KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2016/28: Misvisende prisinfo under forhandling ga brudd
Faktum
Rælingen kommune kunngjorde 2. juli 2015, på vegne av Fet og Rælingen kommune, en konkurranse med forhandling for kjøp av nytt skoleadministrativt system med estimert verdi 800 000 kroner. Tilbudsfristen ble satt til 17. september 2015, og fire leverandører leverte tilbud. Klager Oppad AS og valgte leverandør Visma Unique AS var de eneste som ble invitert til forhandlinger. I forkant av forhandlingsmøtet spurte klager i e-post om pris ville bli et tema. Innklagede svarte 3. november 2015 at pris ikke ville bli drøftet, da klager hadde «en konkurransedyktig pris». På dette tidspunktet var klagers tilbud imidlertid 28 prosent dyrere enn valgte leverandørs tilbud. På selve forhandlingsmøtet 7. januar 2016 ble klager informert om at kostnader for lokal drift av skyløsning (totalt 55 000 kroner) ville bli lagt til klagers tilbudspris, og at Enebakk kommune ønsket å tiltre avtalen. Tilbyderne ble bedt om å inngi reviderte tilbud innen 11. januar 2016. Ved tildelingsbrev 27. januar 2016 ble kontrakten tildelt Visma Unique AS med en pris på 377 500 kroner. Etter tillegg av driftskostnader var prisdifferansen økt til 47 prosent. Klager scoret høyere enn valgte leverandør på tildelingskriteriene presentasjon, funksjonalitet og brukervennlighet, men lavere på pris, som ble avgjørende for utfallet.
KOFAs vurdering
1. Rettsregel og tolkning av reelle forhandlinger: Det følger av FOA 2006 § 11-8 (3) at forhandlinger skal gjennomføres i samsvar med de alminnelige reglene i § 3-1, herunder kravene til likebehandling og god forretningsskikk. KOFA tolket bestemmelsen slik at god forretningsskikk under enhver omstendighet innebærer at oppdragsgiver ikke kan gi tilbydere «direkte misvisende» informasjon. Kravene kan i tillegg, i visse situasjoner, medføre en positiv plikt til å påpeke konkrete forhold ved tilbudet der forholdet vil bli «tillagt vesentlig eller avgjørende betydning» i den etterfølgende vurderingen, jf. KOFA sak 2015/75 premiss (36). Normen er dermed ikke begrenset til en aktiv opplysningsplikt, men forbyr også aktiv feilinformasjon. Delkonklusjon: Bestemmelsen oppstiller et absolutt forbud mot direkte misvisende informasjon overfor tilbydere i forhandlingsfasen.
2. Var opplysningen om «konkurransedyktig pris» misvisende? Klager hadde eksplisitt spurt om pris ville bli et tema, og innklagede svarte at klager hadde «en konkurransedyktig pris». KOFA konstaterte at klagers tilbud på dette tidspunktet var 28 prosent dyrere enn valgte leverandørs tilbud. Det var «nærliggende» for klager å forstå e-posten slik at tilbudet ikke var «særlig mye høyere enn konkurrentenes», noe som igjen «kunne tyde på at konkurransen ville bli avgjort på andre konkurranseparametere». Etter at driftskostnader for lokal skyløsning ble lagt til klagers tilbud, økte prisdifferansen ytterligere til 47 prosent. Opplysningen var således direkte misvisende sett i lys av det reelle pristallet. Delkonklusjon: Innklagedes kommunikasjon forledet klager til å tro at prisnivået ikke var avgjørende.
3. Var feilen rettet opp i forhandlingene? KOFA vurderte om den generelle invitasjonen til å inngi reviderte tilbud ved avslutningen av møtet var tilstrekkelig til å reparere den misvisende informasjonen. Under «disse særlige omstendigheter» var en generell oppfordring ikke tilstrekkelig til å tilfredsstille kravene til likebehandling og god forretningsskikk i FOA 2006 § 3-1 (4) og (6). For å overholde regelverket ville det ha vært nødvendig å gi klager konkret og korrekt informasjon om den faktiske prisposisjonen i konkurransen. Delkonklusjon: Brudd på FOA 2006 § 11-8 (3) konstatert.
