KOFA 2005/243: Prisopplysning i forhandling – brudd

2005/243 Selbu kommune

Innklaget: Selbu kommune

Klager: Veidekke Entreprenør AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda fot offentlige anskaffelser Klager deltoki en konkurranse medforhandlingomtotalentreprisefor bygging aven ny barneskole. Klagenemnda kom tilat innkiagede hadde brutt kravene omtaushetspliktoggod § §~ forretningsskikki lovens 5 ogforskr~ftens 3-1 og16-3 (5) vedåopplyse de øvrige tilbyderne om deresprosentmessigeprisforskjelifra kiagers tilbud. Klagenemndas avgjørelse 30. oktober2006 i sak2005/243 — Klager: Veidekke EntreprenørAS Innkiaget: Selbukommune Klagenemndas medlemmer: Inger Roll-Matthiesen,Bjørg Venog Andreas Wahl. Saken gjelder: Opplysning om andre tilbyderes tilbudspriser. Klarhetskravet ved utformingen avkonkurransegrunniaget. Beregningav anskaffelsensverdi.

Bakgrunn

(1)Selbu kommune kunngjorde 18. mars 2005 en konkurranse med forhandlingunder terskelverdi for anskaffelse av totalentreprise for bygging av ny barneskole i kommunen.

(2)Av notat av 18. mars 2005 fremgår det at innkiagede beregnet anskaffelsensverdi til kr. 38257 762. Da var verdien av “prosjektering detaljprosjekt” og “rivingsentreprise” på til sammen kr. 2 700 000 medtatt i tillegg til den beregnede verdien av kontraktsarbeidettilknyttet denkunngjorte konkurransen.

(3)Innen tilbudsfristens utløp hadde innklagede mottatt fire tilbud, deriblant fra Veidekke Entreprenør AS (heretter kalt klager) og Primahus AS (heretter kalt valgte leverandør).

(4)Det ble avholdt forhandlingsmøter mellom partene 20. og 27. mai 2005. I møtereferatetfra27. maifremgår det at: “Det blepåforhandlingsmøte nr. 1 meddelt til tre av tilbyderne hvordan tilbudene var rangert (prosentvis) i forhold til laveste tilbud ved tilbudsåpning. Veidekke gjorde PL oppmerksompå at de ikkefikk disse opplysningene og ble av den grunn orientertpå dette møte.”

(5)I anskaffelsesprotokollenfremgår det følgende omforhandlingsprosessen: “Forhandlingsrunde 1:20.05.2005: Postadresse Besøksadresse TIf.: 555975 00 E-post:

De enkelte tilbyderne ble under møte informert om sin plassering (prosentvis) i tilbudsrekke, i forhold til laveste tilbudssum ved åpning. Det ble presisert at eventuelleregnefeil,forbehold, avvikoglignende ikke var hensyntatt. ... Skiema 1: Kostnadsendringer ble gjennomgått. Veidekke AS kommenterte punkter i skjema som var deres prissatte endringer i tilbudet. Det ble på møte ikke mottatt protester på at de andre tilbyderne fikk mulighettilåprisetteendringene. 24.05.2005: Brev mottattfra Midt-Norge Entreprenør AS der de trekker segfra konkurransen. MNE ble iførsteforhandlingsrunde muntlig orientert om at deres tilbud var ca. 20 høyere enn laveste tilbyder. De har ikke mulighet til å gå nedså mye i tilbudssum somvilgjøre de konkurransedyktig iforholdtilde andre tilbyderne. 25.05.2005: Røset AS og Veidekke AS ble oppfordret pr telefon til å forhandle med sine leverandører og underentreprenører. Dette etter at skjema 2 ble mottatt fra Primahusder de haddegjennomført enforhandlingsrunde medsine leverandørerog gåttnedi tilbudssum. Forhandlingsrunde2:27.05.2005: Veidekke AS ble orientert vedrørende tilbudenes prosentvise rangering på dette møte. De aksepterte dette iforholdtilinnievering avreviderttilbud. Det ble ogsåfra byggherrens representantJ Haarstadstilt spørsmål om de godtok dette iforhold til tilbudsfrist 31.05.05. Veidekke AS aksepterte viderefremdr~ftsamtfremgangsmåte i forhandlingsprosessen. Tilbyderne ble på nytt oppfordret til å forhandle med sine underentreprenører/leverandørerfør innleveringavreviderttilbud.” Anforsier: Kiagers anførsler:

