KOFA 2016/163: Omgjøring av avvisning – LED-lanterner

2016/163 Kystverket

Innklaget: Kystverket

Klager: Dulf Aviation AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Prioritert rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Krav til ytelsen/tekniske spesifikasjoner. Avvisning av tilbud. Avlysning. Kravet til likebehandling i loven § 5. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av LED-lanterner og LED-overrettlys. Klagenemnda fant at innklagede hadde rett og plikt til å omgjøre avvisningen av valgte leverandørs tilbud. Klagers anførsel om brudd på kravet til likebehandling ved ulik praktisering av avvisningsplikten, førte ikke frem. Klagers anførsel om brudd på kravet til likebehandling ved manglende utjevning av eksisterende leverandørs konkurransefordeler, ble ikke behandlet. Klagenemndas avgjørelse 18. januar 2017 i sak 2016/163 Klager: Dulf Aviation AS Innklaget: Kystverket Klagenemndas medlemmer: Karin Fløistad, Halvard Haukeland Fredriksen og Tone Kleven

Bakgrunn

(1)Kystverket (heretter innklagede) kunngjorde 3. juni 2016 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtale om kjøp av LED-lanterner og LED-overrettlys. Anskaffelsens verdi ble i kunngjøringen punkt II.1.4) estimert til mellom 18 og 20 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfrist ble i kunngjøringen punkt IV.3.4) angitt til 22. august 2016.

(2)I konkurransegrunnlaget punkt 2.4 fremgikk følgende krav til leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner: "Det kreves erfaring fra tilsvarende eller relevante oppdrag/leveranser av samme omfang, karakter og kompleksitet."

(3)Kravet skulle dokumenteres på følgende måte: Det skal legges ved tilbudet referanseliste til foretakets fem viktigste relevante leveranser de siste 3 årene, inkludert deres verdi, relevans, tidspunkt og mottaker. Referansene kontrolleres ved behov. Referansene skal føres inn på vedlagte skjema."

(4)Dersom tilbyderne planla å overlate deler av kontrakten til underleverandører, skulle det ifølge punkt 2.5 gis "en kort beskrivelse av underleverandørene og angis hvilke ytelser de vil utføre".

(5)I konkurransegrunnlaget bilag 1 ("Kravspesifikasjon") ble det oppstilt ulike krav til ytelsen. Av relevans for saken gjengis følgende krav: "2 GENERELLE EGENSKAPER FOR LANTERNER […] 2.2 Elektriske egenskaper […] Postadresse Besøksadresse

2.2.7 Måleparametre som batterispenning, temperatur, solcellepanel produksjon i Ah, lystid i timer, energiforbruk i Ah og funksjonssvikt, skal registreres, lagres OQ kunne leses ut i felt og via fjernovervåking. 2.2.8 Utstyret skal ha internt kontroll- og overvåkingssystem som kan kommunisere med det eksisterende fjernovervåkingssystemet i Kystverket. Systemet må som minimum kunne overføre informasjonen som beskrevet i punkt 2.2.7 […] 8 VEDLIKEHOLD OG GARANTI […] 8.2 Garantitid mot fabrikasjonsfeil skal være 5 år fra leveringsdato […] 10 DOKUMENTASJON 10.1 Følgende dokumentasjon på skandinavisk språk skal leveres med tilbudet: - Produktdatablad - Manual for installasjon, drift og vedlikehold - Tegninger i elektronisk format: stp, dwg og pdf - Garantidokument 7 PRIS, BESTILLING, LEVERING OG FAKTURERING […] 7.4 Leverandør skal oppgi navn på kontaktperson for Kystverkets bestillinger, samt legge til rette for enkel bestilling. Bestillingsløsning beskrives".

(6)Av disse ble alle utenom det siste (punkt 7.4) angitt som "Må-krav". Dette var forklart slik: "Må-kravene som er satt opp i tabellen er ufravikelige og absolutte krav. Tilbud som ikke oppfyller kravene vil bli avvist."

(7)Vedrørende utfylling av kravspesifikasjonsskjemaet ble det gitt følgende instruksjoner: "Leverandøren skal bekrefte at "må - kravene" er innfridd og kommentere disse, jf. løsningsbeskrivelse – bilag 2. Det skal krysses av i hver rad i kolonnen for enten Ja eller Nei, for å bekrefte om kravene er oppfylt eller ikke. Manglende kryss for ja i kolonnen for må-krav, vil medføre avvisning. Kommentarer kan skrives i kolonnen for Henvisning/kommentar, eller det kan henvises til tekst i bilag."

(8)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget punkt 5.1 at kontrakten ville bli tildelt tilbudet med lavest pris.

(9)Frist for å stille spørsmål ble i konkurransegrunnlaget punkt 1.5 satt til 12. august 2016. Spørsmål mottatt innenfor denne fristen, og innklagedes svar på spørsmålene, ville bli publisert i et eget dokument på doffin.no. Per 29. juli 2016 protokollerte innklagede blant annet følgende spørsmål og svar: "1 Vedr. fjernovervåkingssystem

Spørsmål: Hvad er det for et fjernovervågningssystem som Kystverket har? Svar: Kystverket bruker WebSCADA fjernovervåkingssystem fra Sabik. 2 Vedr. spesifikasjon og protokoll på overvåkingssystem Spørsmål: Kan vi få tilsendt protocol og tilslutningsspecifikationer til dette system? Svar: Anbydere må kontakte Sabik for opplysninger om protokoll og tilslutningsspesifikasjon."

(10)Dulf Aviation AS (heretter klager), som stilte spørsmålene, valgte ikke å kontakte Sabik. Heller ikke innklagede ble kontaktet flere ganger angående den aktuelle informasjonen.

(11)Innen utløpet av tilbudsfristen mottok innklagede tilbud fra klager og Sabik Oy.

(12)I Sabiks tilbud var det krysset av "JA" for alle "Må-krav", herunder kravet om fem års garantitid. Dette var i løsningsbeskrivelsen presisert slik: "8. Levetid, vedlikehold og garanti […] 8.2 Produsentens standardvilkår er to års garanti, men for dette prosjektet vil vi akseptere Kystverkets krav om fem års garanti."

(13)Til punkt 7.4 (navn på kontaktperson mv.) hadde Sabik skrevet "Noterat".

(14)Av klagers tilbud gikk det frem at man ville tilby produkter fra det spanske selskapet Mediterráneo Señales Marítimas S.L.L. Vedrørende kvalifikasjonskravet om "erfaring fra tilsvarende eller relevante oppdrag/leveranser […]" ble det levert referanser for det spanske selskapet.

(15)Ved brev datert 29. august 2016 informerte innklagede om at kontrakten var tildelt Sabik Oy (heretter valgte leverandør). Avgjørelsen ble påklaget av klager ved brev datert 13. og 22. september 2016, hvor det blant annet ble hevdet at valgte leverandørs tilbud skulle vært avvist.

(16)Ved brev datert 30. september 2016 ble klagers anførsler tatt til følge og tildelingsbeslutningen omgjort. Det fremgikk videre at innklagede hadde avvist klager og avlyst konkurransen: "Avvisning av Sabik Oy I forbindelse av en grundigere gjennomgang av konkurransen, både tilbudsforespørsel og de to tilbudene som ble levert inn har Kystverket kommet til at Sabik Oy sitt tilbud må avvises jf. forskrift om offentlige anskaffelser§ 20-13 (1) bokstav e. I "bilag 1 – Kravspesifikasjon" fremgår det av pkt. 10.1 at ved tilbudet skal det leveres garantidokument. Kystverket kan ikke se å ha mottatt slikt dokument. Dette ble dessverre ikke oppdaget før kontrakt ble tildelt. Denne tildeling omgjøres herved og Sabik Oy sitt tilbud avvises.

For Kystverket er det vesentlig at garantidokument blir levert fordi dette er den eneste måten Kystverket kan påse at tilstrekkelig garanti er stilt. […] Avvisning av Dulf Aviation AS I forbindelse av en grundigere gjennomgang av konkurransen, både tilbudsforespørsel og de to tilbudene som ble levert inn har Kystverket kommet til at Dulf Aviation AS sitt tilbud må avvises jf. forskrift om offentlige anskaffelser§ 17-9 (2). Kystverket oppfatter tilbudet fra Dulf Aviation AS slik at kontraktsgjenstanden i sin helhet skal produseres av Mediterráneo Señales Marítimas (MSM heretter), på bakgrunn av dette har Dulf Aviaton AS valgt å vedlegge referanseliste fra dette firma. Dette for å dokumentere oppfyllelse av krav til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner. Dulf Aviation AS tilbyr riktignok å ettersende referanser som dokumenterer oppfyllelse av dette kravet for deres firma. For at Dulf Aviation AS skulle kunne støttet seg til den tekniske- og faglige kapasitet som MSM besitter måtte det blitt dokumentert at Dulf Aviation AS ville hatt rådighet over disse ressursene. Dette kunne eksempelvis blitt dokumentert i en forpliktelseserklæring eller en kopi av kontrakt. Ingen slik dokumentasjon er vedlagt, jf. § 17-9 (2). På denne bakgrunn har Kystverket kommet til at Dulf Aviation AS ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. Dulf Aviation AS avvises. Avlysning av konkurranse Kystverket har avvist en leverandør som innga tilbud. Gjenstående leverandør har blitt avvist grunnet forhold ved tilbudet. Konkurransen avlyses på dette grunnlag, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 22-1. For Kystverket ville det heller ikke blitt aktuelt å inngått kontrakt uten konkurranse i markedet. Ny konkurranse vil bli kunngjort snarlig. Kystverket takker for deltakelsen og håper at det vil bli vurdert å inngi tilbud ved ny tilbudsforespørsel."