4. Manglende møtereferat: KOFA påpekte at dokumentasjonskravet i FOA 2006 § 3-1 (7) og de grunnleggende kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i LOA 1999 § 5 normalt tilsier at det skrives referat fra forhandlingsmøter, jf. sak 2015/64 premiss (33). Anskaffelsesprotokollens punkt 3.4 inneholdt imidlertid en tilstrekkelig beskrivelse av hva begge tilbyderne ble informert om på forhandlingsmøtene. Under disse omstendighetene utgjorde fraværet av et separat møtereferat ikke et brudd på regelverket. Delkonklusjon: Anførselen om manglende møtereferat førte ikke frem.
Konklusjon
KOFA fant at Fet og Rælingen kommune hadde brutt FOA 2006 § 11-8 (3) ved å gi klager misvisende informasjon om klagers konkurransedyktighet på pris. Den generelle invitasjonen til å levere revidert tilbud var ikke tilstrekkelig til å bøte på feilen. Anførselen om brudd på regelverket som følge av manglende møtereferat førte ikke frem, ettersom anskaffelsesprotokollen dekket dokumentasjonskravet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at forbudet mot misvisende informasjon i forhandlingsfasen etter FOA 2006 § 11-8 (3) gjelder absolutt: det er ikke tilstrekkelig at en tilbyder i prinsippet har mulighet til å revidere prisen sin dersom oppdragsgiver aktivt har gitt feil inntrykk av tilbyderens prisposisjon. Avgjørelsen illustrerer dessuten at selv en generell, avsluttende oppfordring om å inngi reviderte tilbud ikke reparerer en forutgående direkte misvisende opplysning. Videre bekrefter nemnda at dokumentasjonskravet i § 3-1 (7) kan oppfylles gjennom anskaffelsesprotokollen, forutsatt at protokollen gir en tilstrekkelig dekkende beskrivelse av hva som ble kommunisert til tilbyderne i forhandlingsmøtene.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2016/28 Fet og Rælingen kommune
Innklaget: Fet og Rælingen kommune
Klager: Oppad AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Reelle forhandlinger. De generelle kravene i loven § 5. Innklagede gjennomførte en konkurranse med forhandling for kjøp av nytt skoleadministrativt system. Klagenemnda fant at innklagede hadde gitt klager misvisende opplysninger om klagers konkurransedyktighet på pris, og at denne feilen ikke ble rettet opp i løpet av forhandlingene. Dette utgjorde ifølge nemnda brudd på forskriften § 11-8 (3). Klagers anførsel om brudd på regelverket som følge av at innklagede ikke hadde skrevet møtereferat, førte ikke frem. Klagenemndas avgjørelse 31. mai 2016 i sak 2016/28 Klager: Oppad AS Innklaget: Fet kommune og Rælingen kommune Klagenemndas Halvard Haukeland Fredriksen, Tone Kleven og Georg Fredrik Rieber-Mohn medlemmer: Bakgrunn:
(1) Rælingen kommune kunngjorde 2. juli 2015 – på vegne av Fet og Rælingen kommune (heretter innklagede) – en konkurranse med forhandling for kjøp av nytt skoleadministrativt system. Tilbudsfrist ble i kunngjøringen punkt IV.3.4) angitt til 17. september 2015.
(2) Av konkurransegrunnlaget punkt 1 fremgikk det at "Enebakk kommune er med som opsjonspart".
(3) Kontrakt ville ifølge konkurransegrunnlaget punkt 8 tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på følgende kriterier: "Pris (anskaffelseskostnader + årlige drift- og vedlikeholdskostnader + integrasjonskostnader) 30 % Presentasjon/demo av systemet (gjennomføres etter at tilbyderne har levert tilbud, og betraktes som en del av forhandlingsprosessen. Hver tilbyder vil få 2 timer til presentasjon) 30 % Funksjonalitet og brukervennlighet 30 % Referanseprosjekter 10 %".
