KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/75: Forsinket forhandlingsinnkalling – ikke brudd
Faktum
Værøy kommune kunngjorde 18. oktober 2005 en konkurranse med forhandling om riving av deler av Værøy skole, nybygg og etablering av ny varmesentral. Innen tilbudsfristen 28. november 2005 innkom tilbud fra tre leverandører: Steinar Pedersen Maskin AS, HRS Maskin AS og Fagmek AS. Den 8. desember 2005 ble det avholdt forhandlingsmøter med HRS Maskin og Fagmek, men klager ble ikke innkalt. Den 22. desember 2005 ble HRS Maskin meddelt at Fagmek var tildelt kontrakt; klager mottok ingen tilsvarende melding. Etter at klager tok kontakt i januar 2006, innrømmet innklagedes konsulent saksbehandlingsfeil og inviterte klager til forhandlinger 30. januar 2006 – vel 1,5 måned etter de øvrige forhandlingene. Klager avslo invitasjonen og anførte at det var uetisk å gjennomføre forhandlinger all den tid klager kjente til de øvrige tilbydernes priser. Det fremgikk videre av konsulentens anbudssammenstilling at innklagede selv var underleverandør til Fagmek for asbestsanering.
KOFAs vurdering
1. Regelgrunnlag og terskelverdi. Rettsregelen er FOA 2001 (FOR-2001-06-15-616) § 2-1 jf. § 2-2 (1), som bestemmer at anskaffelser under EØS-terskelverdien følger forskriftens del I og III. KOFA tolket bestemmelsen slik at anskaffelsens verdi plasserte den under EØS-terskelen, og at del I og III kom til anvendelse. Anskaffelsen ble kunngjort i oktober 2005, innenfor FOA 2001s virkeområde. Delkonklusjon: FOA 2001 del I og III er det gjeldende regelverket.
2. Adgang til å avhjelpe manglende forhandlingsinnkalling i ettertid. Rettsregelen er FOA 2001 § 16-3 (5) jf. § 3-1 (2) og LOA 1999 (LOV-1999-07-16-69) § 5, som fastslår at forhandlinger skal gjennomføres i samsvar med kravene til likebehandling og god forretningsskikk. KOFA tolket bestemmelsene slik at det i utgangspunktet kan foreligge adgang til å forhandle med en forbigått tilbyder i ettertid, forutsatt at forhandlingene gjennomføres reelt og med mulighet for ny evaluering. Innklagede erkjente feilen og ga i brev av 26. januar 2006 uttrykk for at konkurransen ville bli undergitt ny evaluering etter gjenåpnet forhandlingsrunde. Pris var det utslagsgivende kriteriet, og klager hadde dermed et konkret poeng i å få forhandle om nettopp dette. Nemnda bemerket at det var «uheldig at det gikk så lang tid», men la til grunn at innklagedes invitasjon representerte et reelt forsøk på å rette opp feilen. Delkonklusjon: Innklagede hadde i utgangspunktet adgang til å forhandle med klager i ettertid.
3. Likebehandling – kjennskap til konkurrentenes priser som avgjørende vilkår. Hvorvidt den etterfølgende forhandlingsinnkallingen likevel utgjorde et brudd, berodde etter KOFAs vurdering på om klager hadde fått prisopplysninger om de øvrige tilbyderne fra oppdragsgiver. Innklagede bestred å ha gitt slike opplysninger, men åpnet for at rekkefølgen mellom tilbudene kan ha blitt kjent. Klager verken påstod eller dokumenterte at opplysningene om konkurrentenes prisnivå stammede fra oppdragsgiver. KOFA la til grunn at bevisbyrden for dette lå hos klager, og at den ikke var løftet. Delkonklusjon: Ikke grunnlag for å konkludere med brudd på likebehandlingskravet ved forhandlingsgjennomføringen.
4. Innklagede som valgte leverandørs underleverandør. KOFA bemerket at innklagede var oppført som Fagmeks underleverandør for asbestsanering i konsulentens anbudssammenstilling, og at dette «kan innebære en risiko for at innklagede kan ha en interesse som går utover de kriteriene som er satt i konkurransegrunnlaget». Innklagede kommenterte ikke anførselen. KOFA konkluderte med at det ikke forelå tilstrekkelig grunnlag til å ta stilling til spørsmålet om habilitet og likebehandling knyttet til underleverandørforholdet. Delkonklusjon: Ikke avgjort – utilstrekkelig grunnlag.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Værøy kommune ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Den forsinkede forhandlingsinnkallingen var i utgangspunktet et avhjelpbart forhold, og klager hadde ikke sannsynliggjort at prisopplysningene som ga grunnlag for inhabilitetsinnsigelsen, var mottatt fra oppdragsgiver. Erstatningskravet for negativ kontraktsinteresse ble ikke tatt til følge.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at en oppdragsgiver som ved en feil har unnlatt å innkalle én tilbyder til forhandlinger i en konkurranse med forhandling, i utgangspunktet kan ha adgang til å avhjelpe dette ved å gjenåpne forhandlingsrunden. Avhjelpen forutsetter imidlertid at forhandlingene gjennomføres reelt og at tilbyderen ikke på forhånd har mottatt taushetsbelagte prisopplysninger om konkurrentene fra oppdragsgiveren. Avgjørelsen understreker videre at en tilbyders kjennskap til konkurrenters priser er en sentral risikofaktor ved etterfølgende forhandlinger – og at dette hensynet må vurderes konkret. Saken viser også at KOFA kan la et habilitetsspørsmål stå ubesvart dersom partens anførsler ikke er tilstrekkelig underbygget.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2006/75 Værøy kommune
Innklaget: Værøy kommune
Klager: Steinar Pedersen Maskin AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda foroffentlige anskaffelser Innkiagedegjennomførteen konkurranse medforhandlingiforbindelsemedrivingavdeler aven skole, samt nybyggpå skolen. Klagenemnda hadde ikkegrunnlagfor å konkludere med atinnklagede hadde bruttregelverket vedå innkalleklager tilforhandlingervel 1,5 måned etteratforhandlingermedøvrige leverandorervargjennomført. Klagenemndas avgjørelse 5. mars 2007 i sak 2006/75 Klager: SteinarPedersen Maskin AS Inrikiaget: Værøy kommune Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Sin Teigum, Jakob WahI Saken gjelder: Innkalling til forhandlinger. Jnnklagede som valgte leverandørs underleverandor.
Bakgrunn
(1)Værøy kommune ved teknisk avdeling (heretter kalt innklagede) kunngjorde 18. oktober 2005 en konkurranse med forhandling i forbindelse med riving av deler av Værøy skole, samt nybygg på skolen. I tillegg omfattet konkurransen etablering av ny varmesentral for gjenstående del av skolen.
(2)Om valg av tilbud stod det følgendei konkurransegrunnlagetspunkt 6.9: “Det tilbud som anses mestfordelaktig vil bli valgt, basert på en helhetsvurdering med hensyn til (ikke iprioritert rekkefølge) leveringssikkerhet, pris og kvalitet. Det vil bli lagt vektpå tilbydersfaglige, tekniskeog økonomiske kval~fIkasjonerog evne tiloppfyllingavkontrakten.”
(3)Innen tilbudsfristens utløp 28. november 2005 var det kommet jim tilbud fra tre leverandører. Disse var Steinar Pedersen Maskin AS (heretter kalt klager), HRS Maskin AS (heretter kalt HRS Maskin) og Fagmek AS (heretter kalt Fagmek) som senere ble tildelt kontrakt.
(4)Innkiagedes konsulent utarbeidet en “anbudssammenstilling”. Fra denne sammenstillingenhitsettes: Postadresse Besøksadresse TIf.: 55 59 7500 E-post: Postboks439 Sentrum OlavKyrresgate 8 postmottak@kofa.no
“3. EVALUERINGAVTILBUD. 1... Underentreprenører. Tilbyder1: FagmekAS/PaalArnesen & SønnerAS Asbestsanering: Værøy kommune, tekniskdr~fl”
(5)Den 8. desember 2005 ble det avholdt “Avklaringsmøte m/ forhandlinger” mellom innkiagede og henholdsvis HRS Maskin og Fagmek. Klager var ikke innkalt til forhandlingsmøte.
(6)HRS Maskin AS ble i brev av 22. desember 2005 meddelt at Fagmek var tildelt kontrakt. Klagermottok ikketilsvarende meddelelse.
(7)Klager henvendte seg til innklagede ved e-post av 16.januar2006. Klager påpekte at de ikke hadde mottatt noe skriv om innstilling av utførende entreprenør, og ba samtidig om å f~aoversendt dokumentasjon over saksbehandlingen slik den forelå på daværende tidspunkt.
(8)Innklagedes konsulent besvarte henvendelsen i brev av samme dag. Fra brevet hitsettes: “På vegne av oppdragsgiver meddeles Dere herved at Værøy kommune vil søke å tildele FagmekASkontrakten om utførelseav entreprisen “Rivingsarbeider “. 1... Valgav tilbyder er i tråd med innstillingen og med den begrunnelse at FagmekAS har lavest pris. Alle tilbyderne ble vurdert som kval~fisertefor oppgaven. Det har værtførtforhandlingermedde tilbyderne som man anså hadde reelle mulighetertil å nå opp ikonkurransen.”
(9)Klager sendte 18. januar 2006 et brev til innkiagede hvor det ble påpekt at klager ikke ble innkalt til forhandlinger,og at dettevar åanse som etklart bruddpåkravene til forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet. Klager krevde samtidig erstatning for den negative kontraktsinteresse.
(10)Ibrev av 26. januar 2006 innrømmet innkiagedes konsulent saksbehandlingsfeil ved at klager ikke var invitert til forhandlinger. Innkiagedes konsulent ønsket å korrigere feilen ved å gjenåpne forhandlingsrunden, og inviterte klager til “avkiaringsmøte med forhandlinger” 30.januar 2006.
(11)Klager besvarte henvendelsen i e-post av 27. januar 2006. I e-posten skrev klager at “vi oppfatter utspillet om invitasjon tilforhandlinger nå snarttre måneder etter at de andre to tilbyderne haravholdt sineforhandlingersom etspillforgalleriet”.
(12)Den 1. februar 2006 sendte innklagedes konsulent et likelydende brev til de tre leverandørene.Frabrevethitsettes:
“Vi viser til brev datert 26. januar 2006 vedr gjenåpning av forhandlinger. Da SteinarPedersen Maskin ASikke ønsket å møte tilforhandlingerogHRSMaskinAS ogFagmekASikke har kommetmednye innspill idenneforhandlingsrunden, vilvår innstilling være uforandret. Dere meddeles derfor at Værøy kommune har som intensjon å inngå kontrakt med FagmekAS.”
(13)Klager sendte 2. februar en e-post til innkiagedes konsulent med begrunnelse for hvorforselskapet ikkeønsket åmøte til forhandlinger. I e-posten stod det: “Begrunnelsenfor dette var ihovedsakfølgende: Forhandlingervaravholdt meddeøvrige to tilbyderefor nesten tremånedersiden. Å gjennomføre forhandlinger med oss, all den tid vi kjenner til tilbudetfra de øvrige to tilbydere er uetiskogforkastelig. Vi oppfatterpå bakgrunn av tidligere samtaler ogskriv at vi ikke ble innkaltfordi vi varhøyere ipris, ogatforhandlinger omprisikke varaktuelt.”
(14)Det er inngått kontrakt mellom Fagmekog innklagede. Anforsier:
Klagers anførsler
(15)Innklagede har brutt lov og forskrift om offentlige anskaffelserved ikke å innkalle klager til forhandlinger på linje med de øvrige tilbyderne. Dette forholdet kunne ikke avhjelpes gjennom innkalling til en etterfølgende forhandling med klager, da en slik forhandlingsprosedyreikke oppfyllerkravene i forskriftens § 16-3 (5) som fastslår at forhandlingene skal skje i samsvar med reglene om likebehandling, taushetsplikt og god forretningsskikk. I tillegg til den forskjelisbehandlingen klager ble utsatt for ved ikke åbli innkalt til forhandlinger samtidig med de øvrige tilbydeme, vil en prosess med en etterfølgende separat forhandlingi praksis innebære en forskjelisbehandling i forhold til øvrige tilbydere. Dette gjelder særlig i et tilfelle som her hvorklagervar kjent med deøvrige tilbydernes tilbudspriser.
(16)Værøy kommune, teknisk drift er underleverandør for valgte leverandør for så vidt gjelder asbestsanering. Det synes med det som om innkiagede har en direkte økonomisk interesse ved valg av leverandør. Det reises spørsmål ved om likebehandlingskravet kan anses oppfylt i dette tilfellet, samt om kravene til taushetspliktog habiliteterivaretatt.
(17)Klager harkravpå dekning av dennegative kontraktsinteresse.
Innklagedes anførsler
(18)Innklagede har rettet opp feilen som ble begått ved ikke å invitere klager til forhandlinger i første omgang. Innklagede kan ikke se at det skulle innebære noe problem i forhold til kravene i forskriftens § 16-3 (5) at forhandlingene med klager ville bli gjennomført på et senere tidspunkt enn forhandlinger med de øvrige leverandørene.
(19)Innkiagede kjenner ikke til hvordan klager skal ha f~ttinformasjon om de øvrige tilbydemes priser. Innkiagede har ikkeselv gitt slikinformasjon. Det kan være mulig attilbyderne har f~atotpplysingerom rekkefølgenmellom demhva angikkpris.
(20)Det foreligger ikke grunnlag for å kreve erstatning for den negative kontraktsinteresse.
Klagenemndas vurdering
(21)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsens verdi er under E0S-terskelverdien, og anskaffelsen følger derfor forskrift om offentlige anskaffelserav 15.juni 2001 nr. 616 del log III,jfforskriftens § 2-1,jf~2-2 (1).
(22)Innledningsvis bemerker klagenemnda at innklagede også ble klaget inn for klagenemnda av en annen leverandør i samme konkurranse. Den sakenble avgjort av nemnda 15. januar 2007 som klagesak 2006/13, og gjaldt andre spørsmål i tilknyting til konkurransen. Innkallingavklager tilforhandlinger
(23)Innklagede har erkjent åhabegått en feilved ikke åinnkalle klagertil forhandlingeri første omgang. Spørsmålet er således om denne feilen kan anses avhjulpet ved at klager ble inviterttil forhandlinger i ettertid.
(24)Det følger av forskrift om offentlige anskaffelser § 16-3 (5), jf § 3-1 (2) og lov om offentlige anskaffelser § 5, at forhandlingene skal skje i samsvar med kravene til likebehandling og god forretningsskikk.
(25)Først vel 1,5 måned etter at forhandlingsmøte med de to øvrige leverandørene var gjennomført, og ca en måned etter innklagede meddelte HRS Maskin atFagmek var valgt som leverandør, ble klager invitert til forhandlinger. Klagenemndavil bemerke at det var uheldig at det gikk så lang tid, men nemndafinner å måtte legge til grunn at innkiagedeved dette ønsket å korrigere feilen som ble gjort ved at klager ikke ble innkalt til forhandlinger i første omgang. Oppdragsgiver skal føre reelle forhandlinger med samtlige leverandører som har rett til å delta i forhandlingene. Innklagede ga i brev av 26. januar 2006 uttrykk for at det skulle foretas en ny evaluering etter at forhandlingsrunden var gjenåpnet. Videre opplyste innkiagede i sitt tilsvar for klagenemnda at pris var det utslagsgivende i vurderingen, og at innklagede ikke gikk inn på en mer detaljert sammenligning av tilbudene på de øvrige kriteriene. Det kunne således vært et poeng for klager å få muligheten til å forhandleom pris.
(26)Basert på ovennevnte finner klagenemnda at innklagede i utgangspunktet kunne ha anledning til å forhandle med klager i ettertid. Hvorvidt innkiagede kan sies å ha brutt kravene til likebehandling og god forretningsskikk ved å invitere klager til forhandlinger i denne konkrete saken, vil imidlertid bero på om klager før et eventuelt forhandlingsmøte har fått opplysninger fra oppdragsgiver om de øvrige leverandørenes priser. Innklagede gjør gjeldende at slike opplysninger ikke er gitt, men at eventuelt opplysinger omrekkefølgen mellom tilbudene kanha fremkommet. Klager har verken påstått eller dokumentert at opplysingene om konkurrentenes
prisnivå er kommet fra oppdragsgiver. På denne bakgrunn har klagenemnda ikke grunnlag for å konkludere med at innklagede har brutt regelverket ved å innkalle klager til forhandlinger. Innklagede som valgte leverandørs underleverandør
(27)Det følger av innklagedes konsulents “anbudssammenstilling” at innkiagede er Fagmeks underleverandør når det gjelder asbestsanering for det aktuelle prosjektet. Etter klagenemndas oppfatning kan dette innebære en risiko for at innkiagede kan ha en interesse som går utover de kriteriene som er satt i konkurransegrunnlaget, ved valg av tilbud. Innkiagede har imidlertid ikke kommentert kiagers anførsel, og klagenemnda harikke tilstrekkelig grunnlagfor åta stillingtil klagersanførsel. Erstatning
(28)Ettersom klagenemndahar kommet til at innkiagede ikke har bruttregelverket, kan nemnda ikke se atdet er grunnlag forå kreveerstatning.
Konklusjon
Værøykommune harikke brutt regelverketfor offentlige anskaffelser. For klagenemnda, . 5. mars 2007 / Jakob Wahi i
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 16-3 — Krav om at forhandlinger skal skje i samsvar med likebehandling, taushetsplikt og god forretningsskikk
- FOA 2001 § 3-1 — Grunnleggende krav til likebehandling og etterprøvbarhet
- FOA 2001 § 2-1 — Forskriftens anvendelsesområde
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdier – anskaffelsen under EØS-terskel, del I og III
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til likebehandling og god forretningsskikk
- Klagenemndforskriften § 6 — Klageinteresse – klager deltok i konkurransen
- KOFA 2006/13 — Parallell KOFA-sak om samme konkurranse, avgjort 15. januar 2007, omhandlet andre spørsmål