(17)Avlysningen av konkurransen ble påklaget av valgte leverandør 4. oktober 2016. Ved brev datert 10. oktober 2016 omgjorde innklagede beslutningen om å avvise valgte leverandør og avlyse konkurransen. Kontrakten ble dermed på nytt tildelt valgte leverandør.

(18)Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 4. november 2016. Innklagede orienterte i e-post datert 14. november 2016 om at man ville utsette kontraktsinngåelse inntil klagenemnda har avgjort saken.

(19)Nemndsmøte i saken ble avholdt 16. januar 2017.

Anførsler

Klager har i det vesentlige anført

(20)På spørsmål om å få utlevert protokoll og tilslutningsspesifikasjoner for innklagedes fjernovervåkingssystem, WebSCADA – ble klager henvist til å kontakte valgte

leverandør, som leverer dette systemet. Innklagede har dermed ikke oppfylt sin plikt til å utjevne valgte leverandørs konkurransefordeler. Dette utgjør et brudd på kravet til likebehandling i loven § 5. Konkurransen skulle ha vært avlyst som følge av denne feilen.

(21)Valgte leverandørs tilbud inneholder ikke noe garantidokument, slik kravspesifikasjonen punkt 10.1 foreskrev. Valgte leverandør har videre ikke oppgitt noen kontaktperson for bestillinger eller beskrevet bestillingsløsning, jf. kravspesifikasjonen punkt 7.4. Tilbudet inneholder således vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen og innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise tilbudet, jf. forskriften § 20-13 (1) bokstav e.

(22)Innklagede har under enhver omstendighet praktisert avvisningsplikten ulikt overfor klager og valgte leverandør, i strid med kravet til likebehandling i loven § 5. Innklagede kunne enkelt og helt lovlig ha bedt klager om en forpliktelseserklæring fra Mediterráneo Señales Marítimas, jf. forskriften § 21-4.

(23)Ved beslutningen om å avlyse konkurransen utøvde videre innklagede et skjønn. Omgjøringen av avlysningen utgjør en ulovlig endring av dette skjønnet, jf. forskriften § 22-3 (5).

Innklagede har i det vesentlige anført

(24)Klager har ikke sannsynliggjort at den etterspurte informasjonen om det eksisterende fjernovervåkingssystemet, var nødvendig for utformingen av tilbudet. Verken innklagede eller valgte leverandør ble kontaktet etter at klager ble henvist til å få informasjonen utlevert fra valgte leverandør. Det foreligger således ikke noe brudd på kravet til likebehandling. Klager har uansett ikke sannsynliggjort at mangel på den etterspurte informasjonen har hatt betydning for utfallet av konkurransen. Det er derfor ikke riktig at konkurransen skulle ha vært avlyst.

(25)Av valgte leverandørs tilbud går det frem at leverandøren forplikter seg til å oppfylle kravet om fem års garantitid. Det innebærer ikke et avvik fra kravspesifikasjonene at valgte leverandør ikke har gjort dette i et eget garantidokument. Valgte leverandør har videre bekreftet oppfyllelse av kravet om å oppgi kontaktperson for innklagedes bestillinger. Det er såldes ikke riktig at valgte leverandørs tilbud skulle ha vært avvist.

(26)Det bestrides at avvisningsplikten er praktisert ulikt overfor klager og valgte leverandør. Avvisningsgrunnlagene var helt forskjellige, og knyttet seg til ulike deler av konkurransegrunnlaget. Den konkrete avvisningsvurderingen ble da også ulik. Suppleringsadgangen i forskriften § 21-4 er snever, og er uansett bare en rett for oppdragsgiver.