(4) Den 13. august 2015, en drøy måned før tilbudsfristen, sendte Oppad AS (klager) inn spørsmål om lokale løsninger på skytjenester ville blir akseptert. Få dager etter la oppdragsgiver ut tilleggsinformasjon til konkurransen på Doffin, der det ble opplyst at det var åpning for lokalt installerte løsninger, men at kostnader knyttet til lokal drift ville bli lagt til tilbyderens pris.
(5) Innen utløpet av tilbudsfristen kom det inn fire tilbud i konkurransen, herunder fra klager og Visma Unique AS (valgte leverandør). Klager og valgte leverandør var de eneste som ble invitert til forhandlinger.
(6) I en e-post datert 3. november 2015, ble det avtalt forhandlingsmøte mellom klager og innklagede. Klager spurte i denne sammenheng om man ville gå inn på priser i møtet. I svaret fra innklagede sto det: "Det vil ikke bli snakk om pris i denne runden, for oss er integrasjoner, opplæring og prosjektgjennomføring viktigere, da dere har en konkurransedyktig pris."
(7) Forhandlingsmøtet med klager ble avholdt 7. januar 2016. På møtet ble klager gjort oppmerksom på at det ville bli lagt til kostnader for lokal drift av skyløsning i klagers tilbudspris. Kostnadene ble sagt å være totalt 55 000 kroner, fordelt på engangskostnader lisenser (25 000,-) og driftskostnader per år (30 000,-). På møtet fikk klager videre informasjon om at Enebakk kommune ønsket å tiltre avtalen, og at dette ville endre avtalens omfang. Mot slutten av møtet ble det også informert om at innklagede ønsket reviderte tilbud fra tilbyderne. Fristen for dette ble satt til 11. januar 2016.
(8) I en e-post denne datoen, sendte klager sitt reviderte tilbud: "Slik vi oppfattet det skulle vi komme med tilbakemelding på 2 punkter i løpet av dagen i dag: 1. Et revidert pristilbud som tok med Enebakk kommune i tilbudet. 2. Informasjon rundt vårt forslag til løsning av ny IDM løsning for håndtering av elever og ansatte. Som avtalt oversender vi et revidert pristilbud som inkluderer Enebakk kommune. Jeg har brukt det Excel arket vi fikk fra dere. Beholdt en flik i arket som viser hva det opprinnelige pristilbudet vårt var, og lagt med en ny pris som inkluderer Enebakk i egen flik i Excel arket. […] Gi beskjed om det er noe som er uklart i forbindelse med det reviderte pristilbudet, eller om det er andre ting dere vil at vi skal komme med mer informasjon rundt."
(9) Ved brev datert 27. januar 2016, ble kontrakten tildelt valgte leverandør. Det fremgikk av tildelingsbrevet at valgte leverandørs pris var 377 500 kroner. På priskriteriet fikk valgte leverandør 3 poeng, og klager 2,1 poeng. Det gikk frem at innklagede hadde lagt til 2 500 kroner i månedlige driftskostnader, og en engangskostnad på 20 000 kroner i klagers tilbud på grunn av "lokal drift av løsning". Uten disse kostnadene ville klagers poengsum ifølge brevet vært 0,2 poeng høyere på priskriteriet. På presentasjon fikk klager 3 poeng, mot 2,9 poeng til valgte leverandør. Også på funksjonalitet/brukervennlighet fikk klager 3 poeng, mot 2,7 poeng til valgte leverandør. På det siste kriteriet, referanseprosjekter, fikk klager og valgte leverandør hhv. 0,8 og 1 poeng. Dette resulterte i en sammenlagt score på 8,9 poeng til klager, mot 9,6 poeng til valgte leverandør.
(10) Saken ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser ved brev datert 16. februar 2016. Kontrakt med valgte leverandør ble inngått i mars 2016.
(11) Nemndsmøte i saken ble avholdt 30. mai 2016.
Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:
(12) I en e-post i forkant av forhandlingsmøtet med klager, ble klager opplyst om at tilbudet hadde en konkurransedyktig pris, og at det derfor ikke ville bli snakk om pris på forhandlingsmøtet. Avgjørende for utfallet av konkurransen var imidlertid nettopp at valgte leverandør tilbød en lavere pris enn klager. Innklagede har dermed brutt regelverket ved å gi misvisende opplysninger om klagers konkurransedyktighet på pris.
(13) Innklagede har videre brutt regelverket, herunder forskriften § 3-1 (7), ved ikke å skrive noe referat fra forhandlingsmøtet med klager. Innklagede har i det vesentlige anført:
(14) På forhandlingsmøtet med klager ble det opplyst hvilke kostnader som ville bli lagt til klagers tilbud. Det ble videre informert om at innklagede ønsket reviderte tilbud fra tilbyderne. Innklagede har ingen plikt til å be tilbyderne om å redusere prisene i sine tilbud.
(15) Det er riktig at det ikke ble skrevet noe referat fra forhandlingsmøtet med klager. Etter innklagedes oppfatning var det imidlertid tilstrekkelig å svare på klagers e-post, og bekrefte at klager hadde forstått oppdraget riktig. Klagenemndas vurdering:
(16) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder kjøp av nytt skoleadministrativt system, og er kunngjort som en vareanskaffelse. Anskaffelsen har ifølge anskaffelsesprotokollen punkt 1.4 en estimert verdi på 800 000 kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser, legger klagenemnda derfor til grunn at anskaffelsen følger forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og del II, jf. forskriften § 2-1 (2). Innklagedes opplysninger om prisen i klagers tilbud
(17) Klager anfører at innklagede har brutt kravet om reelle forhandlinger ved å gi klager misvisende opplysninger om konkurransedyktighet på pris. Dette medfører ifølge klager også brudd på kravene om likebehandling og god forretningsskikk i loven § 5 og forskriften § 3-1.
(18) Det følger av forskriften § 11-8 (3) at forhandlingene skal skje i samsvar med de alminnelige reglene i § 3-1, herunder kravene til likebehandling og god forretningsskikk.
(19) Kravene til likebehandling og god forretningsskikk innebærer i noen tilfeller en plikt for oppdragsgiver til å påpeke konkrete forhold ved ett eller flere tilbud. Dette kan for eksempel være tilfellet hvis forholdet vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende vurderingen, jf. blant annet klagenemndas sak 2015/75 premiss (36). Kravet til god forretningsskikk innebærer under enhver omstendighet at oppdragsgiver ikke kan gi en tilbyder informasjon som er direkte misvisende.
(20) Det fremgår av tildelingsbrevet at klager scoret høyere enn valgte leverandør på tildelingskriteriene "Presentasjon/demo" og "Funksjonalitet og brukervennlighet".
Klager fikk 3 poeng på begge disse kriteriene. Valgte leverandør fikk henholdsvis 2,9 og 2,7 poeng. På tildelingskriteriet "Referanseprosjekter" fikk valgte leverandør 1 poeng, mens klager fikk 0,8 poeng. Før evalueringen av priskriteriet, hadde klager således den høyeste scoren av de to tilbyderne, med 6,8 poeng mot 6,6 poeng til valgte leverandør. På priskriteriet fikk imidlertid valgte leverandør 3 poeng, mens klager fikk 2,1 poeng. Dette resulterte i en sammenlagt score på 8,9 poeng til klager, mot 9,6 poeng til valgte leverandør. De tilbudte prisene ble følgelig utslagsgivende.