(6)Klager anfører atinnklagede harbrutt regelverketfor offentlige anskaffelser.

(7)Kravene til godforretningsskikk og taushetsplikt ilovens § 5 og forskriftens § 16-3

(5)er bruttved at innklagedeopplyste de øvrige tilbyderne omhvordanderes pristilbudprosentmessig låani forholdtildetrimeligstetilbudet, som idette tilfellet var kiagers.

(8)Kravet tillikebehandling ilovens § 5 og forskriftens § 16-3 (5) erbrutt vedat klager ikke samtidig fikktilsvarende opplysningeromde øvrigetilbyderne.

(9)Kravene til forutberegnelighet og klarheti lovens § 5 erbruttved at konkurransegrunniaget ikke gaopplysninger omhvilke krav som varabsolutte og hvilke kravdetkunne forhandles om.

(10)Anskaffelsens verdioverstigerterskelverdieni § 2-2 ogprosedyrenkonkurranse med forhandling er dermed ulovlig. Inukiagede skulle i tillegg tilverdien av byggingen av skolen, medtattverdienavbyggeledelse, pelletsfyringsanlegg, riving av eksisterende skole og verdien av forprosjektet, somtil sammen gir ensamlet anslåttverdi på kr.

39 425 000. Innklagede hardeltopp anskaffelsen i flere kontrakter iden hensiktå unngå atforskriftens del II komtilanvendelse,jfforskriftens § 2-3 (3).

(11)Klagenemndabesom åta stillingtil om vilkårenefor erstatning er oppfylt. Innkiagedesanforsler:

(12)Innklagede bestrider åhabrutt regelverketfor offentlige anskaffelser.

(13)I første forhandlingsmøte ble tilbyderne meddelt egen prisrangering ved tilbudsåpning, basert på inngitte tilbudspriser. Tilbudsprisene var da ikke kontrollregnet, eller på annen måte vurdert i forhold til eventuelle forbehold, foreslåtte endringer eller regnefeil. Tilbydemes navn og priser ble ikke opplyst, jf møtereferatetav20. mai2005 punkt 1.2.2.

(14)Rangeringen ble meddelttilbyderne med noen dagers mellomrom, jf møtereferatet av 27. mai2005 punkt 2.1.2, men tilbydeme fikkden sammeinformasjon.

(15)Det skal forhandles om alle sider ved tilbudene, jfforskriftens § 16-3. Innklagede bestrider atkonkurransegrunnlaget ellertildelingskriteriene er uklare.

(16)Det ble foretatt en grundig vurdering av terskelverdien, jfinnklagedes notat av 18. mars 2005. Konkurransen gjelder totalentreprise for bygge- og anleggsarbeid ved oppføring av en ny skole og omfatter alt som vedrorer denne anskaffelsen. Anskaffelsen er ikke delt opp i flere kontrakter i den hensikt å unngå at forskriftens del II kommer til anvendelse. Den totale kontraktssumfor totalentreprisen (inkludert prosjektering fra og med detaljprosjekt) ble kr. 36 430 000. Omfanget av endringsarbeider så langtviserat verdien av kontrakten er redusertmed kr. 200 000.