(27)Det ble ikke utøvd noe skjønn ved beslutningen om å avlyse konkurransen. Årsaken til avlysningen var at det ikke var noen tilbud igjen i konkurransen. Bestemmelsen i forskriften § 22-3 (5) omfatter under enhver omstendighet ikke omgjøring av en avlysningsbeslutning.

Klagenemndas vurdering

(28)Klager har deltatt i konkurransen, og har i utgangspunktet saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagenemnda kommer nærmere inn på dette nedenfor. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder inngåelse av rammeavtale om kjøp av LED-lanterner og LED-overrettlys, som er en vareanskaffelse. Anskaffelsens

verdi er i kunngjøringen punkt II.1.4) estimert til mellom 18 og 20 millioner kroner ekskl. mva. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen derfor etter sin art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Avvisning av valgte leverandørs tilbud

(29)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud. Tilbudet skulle ifølge klager ha vært avvist fordi det inneholdt vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i konkurransegrunnlaget, jf. forskriften § 20-13 (1) bokstav e.

(30)Klager viser for det første til at valgte leverandørs tilbud ikke inneholdt noe garantidokument.

(31)Det fremgikk av kravspesifikasjonen punkt 10.1 at følgende dokumentasjon på skandinavisk språk skulle leveres med tilbudet: "- Produktdatablad - Manual for installasjon, drift og vedlikehold - Tegninger i elektronisk format: stp, dwg og pdf - Garantidokument".

(32)Innklagede har fremhevet at valgte leverandørs tilbud inneholdt en bekreftelse på oppfyllelse av kravet i kravspesifikasjonen punkt 8.2, om fem års garanti mot fabrikasjonsfeil. Kravspesifikasjonen punkt 10.1 sa ingenting om hvilken informasjon utover dette som eventuelt skulle fremgå av garantidokumentet. Etter innklagedes vurdering var det derfor ingen grunn til å avvise valgte leverandørs tilbud.

(33)Klagenemnda er enig i dette. I mangel av ytterligere opplysninger om hva garantidokumentet skulle inneholde, må det legges til grunn at hensikten med kravet utelukkende var å få en bekreftelse på oppfyllelse av garantitiden. Kravet i punkt 10.1 er i så måte sammenfallende med kravspesifikasjonen punkt 8.2, som valgte leverandør som nevnt uttrykkelig bekreftet at man ville oppfylle. Det forhold at valgte leverandørs tilbud ikke inneholdt et garantidokument, ga således ikke innklagede plikt til å avvise tilbudet.

(34)Klager viser videre til at valgte leverandørs tilbud ikke inneholdt noe navn på kontaktperson for innklagedes bestillinger, og at det ikke ble beskrevet noen bestillingsløsning, jf. kravspesifikasjonen punkt 7.4. Til dette punktet har valgte leverandør bare skrevet "Noterat".

(35)Dette må imidlertid forstås som en bekreftelse på at valgte leverandør vil oppfylle kravet. Det forhold at tilbudet ikke anga en kontaktperson, og at det ikke ble beskrevet en bestillingsløsning, ga ikke innklagede plikt til å avvise tilbudet.

(36)Klagers anførsel om at innklagede har brutt regelverket ved ikke å avvise valgte leverandørs tilbud, kan på denne bakgrunn ikke føre frem. Omgjøring av avvisningen

(37)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved å omgjøre beslutningen om å avlyse konkurransen.

(38)Konkurransen ble avlyst ved innklagedes brev av 30. september 2016. Begrunnelsen var at innklagede både hadde avvist valgte leverandørs tilbud, og avvist klager. I slutten av brevet ble det tilføyd at "det heller ikke [ville] blitt aktuelt å inngått kontrakt uten konkurranse i markedet".

(39)Klager anfører at innklagede med dette utøvde et skjønn, og at omgjøringen av avlysningen utgjør en ulovlig endring av dette skjønnet, jf. forskriften § 22-3 (5).

(40)Bestemmelsen forbyr oppdragsgiver fra å omgjøre en lovlig tildelingsbeslutning ut fra en endret skjønnsutøvelse. Feil ved den opprinnelige beslutningen, har oppdragsgiver imidlertid både rett og plikt til å rette opp. Bestemmelsen gjelder direkte for det tilfellet at tilbudene ikke er vurdert i samsvar med tildelingskriteriene, men er også brukt på feil ved kvalifikasjonsvurderingen, jf. eksempelvis klagenemndas sak 2015/109 premiss 33.