(21) Klagenemnda påpeker at det ved innsendelse av reviderte tilbud alltid vil være en mulighet for at en eller flere leverandører setter en lavere pris enn i det opprinnelige tilbudet. Dette er således noe enhver leverandør må ta i betraktning, selv om temaet pris ikke er berørt i et forutgående forhandlingsmøte. Vår sak særpreges imidlertid av at klager i forkant av forhandlingsmøtet spurte uttrykkelig om pris ville være et tema på møtet. Til dette svarte innklagede i en e-post datert 3. november 2015 at "[d]et vil ikke bli snakk om pris i denne runden, for oss er integrasjoner, opplæring og prosjektgjennomføring viktigere, da dere har en konkurransedyktig pris".
(22) På dette tidspunktet var klagers tilbud – ifølge innklagede selv – hele 28 prosent dyrere enn valgte leverandørs tilbud. Etter at prisen for lokal drift av skytjenesteløsningen ble lagt til klagers tilbud, økte prisdifferansen til 47 prosent.
(23) For klager var det nærliggende å forstå e-posten fra innklagede slik at den prisen som man hadde tilbudt, i hvert fall ikke var særlig mye høyere enn konkurrentenes tilbud, noe som igjen kunne tyde på at konkurransen ville bli avgjort på andre konkurranseparametere. Dette var imidlertid ikke riktig.
(24) Den generelle invitasjonen ved forhandlingsmøtets slutt til å inngi reviderte tilbud, kan under disse særlige omstendigheter ikke være tilstrekkelig til å sikre en anskaffelsesprosess i tråd med de grunnleggende kravene i forskriften § 3-1 (4) og (6).
(25) Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innklagedes misvisende informasjon om klagers konkurransedyktighet på pris representerer et brudd på forskriften § 11-8 (3). Manglende møtereferat
(26) Klager anfører videre at innklagede har brutt regelverket ved ikke å føre noe referat fra forhandlingsmøte med klager.
(27) Med henvisning til kravene om gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i loven § 5, har klagenemnda tidligere utledet en plikt for oppdragsgiver til å føre referat fra forhandlingsmøte, jf. eksempelvis sak 2015/64 i premiss (33). Det følger også av forskriften § 3-1 (7) at oppdragsgiver skal "sikre at de vurderinger og den dokumentasjon som har betydning for gjennomføringen av konkurransen er skriftlig, slik at en tredjeperson eller et klageorgan i ettertid kan få en god forståelse av oppdragsgivers vurderinger og upartiskhet".
(28) Innklagede har erkjent at det ikke ble skrevet noe referat fra forhandlingsmøtet med klager. Av anskaffelsesprotokollen punkt 3.4 fremgår det imidlertid hva både klager og valgte leverandør ble informert om på forhandlingsmøte. Av dette punktet i protokollen, går det blant annet frem hva tilbyderne måtte ta hensyn til ved utformingen av sine reviderte tilbud, og at innklagede ikke anså det som nødvendig med flere
forhandlingsmøter. At det ikke ble skrevet et eget referat fra møtet med klager, kan under disse omstendighetene ikke anses som et brudd på regelverket. Klagers anførsel fører ikke frem. Konklusjon: Fet og Rælingen kommune har brutt forskriften § 11-8 (3) ved å gi klager misvisende informasjon om klagers konkurransedyktighet på pris. Klagers anførsel om brudd på regelverket ved manglende møtereferat, har ikke ført frem. For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Halvard Haukeland Fredriksen
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 11-8 — Forhandlinger skal skje i samsvar med alminnelige regler i § 3-1 – kjernebestemmelsen for bruddkonklusjonen
- FOA 2006 § 3-1 — Alminnelige krav til likebehandling, god forretningsskikk og skriftlig dokumentasjon – anvendt både som tolkningsnorm for § 11-8 (3) og selvstendig vurderingsgrunnlag for møtereferat
- FOA 2006 § 2-1 — Terskelverdi og del-tilhørighet (del I og del II) – grunnlag for regelverksanvendelse
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet – grunnlag for plikt til å føre møtereferat
- KOFA 2015/75 — Premiss (36): positiv plikt for oppdragsgiver til å påpeke konkrete forhold ved tilbudet der forholdet vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning
- KOFA 2015/64 — Premiss (33): plikt til å skrive referat fra forhandlingsmøter utledet av kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet