KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/13: Brudd ved manglende rettledning om prisforhandling
Faktum
Værøy kommune kunngjorde 18. oktober 2005 en konkurranse med forhandling om riving av deler av Værøy skole, nybygg på skolen og etablering av ny varmesentral. Konkurransegrunnlaget la opp til en helhetsvurdering basert på leveringssikkerhet, pris og kvalitet, uten prioritert rekkefølge. Tre leverandører leverte tilbud. HRS Maskin AS hadde lavest pris med kr 1 341 000 eks. mva; Fagmek AS hadde nest lavest med kr 1 458 420 eks. mva. Begge ble innkalt til avklaringsmøte med forhandlinger 8. desember 2005. Referatet fra forhandlingsmøtet med HRS Maskin AS viste at pris ikke hadde vært tema, og tilbudssummen var uendret etter møtet. I forhandlingsmøtet med Fagmek ble derimot pris revidert ned til kr 1 310 000 eks. mva. Kommunen tildelte Fagmek kontrakten med begrunnelse om lavest pris. Kommunens rådgiver bekreftet i anbudssammenstillingen at pris var utslagsgivende for valget.
KOFAs vurdering
1. Faktisk uenighet om prisopplysninger til tilbyderne: Rettsregelen for klageinteresse følger av forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 – klager hadde deltatt og hadde saklig klageinteresse. Partene var uenige om tilbyderne hadde fått kjennskap til øvrige tilbyderes priser før forhandlingsmøtene. KOFA konstaterte at nemnda, som utelukkende behandler saker skriftlig, ikke hadde grunnlag for å løse slik faktisk uenighet. Delkonklusjon: Anførselen kunne ikke tas stilling til.
2. Adgangen til å forhandle om pris: Rettsregelen følger av FOA 2001 § 16-3 (4), som fastslår at det i konkurranse med forhandling kan forhandles om «alle sider ved tilbudene, herunder pris». KOFA tolket bestemmelsen slik at innklagede ikke i seg selv brøt regelverket ved å la Fagmek komme med et revidert pristilbud. Adgangen til prisforhandling er en grunnleggende egenskap ved prosedyren. Delkonklusjon: Selve revisjonen av Fagmeks pris utgjorde ikke et brudd.
3. Krav til reelle og likeverdige forhandlinger – likebehandling og god forretningsskikk: Rettsregelen følger av FOA 2001 § 16-3 (5) jf. § 3-1 (2) og lov om offentlige anskaffelser § 5, som krever at forhandlinger gjennomføres i samsvar med alminnelige regler, herunder likebehandling og god forretningsskikk. KOFA viste til sak 2005/218 (premiss 33), hvor nemnda uttalte at «tilbyderne som er invitert til forhandling har rett til reelle forhandlinger», og at oppdragsgiver plikter å «påpeke forhold som vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tildelingsevalueringen». Videre viste KOFA til sak 2003/171, som fastslo at «oppdragsgiver må legge forholdene til rette for at de aktuelle leverandører kan revurdere sine tilbud både på pris og annet». De avgjørende faktiske forholdene var at pris viste seg å være det eneste utslagsgivende kriteriet ved tildelingen – til tross for at konkurransegrunnlaget hadde lagt opp til en bredere helhetsvurdering – og at klager ikke ble opplyst om at pris kunne forhandles, mens Fagmek fikk denne muligheten. Delkonklusjon: Innklagede brøt kravene til likebehandling og god forretningsskikk ved ikke å rettlede klager om at det kunne forhandles om pris.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Værøy kommune hadde brutt FOA 2001 § 16-3 (5) jf. § 3-1 (2) og lov om offentlige anskaffelser § 5 (3) ved ikke å rettlede HRS Maskin AS om at det kunne forhandles om pris. Øvrige anførsler – mulig forfordeling og rettferdig vurdering av faglig kompetanse – var for vagt fremmet og ga ikke grunnlag for realitetsbehandling.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at retten til å forhandle om pris etter det dagjeldende regelverket ikke er tilstrekkelig i seg selv: oppdragsgiver har en aktiv rettledningsplikt overfor alle inviterte tilbydere om de forholdene som vil være avgjørende for tildelingen. Dersom pris i praksis er det eneste utslagsgivende tildelingskriteriet, må alle tilbydere gis reell og lik mulighet til å justere prisen. Avgjørelsen viser også at skriftlig saksbehandling hos KOFA setter grenser for nemndas mulighet til å avgjøre faktisk omtvistede spørsmål, og understreker behovet for dokumentasjon fra forhandlingsmøter som klart viser hva som ble diskutert med hver tilbyder.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2006/13 Værøy kommune
Innklaget: Værøy kommune
Klager: HRS Maskin AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda foroffentlige anskaffelser Innklagedegjennomførteen konkurranse medforhandlingiforbindelse medrivingaven skole, samtnybyggpå skolen. Klagenemndafantat innkiagede haddebruttkravene til likebehandlingoggodforretningsskikkvedikkeå rettlede klagerom atdet kunneforhandles ompris. Klagenemnda mangletgrunnlagfor å ta stilling tilklagersøvrige anførsler. Klagenemndas avgjorelse 15. januar2007 isak 2006/13 Klager: HRS MaskinAS Innklaget: Værøykommune Klagenemndas medlemmer: Magni Elsheim, KaiKruger, Andreas Wahl Saken gjelder: Krav til likebehandling og god forretningsskikk ved konkurranse med forhandling. Kravettilreelle forhandlinger.
Bakgrunn
(1)Værøy kommune (heretter kalt iniiklagede) kunngjorde 18. oktober 2005 en konkurranse med forhandlingi forbindelse medriving av deler av Værøy skole, samt nybygg på skolen. I tillegg omfattet konkurransen etablering av ny varmesentral for gjenståendedel av skolen.
(2)Om valg av tilbudstod det følgende ikonkurransegruimlagets punkt 6.9: “Det tilbud som anses mestfordelaktig vil bli valgt, basert på en helhetsvurdering med hensyn til (ikke iprioritert rekkefølge) leveringssikkerhet, pris og kvalitet. Det vil bli lagt vektpå tilbydersfaglige, tekniske og økonomiske kval~Jikasjonerogevne tiloppfylling avkontrakten.”
(3)Innentilbudsfristens utløp var detkommet inntilbud fratre leverandører. Blant disse varHRS MaskinAS (heretterkalt klager) og FagmekAS (heretter kaltFagmek) som senereble tildeltkontrakt.
(4)Etter kontrollregning hadde klager den laveste tilbudsprisen på kr 1 341 000,- eks mva, mens Fagmekhadde dennest laveste tilbudsprisenmedkr 1 458 420,- eksmva.
(5)Klager og Fagmek ble i brev av 5. desember 2005 innkalt til “Avklaringsmøte m/ forhandlinger” 8. desember2005. Postadresse Besøksaciresse TIf.: 55 59 7500 E-post: Postboks439 Sentrum OlavKyrresgate 8 postmottak@kofa.no
(6)Det fremkom ikke av referatet fra forhandlingsmøte mellomklager og innklagede at pris hadde vært et tema under forhandlingene. Tilbudssum var også etter forhandlingsmøte oppgitt åværekr 1 341 000, eks mva.
(7)Fagmeks tilbudssum ble derimot endret under forhandlingene. Av referat fra forhandlingsmøte mellom innklagede og Fagmek fremkom at Fagmeks reviderte tilbudssumvarkr 1 310 000,-eks mva.
(8)Innklagedes rådgiver utarbeidet en “anbudssammenstilling”. Fra denne sammenstillingenhitsettes: “På bakgrunn av avholdte avklaringsmøter medforhandlinger vil vi innstillepå at byggherren inngår kontraktsforhandlinger medFagmekAS. Dette begrunnes medat begge aktuelletilbydere anses som kvalifIsertefor oppgaven, mens FagmekAS etter forhandlinger har den laveste’ tilbudssummen. Det legges til grunn at FagmekAS oppnårlokalgodkjenningsomforutsatt.”
(9)Klager ble i brev av 22. desember 2005 meddelt at Fagmek var tildelt kontrakt. I brevet stod det at “valg av tilbyder er i tråd med innstillingen og med den begrunnelse atFagmekAShar lavestpris”. Anforsler: Klagersanførsler:
(10)Alle tre tilbydere har ettertilbudsåpningog før avklaringsmøter, fått vitehvilkenpris og rekkefølgetilbudene lå på.
(11)Det ble i forhandlingsmøte 8. desember 2005 gitt anledning forFagmek til å regulere tilbudsprisen, slik at selskapet kom i posisjon. Dette er feil saksgang og kan ikke væreihenhold til regelverket.
(12)Klager fikkikke opplyst at forhandlingsmøteogsåvar enpriskonkurranse.
(13)Klager ønsker belyst om det er blitt foretatt en forfordeling av Fagmek, en lokal bedrift på Værøy, gjennom det å sikre arbeidsplasser i lokalmiljøet, bekjentskaper osv.
(14)Klager ønsker også belyst om faglig kompetanse, referanser osv, er vurdert rettferdig. Innklagedesanførsler:
(15)Det kan være mulig attilbyderne har Latt opplysninger om rekkefølgen mellom dem hva angikkpris. Det har ikke vært innklagedes hensiktå gi ut slike opplysninger, og det må i så fall ha skjedd ved en feil. Det er ikkeriktig at tilbyderne harffitt oppgitt øvrige tilbyderes tilbudspriser.
(16)Hele poenget med å gjennomføre en konkurranse med forhandling, er at det skal kunne forhandles om alle sider ved tilbudene, herunder pris. I møtet med klager ble det ikke forespurt direkte om å komme med et nytt pristilbud, men det var underforstått i forhandlingene at pris var et tema. Klager hadde ikke kjennskap til
hvor mye billigere deres tilbud var, og de måtte ha kjennskap til at under forhandlingenekunne øvrigetilbydere kommemednye prisutspill.
(17)I forhold til tildeling av kontrakt, var det pris som ble utslagsgivende. Innidagede fant detikkenødvendig å gå innpå enmerdetaljert sammenligning avtilbudene.
Klagenemndas vurdering
(18)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd foroffentlige anskaffelser§ 6.Klagen errettidig. Anskaffelsens verdi er under E0S-terskelverdien, og anskaffelsen følger derfor forskrift om offentlige anskaffelserav 15.juni 2001 nr. 616 del log III,jfforskriftens § 2-l,jf~2-2 (1).
(19)Parteneer uenige om leverandørene har Latt innsyni øvrige leverandørers priser før det ble avholdt forhandlingsmøter. På bakgrunn av ldagenemndas skriftlige saksbehandling, har nemnda ikke mulighet til å ta stilling til slik faktisk uenighet mellompartene.
(20)hmklagede har erkjent at det kan være mulig at leverandørenehar Latt opplysninger om rekkefølgen mellom dem hva angår pris. Som følge av den skriftlige saksbehandlingen,kan klagenemndaimidlertid ikketa stillingtil hvorvidt innidagede faktiskhargittleverandørene disseopplysningene.
(21)Det følger av forskriftens § 16-3 (4) at det kan forhandles om alle siderved tilbudet, herunder pris. Innidagedehar således ikke brutt regelverketalene ved at Fagmekble gittanledningtil å endre sintilbudspris.
(22)Spørsmålet er om innklagede har brutt kravene til likebehandling og god forretningsskikk ved atklagerikkeble opplystomat detkunne forhandles om pris.
(23)I sak 2005/218 uttalteklagenemndai premiss (33) at: “Avforskriftenfremgårdet at forhandlingene skalskje isamsvar med de alminnelige regler, herunder kravene til likebehandling, taushetspliktoggodforretningsskikk,jf~ 16-3 (5)jf~3-1 (2). Idette ligger det blant annet at tilbyderne som er invitert tilforhandling har rett til reelle forhandlinger, hvilket igjen må innebære at oppdragsgiverpåpekerforhold som vil bli tillagt vesentlig eller avgjørende betydning i den etterfølgende tildelingsevalueringen. Dette selv om klagenemnda i sak 2003/105 uttalte at oppdragsgiver ikke harplikt til å påpeke alle sider ved leverandørenes tilbud som kanforbedres.”
(24)Også sak 2003/171 omhandlet konkurransemed forhandling. Herfremgikkdet av et møtereferat at valgteleverandør fikkfrist foreventuell revisjonav sitt tilbud,uten av tilsvarende mulighet syntes å være gitt klager. Klagenemnda uttalte at “... oppdragsgiver må leggeforholdene til rettefor at de aktuelle leverandører kan revurderesine tilbud bådepå pris og annet, if § 9-3 (4) .... Bare gjennom reelle forhandlinger hvor tilbyderne innbyrdes gis lik mulighet til å komme med reviderte tilbud ... kan det grunnleggende kravet til likebehandling, if lov om offentlige anskaffelser§5ogforskr~ftens§3-1, ivaretas”.
(25)Det følger av anbudssammenstillingen og meddelelsesbrevet at pris var det avgjørende kriteriet for valg av tilbud. Innklagede har også bekreftet dette i sitt
tilsvar for klagenemnda. Konkurransegrunnlaget la derimot opp til en bredere vurdering av tilbudene enn bare å se hen til tilbudsprisen. Påbakgrunn av atpris var utslagsgivende forkontraktstildeling, sammenholdtmed atFagmekble gitt anledning til åkomme med nytt pristilbud, finner klagenemnda at innklagede har bruttkravene til likebehandling og god forretningsskikk, jf forskriftens § 16-3 (5), jf § 3-1 (2) og lovens § 5,ved ikke årettelede klager om at det kunneforhandles ompris.
(26)En klage til klagenemndamå være basert på anførsler knyttet til konkrete bruddpå anskaffelsesregelverket. Kiagers ønske om at klagenemnda skal belyse hvorvidt det er foretatt en forfordelingav Fakmek og hvorvidt faglig kompetanse, referanserosv. ervurdertrettferdig, erfor vagt fremmet for atklagenemndakanta stillingtil dette.
Konklusjon
Værøykommune harbruttkravene til likebehandling oggod forretningsskikki forskriftom offentlige anskaffelser§ 16-3 (5),jf § 3-1 (2) og lov om offentligeanskaffelser § 5 (3) ved ikke årettledeklagerom at detkunne forhandlesomp~s. For klagenemnda, M~iiElsheim
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 16-3 — Regler for gjennomføring av konkurranse med forhandling; adgangen til å forhandle om alle sider ved tilbud inkl. pris (ledd 4) og krav til god forretningsskikk og likebehandling (ledd 5)
- FOA 2001 § 3-1 — Grunnleggende krav til likebehandling og god forretningsskikk ved offentlige anskaffelser
- FOA 2001 § 2-1 — Forskriftens anvendelsesområde – anskaffelsen følger del I og III
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdi – anskaffelsen er under EØS-terskelverdien
- FOA 2001 § 9-3 — Referert i KOFA-sak 2003/171 om plikt til å legge til rette for revisjon av tilbud på pris og annet
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende prinsipper for offentlige anskaffelser, herunder likebehandling og god forretningsskikk
- KOFA 2005/218 — Premiss 33: tilbydere har rett til reelle forhandlinger; oppdragsgiver plikter å påpeke forhold som vil bli tillagt avgjørende betydning ved tildelingsevalueringen
- KOFA 2003/171 — Oppdragsgiver plikter å legge til rette for at alle aktuelle leverandører kan revurdere tilbud på pris og annet; kun reelle forhandlinger med lik mulighet ivaretar likebehandlingskravet
- KOFA 2003/105 — Oppdragsgiver har ikke plikt til å påpeke alle sider ved leverandørenes tilbud som kan forbedres