert likt på teknisk løsning og pris. Det er valgt en løsning som sikrer sammenlikning av likeverdige produkter under NEMA sokkel. Innklagede vil framheve at vedlagte datablad fra klager på SR (Sensor Ready) Interface, ikke må forveksles med Connector. Innklagede har ikke valgt SR Interface slik klager påstår, men SR Connector - Zhaga standard som tilbudt av valgte leverandør.

(16) Innklagede har ikke brutt regelverket ved evalueringen av de to andre tildelingskriteriene. Vedrørende sladding av tilbudene bemerkes at innklagede ikke har mulighet til å overprøve valgte leverandørs vurdering av virksomhetens behov for og rett til å unnta opplysninger fra offentligheten. Klagenemndas vurdering:

(17) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder en rammeavtale for anskaffelse av vei- og gatelysarmatur som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens verdi er ifølge anskaffelsesprotokollen estimert til 80 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift 7. april 2006 nr. 403 om innkjøpsregler i forsyningssektorene del I og II, jf. forsyningsforskriften § 2-3. Kunngjøringsplikten

(18) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å kunngjøre anskaffelsen i tråd med regelverket. Det er gjort gjeldende at eneste måten å søke opp den veiledende kunngjøringen i Doffin- databasen på, var først å søke opp innklagede som oppdragsgiver og deretter samtlige publiseringer fra denne oppdragsgiveren.

(19) Det følger av forsyningsforskriften § 8-1 (1) at "[o]ppdragsgiver skal utarbeide en kunngjøring i samsvar med skjemaer fastsatt av Nærings- og fiskeridepartementet".

(20) Etter forsyningsforskriften § 8-2 (1) skal kunngjøring av konkurranse "foretas i form av en kunngjøring av åpen eller begrenset anbudskonkurranse, konkurranse med forhandling, veiledende kunngjøring, kunngjøring av plan- og designkonkurranse eller kunngjøring om at det foreligger en kvalifikasjonsordning".

(21) Av konkurransegrunnlaget fremgikk det at innklagede i tillegg til den veiledende kunngjøringen, benyttet kvalifikasjonsordningen Sellihca. Både leverandører som hadde meldt sin interesse gjennom den veiledende kunngjøringen, og pre-kvalifiserte leverandører i kvalifikasjonsordningen Sellihca var invitert til å delta i konkurransen. Da invitasjonen til de prekvalifiserte leverandørene i kvalifikasjonsordningen oppfyller kunngjøringsplikten, var det ikke nødvendig med en egen kunngjøring av konkurransen om lysarmaturer. Det at innklagede i tillegg valgte å kunngjøre en veiledende

kunngjøring, endrer ikke at anskaffelsen er lovlig og tilstrekkelig kunngjort gjennom invitasjon til de prekvalifiserte leverandørene i kvalifikasjonsordningen.

(22) Klagers anførsel fører derfor ikke frem. Tildelingsevalueringen

(23) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å følge tildelingsprosedyren som er angitt i konkurransegrunnlaget. Dette har klager begrunnet med at de tre beskrevne tildelingskriteriene ikke var korrekt innbyrdes vektet.

(24) I tildelingsmeddelelsen var tilbydernes poenguttelling på hvert tildelingskriterium oppgitt, uten at det var gitt eksplisitte opplysninger om vektingen av kriteriene. Det var opplyst at klager totalt sett fikk en score på 25,86 poeng av 30 mulige på de tre tildelingskriteriene. Innklagede ga en poengscore fra 1 til 10 på hvert tildelingskriterium og summerte de tre poengscorene. Selv om tildelingsmeddelelsen ikke inneholdt opplysninger om vektingen av tildelingskriteriene, fremkommer den indirekte ved at totalsummen for hvert kriterium talte like mye ved utregningen av tilbydernes totale poengscore. Hvert kriterium har da fått en vekt på en tredjedel, noe som innebærer at tildelingskriteriet "Leveringstid og framdriftsplan" ble gitt mer vekt enn angitt i konkurransegrunnlaget.

(25) Innklagede har dermed brutt forsyningsforskriften § 11-1 (2) ved at tildelingskriteriene ikke ble vektet i tråd med det som var opplyst i konkurransegrunnlaget.

(26) Klager anfører også at innklagede har brutt regelverket ved å inkludere opsjonspriser i favør av valgte leverandør ved evalueringen av tilbudene. I konkurransegrunnlaget fremgikk det at tildelingskriteriet "Pris" skulle evalueres etter utfylt tilbudsbrev og prisskjema, og en av prispostene i prisskjemaet var "Opsjon: Nema sokkel". Det var følgelig lagt opp til at tilbyderne skulle oppgi en pris på denne opsjonen, og prisskjemaet la opp til at denne prisen skulle være en del av grunnlaget for evalueringen av priskriteriet. Det er etter klagenemndas syn ikke grunnlag for å slutte at innklagende har foretatt en vilkårlige eller tilpasset utvelgelse av opsjoner. Klagers anførsel fører ikke frem.

(27) I tillegg til dette har klager fremført en rekke anførsler mot gjennomføringen av anskaffelsen, og fremholdt at anskaffelsesprosessen bærer preg av favorisering av valgte leverandør. Etter klagers syn er det derfor nødvendig at en nøytral part foretar en sammenligning av tilbudene.

(28) Klagenemnda er et rådgivende organ som behandler klager om brudd på anskaffelsesregelverket. Klagenemndas myndighet er begrenset til en prøving av lovmessigheten av innklagedes handlinger jf. klagenemndforskriften § 6. Klagenemnda har derfor ikke – slik klager legger opp til – som oppgave å gjennomføre en ny sammenligning av tilbudene. Klagenemnda, som utelukkende består av jurister, har heller ikke mulighet til å oppnevne sakkyndige for å få belyst spørsmål som krever spesiell teknisk eller faglig innsikt. Dersom partene til tross for dette ønsker at nemnda skal ta stilling til spørsmål som krever slik innsikt, fordrer dette at partene som et minimum legger opp saken slik at nemnda gis de forutsetninger som er nødvendige. Slik er ikke denne saken lagt opp. Klagers øvrige anførsler avvises derfor som uhensiktsmessig for behandling i nemnda, jf. klagenemndforskriften § 9.

Konklusjon: Lyse Elnett AS har brutt forsyningsforskriften § 11-1 (2) ved ikke å vekte tildelingskriteriene i tråd med det som var opplyst i konkurransegrunnlaget. Klagers øvrige anførsler har enten ikke ført frem eller ikke blitt behandlet. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Tone Kleven