(41)Klagenemnda har ovenfor konstatert at innklagede ikke hadde plikt til å avvise valgte leverandørs tilbud med hjemmel i forskriften § 20-13 (1) bokstav e. Det var således en feil av innklagede å avvise valgte leverandørs tilbud på dette grunnlaget. Denne feilen hadde innklagede, etter forskriften § 22-3 (5), både rett og plikt til å rette opp. Innklagedes tilføyelse om at det "heller ikke [ville] blitt aktuelt å inngått kontrakt uten konkurranse i markedet", kan i denne situasjonen ikke anses som et utslag av en skjønnsutøvelse som – i den grad begrensningen i § 22-3 (5) gjelder tilsvarende – avskjærer innklagede fra å endre den uriktige avvisningen av valgte leverandørs tilbud, og tildele selskapet kontrakt. Klagers anførsel fører ikke frem. Forskjellsbehandling ved praktiseringen av avvisningsplikten

(42)Klager anfører videre at innklagede har brutt regelverket ved å praktisere avvisningsplikten ulikt overfor henholdsvis klager og valgte leverandør.

(43)Innklagede har ifølge klager gått langt i å tolke kravspesifikasjonen lempelig i valgte leverandørs favør, samtidig som innklagede valgte ikke å be klager om en forpliktelseserklæring fra Mediterráneo Señales Marítimas S.L.L, jf. forskriften § 21-4. Dette utgjør ifølge klager et brudd på kravet til likebehandling. Klager har saklig interesse i å få behandlet denne anførselen, jf. klagenemndsforskriften § 6 (2).

(44)Det følger av kravet til likebehandling i loven § 5 at like tilfeller skal behandles likt, og ulike tilfeller ulikt, med mindre noe annet er objektivt begrunnet, jf. også eksempelvis klagenemndas sak 2014/81 premiss 62 med videre henvisning til EU-domstolens forente saker C-21/03 og C-34/03 (Fabricom). Med hensyn til avvisningsplikten innebærer dette blant annet at oppdragsgiver som et klart utgangspunkt må praktisere plikten likt overfor alle tilbyderne.

(45)Avvisningen av henholdsvis klager og valgte leverandørs tilbud, gjelder imidlertid helt ulike faktiske og rettslige grunnlag. Klager er avvist som følge av manglende oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav, jf. forskriften § 20-12 (1) bokstav a. Avvisningen av valgte leverandørs tilbud, og den senere omgjøringen, gjelder forskriften § 20-13 (1) bokstav e om vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene. Klagers anførsel om brudd på kravet til

likebehandling ved ulik praktisering av avvisningsplikten, kan etter omstendighetene ikke føre frem. Kravet til likebehandling - manglende utjevning av konkurransefordeler

(46)Klager anfører at innklagede har brutt kravet til likebehandling i loven § 5 ved ikke å utjevne eksisterende leverandørs konkurransefordeler.

(47)Anførselen knytter seg til at det i kravspesifikasjonen punkt 2.2.8 ble stilt krav om at det tilbudte utstyret kunne "kommunisere med det eksisterende fjernovervåkingssystemet i Kystverket". I spørsmålsrunden informerte innklagede om at man brukte fjernovervåkingssystemet WebSCADA fra valgte leverandør. På spørsmål fra klager om å få tilsendt protokoll og tilslutningsspesifikasjoner, ble klager henvist til å ta kontakt med valgte leverandør.

(48)Klager ble imidlertid avvist fra konkurransen under henvisning til manglende oppfyllelse av kravet om "erfaring fra tilsvarende eller relevante oppdrag/leveranser av samme omfang, karakter og kompleksitet". Klagenemnda har overfor konstatert at klagers anførsel om brudd på regelverket ved ulik praktisering av avvisningsplikten, ikke kan føre frem. Det er ikke anført at avvisningen på andre måter var urettmessig. En avgjørelse av anførselen om at innklagede brøt regelverket ved ikke å gi ut informasjon om fjernovervåkingssystemet, vil derfor ikke ha noen betydning for klager. Klager har således ikke et reelt behov for å få avklart om denne unnlatelsen utgjorde et brudd på kravet til likebehandling i loven § 5, jf. eksempelvis klagenemndas sak 2016/21 premiss 22 med videre henvisninger.

(49)Klagenemnda finner på denne bakgrunn at klager ikke har "saklig interesse" i å få avgjort anførselen, jf. klagenemndsforskriften § 6 (2).

Konklusjon

Kystverket har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Karin Fløistad