(17)Produksjonslokalet for pelletsfyringsanleggetinngår i anskaffelsen,mens levering av energi basert på pelletsfyring med produksjonsutstyr ble anskaffet gjennom en separat varekjøpkonkurranse (NL 2005-07271). Prosjektledelse for rådgivningstjenester er også anskaffet i egen konkurranse (NL 2004-13186), mens byggeledelse inngår i totalentreprisen. Skisseprosjekt og forprosjekt til en verdi av ca. kr. 1 000 000 erogsåanskaffet i separate konkurransertidligere.

(18)Detforeligger ikke grunnlagfor erstatning.

Klagenemndas vurdering

(19)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser del I og III,jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2 og klagenemndas vurdering nedenfor. Prisforhandlingene

(20)Av forskrift omoffentlige anskaffelser § 16-3 (4) fremgårdet at det i en konkurranse med forhandlingkan forhandles om alle sider av tilbudene, herunder blant annet om tilbudenes pris. Ut fra kravene til likebehandling, taushetsplikt og god forretningsskikk i lovens § 5 og forskrifiens §~3-1 og 16-3 (5) er det imidlertid antatt at det gjelder visse begrensninger for hvordan prisforhandlinger kan gjennomføres.

(21)Om detteer det blant annet uttalt iNOU 1997:21 side 144 at “detmå settes skranker for hvorledesforhandlingene kanforegå. Begrensningene bestårførst ogfremst i at det skal bevares taushet omkring innholdet av de tilbudene som har kommet inn. Informasjon om innholdet i et tilbud kanfølgelig ikke benyttes direkte til å presse prisen nedpå et annet tilbud. En slikpraksis vil ikke være i overensstemmelse med likhetsprinsippet. For å ivareta dette måtte konkurransedeltakerne fortløpende ha blitt underrettet om hverandres tilbud og underbud. En slikforhandlingssituasjon ville troliggi et uheldigprispress motleverandørsiden.”

(22)Videre har det danske Klagenævnet for Udbud i kjennelse av 14. september 2001 fastslått at oppdragsgiver ikke kan forsøke åpresse en leverandør til å senke prisen ved åopplyse atvedkommendes pris er høyere ennde øvrige leverandørenespriser.

(23)Det samme ble lagt til grunn i klagenemndas saker 2004/240 (premiss 24-26) og 2004/182 (premiss 25), hvor nemnda i sistnevnte sak uttalte at: “Forskr~Jiom offentlige anskaffelser setter ikkeforbud mot at oppdragsgiver gjør deltagerne i en konkurranse medforhandling kjent med tilbudsprisene som er oppgitt av de øvrige deltagere. Klagenemnda har oppfattet det slik at det å gi meddele/se om konkurrentenes priser ikke er i samsvar med praksis som er etablert som god forretningsskikkfor konkurranse medforhandlinger. Det vises ti/forslag om regler forforhandlede konkurranser iNS 8410, hvordetfremgår atprisene ikkeskaloppgis tilde øvrige leverandørene underforhandlingene. INOU 1997:21 er det ogsålagt til grunn at man ikke kan meddele konkurrentenes priser ved forhandlede konkurranser.”

(24)Av anskaffelsesprotokollen og møtereferatet av 27. mai 2005 fremgår det at innklagede opplyste tilbydeme utenom klagerom deres prosentmessige prisforskjell fra det lavestetilbudet påforhandlingsmøtet20. mai2005.

(25)Etter dette har innklagede brutt kravene om taushetsplikt og god forretningsskikk i lovens § 5 og forskriftens §~3-1 og 16-3 (5) ved å opplyse de øvrige tilbydeme om deres prosentmessige prisforskjellfraklagers tilbud. Likebehandling

(26)Idet nemnda i drøftelsen over har konkludert med at det er i strid med anskaffelsesregelverket å opplyse tilbydernes priser før forhandlingene er avsluttet, behandles ikkekiagers anførsel om at det var i strid med likebehandlingsprinsippetå gi klager opplysningerom de øvrigetilbydemes priser først7 dager etterat de andre tilbyderne fikk denneopplysning. Konkurransegrunnlagets manglende d~fferensiering mellom absolutte og forhandlingsbare krav

(27)I forskrift om offentlige anskaffelser § 16-3 (4) er det fastslått at det kan forhandles om endringer eller suppleringer av alle sider ved tilbudene, så som forretningsmessige vilkår, pris og tekniske spesifikasjoner. I tillegg har klagenemnda i flere tidligere avgjørelser lagt til grunn at oppdragsgiver også kan foreta ikkevesentlige endringerav konkurransegrunnlaget under forhandlingene. De minstekrav som er satt i grunnlaget kan imidlertid ikke endres på dette stadiet, av hensyn til potensielle leverandører som kan ha unnlatt å delta i konkurransen på grunn av

minstekravene. Hva som må anses som minstekrav og hva sommå anses som andre krav, som det eventuelt kan forhandles om, må bero på en konkret tolkning av de enkelte krav oppstilt i konkurransegrunnlaget. Dette fordrer at oppdragsgivers angivelse av kravene er klar noktil at en rimelig opplysttilbyder kan forståkravenes innhold, og videre forstår hvilke krav som er absolutte og hvilke krav det eventuelt kan forhandles om. Det er imidlertid ikke nødvendig at oppdragsgiver uttrykkelig betegner absolutte krav som “minstekrav” eller lignende, det er tilstrekkelig at dette klartkanutledes gjennom entolkning avkonkurransegrunnlaget.

(28)Etter klagenemndas syn oppstiller konkurransegrunnlaget,jfblant annet Bok 1, klart hvilke krav oppdragsgiver krever oppfylt i forbindelse med oppføringen av det nye skolebygget. Idetklager ikke harpresiserthvilke krav vedkommende eventuelt anser som uklare, eller påpekt noen konkrete tilfeller hvor det har blitt forhandlet om minstekrav, eventuelt hvor det ikke har blitt forhandlet om krav klager ønsket å forhandle om, er kiagers anforsel for upresis til at klagenemnda kan ta nærmere stilling til denne. Nemnda kan uansett ikke se at anskaffelsesregelverket oppstiller noen plikt for oppdragsgiver til å gi en nærmere spesifikasjon i konkurransegrunnlaget av hva vedkommende antar det er mest aktuelt å forhandle om, utover den plikt oppdragsgiver har til å sørge for at det på en tydelig måte fremgår hvilke krav som er minstekrav, og som dermed er unntatt fra endringer gjennom forhandlinger. Innklagedes beregning av anskaffelsens verdi og valg av konkurranse med forhandlingunderforskr~ftensdelIIIsom konkurranseform

(29)Av forskriftens § 2-3 (1) fremgår det at anskaffelsens verdi skal beregnes på grunnlag av den samlede verdi av de kontrakter som utgjør anskaffelsen på kunngjøringstidspunktet. Utgangspunktet for vurderingen av hvilke kontrakter som skal medtas iberegningen er altså de kontrakter det skal inngåsavtale om påbasis av den kunngjorte konkurransen. Av bestemmelsens andre og tredje ledd fremgår det at valg av beregningsmetode for anskaffelsens verdi og oppdeling av en planlagt anskaffelse ikke må foretas i den hensikt å unngå at bestemmelser i forskriften kommer til anvendelse. I fjerde ledd fastslås det at når et bygge- og anleggsarbeid er inndelt i flere delarbeider, som det skal inngås særskilte kontrakter for, skal verdien avhvert delarbeidtas med i beregningen.

(30)I klagenemndas sak 2003/8 ble det uttalt at “Det er ikke avgjørende om de ulike kontraktenefaller inn under ulike bransjer ellerfagbetegnelser.” I sak 2003/109 ble det fastslått at det ikke “er grunnlag for å legge sammen verdien av tjenestekontrakten medverdien av eventueltsenere bygge- og anleggsarbeider ved vurderingen avanskaffelsens verdi.”

(31)Slik klagenemnda oppfatter partenes anførsler består uenigheten mellom dem i hvilke kontrakter som skal regnes med ved verdiberegningen av anskaffelsens anslåtte verdi.

(32)Innklagede har tatt utgangspunkt i de kontrakter konkurransen direkte gjelder, refererende til totalentreprisen på oppføring av nytt skolebygg, og anslått verdien av disse til kr. 35 557 762. I tillegg er verdien av “prosjektering detalj~rosjekt”og “rivningsentreprisen” tatt med, hvilket gir entotalsum på kr. 38 257 762, som er den summen innklagede har angitt som anskaffelsens anslåtte verdi i

anskaffelsesprotokollen. Verdien av byggeledelse fra oppdragstakers side er inkludert i kontrakten konkurransen gjelder. Det samme gjelder verdien av byggingen av produksjonslokalet for pelletsfyringsanlegget. Det innkiagede således har utelatt, sammenlignet med klagers anførsel, er verdienav anskaffelsen av energi til pelletsfyringsanlegget med tilhørende “produksjonsutstyr”. Dette ble anskaffet i en separat vareanskaffelse. Videre har innklagede unnlatt å medta verdien av byggherrens prosjektledelse og verdienav skisse- og forprosjekt. Dette ble anskaffet i separatetjenestekjøpanskaffelser forutforbygge- og anleggsanskaffelsen.

(33)Når det gjelder verdien av tjenesteanskaffelsene, foretatt forut for bygge- og anleggsanskaffelsen, fremgår det av klagenemndas sak 2003/109, at denne skal holdes utenforvedvurderingenavbygge- og anleggsanskaffelsensverdi.

(34)Nemnda kan heller ikke se at anskaffelsen av energi tilpelletsfyringanlegget har en slik tilknytning til bygge- og anleggsanskaffelsen at verdien av denne skulle blitt regnetmed.

(35)Hvorvidt verdien av produksjonsutstyret anskaffet sammen med energien til pelletsf~ringsanlegget, skal regnes med i anslaget over bygge- og anleggsanskaffelsens verdi, er et spørsmål som kan by på tvil. I forskrift for offentlige anskaffelser § 1-4 f. er et “bygge- og anleggsarbeid” definert som “resultatet av bygge- og anleggsarbeider som i sin helhet er tilstrekkelig til å oppj5ille en økonomisk og tekniskfunksjon Påden ene side er et fyringsanlegg for “. en nybygning nødvendig for at bygget skal fungere. Påden annen side kan utstyret i dettetilfelle ha enså nær sammenhengmed leveransenav fyringsmateriale atdet blir det vesentlige. Sliksaken er opplyst manglerklagenemndatilstrekkeligkjennskap til faktumpå dettepunkt.

(36)Det er videre uklartfornemndahva som konkret ble anskaffet avproduksjonsutstyr og verdienav dette, og derved om detbringeranskaffelsen overterskelverdien.

(37)Dette innebærer at nemnda er avskåret fra å ta stilling til om oppdragsgiver har kunngjort konkurransen etter riktig del i forskriften og om gjennomføringen av anskaffelsen som en konkurranse med forhandling etter forskriftens del III er i samsvar med regelverket. På grunn av dette har nemnda i drøftelsene ovenfor anvendt bestemmelsene i forskriftens delIII. Erstatning

(38)Klagenemnda mangler grunnlag for å uttale seg om erstatningsspørsmålet, jf klagenemndforskriftens§ 12.

Konklusjon

Selbu kommune har brutt kravene om taushetsplikt og god forretningsskikk i lovens § 5 og forskriftens §~3-1 og 16-3 (5) ved å opplyse de øvrige tilbyderne om deres prosentmessige prisforskjellfraklagerstilbud. For klagenemnda, 30. oktober2006 jørgVen