KOFA 2003/86: Inhabil konsulent – brudd på habilitet

2003/86 Jernbaneverket Norsk Jernbanemuseum

Innklaget: Jernbaneverket Norsk Jernbanemuseum

Klager: Media Farm AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Vedlegg i AV: Sar: â<sQ \ þ0ç6lp :À S Klagenemuda , fot offentligc anskaffelset Klager har deltatt i to konhtrranserfor utvikling av sofnuare, såkøIt skjermbaserte aktiviteter. Denlførste konhumansen omfattet i tillegg en rekke andre tjenester og utstyr Det viste seg at ingen av de innkomne tilbudene omfattet alle de etlerspurte elementene, og innklagede skilte deretter ut de skjermbaserte aktivitetene til en egen konlcurrt¿nse. Det er denne konkuruansen søken gielder. I þrbindelse med begge konlcurransene fi.kk innklagede bistand ved utarbeidelsen av ltavspesifikasjonene üv en elcstern konsulent. Denne konsulenten var ansatt í ett av de tre firmaene som leverte tilhud i konkurransen om skjermbaserte alctiviteter, og dette firmø.et ble tíl slutt tildelt kontrakten- Klagenemnda fant at konsulentøn også hadde deltau i evalyeringen av tilbudene, og at det derþr forelå brudd b,åde på forskriften ç 3-4 og $ 3-6. Vedif¿ henytte en inhabil konsulent hadde innklagede brutt krayene til \ikebehandling og god anbuds- og forretningsskikk. Innklagede hadde heller ikke gjennomført forhandlinger med Ieverandørene, til tross for at prosedyren konhtrranse med forhandlinger var valgt. På bakgrunn av den frernlagte dokurnentasjon, fant klagenemnda at vilkårene for å. få erstattøt kostnadene ved ularbeidelsen av tilbudet var oppfylt. Klagenemndas avgiørelse L september 2003 i sak 2003/86 Klager: Media Farm AS Travbaneveien I 4033 Stavanger Innklaget: Jembanevçrket Norsk Jernbanemuseum

2304 Hamar medl€mmer: Klagenemnd¡s Siri Teigum, Bjørg Ven, Morten Goller Sakbn gietder: hhabilitet. Bruk av rådgiver som sclv deltar i konkuransen. Erstatning for ne gativ kontraktsinteress e^ Balcgrunn: På forsommeren 2OO2 kunngforde Jornbaneverket Norsk Jernbariemuseum (herctter kalt "innklagede") en konkurranse med forhandling for anskaffelse av audiovisuelle installasjoner. Konkurransen omfattet både teknisk utstyr, lyd- og filmproduksjoner, opplæring, forhandling av rettigheter og support. Ett av tilbudene ble levert av tre samarbeidende virksomheter, hvofav Media Farm AS (heretter kalt "klager") blant annet skulle stå for den delsn av prosjektet som dreide seg om skjermbaserte aktiviteter, hvilkct innebar spesialutviklet software til bruk i museets "lek- og læravdeling". Etter tilbudsåpningen viste det seg at ingen av tirlbudene omfattet alle de etterspurte elementer. Innklagede inngikk deretter avtale med et tîrma for levering av teknisk utstyr, mens de øvrige tjenestene ble skilt ut for senere inlkjøp Þoretter ble ftre levsrandører, deriblant klagor, kontaktet og invitert til å levere tilbud for den delcn av konkurrensen som gjaldt skjermbaserte aktiviteter. Det er derure konkuranser¡r klagesakon gjelder. Konkurransen ble ikke kururgjort. Tre av lcverandørcns leverte tilbud

inne¡ fristen 20.1.2003. Blant disse var firmaot Apropos Internett AS og klager. Klager ble den 31.1.2003 opplyst om at innklagede hadde innstilt firmaet Apropos Intsrnett AS som leverandør av skjermaktiviteter. Innklagede inngikk kontrakt med Apropos Internett AS den 10.2.2003. I forbindelse mod gjennomføringcn av de to konkurranssne) benyttet innklagede seg av flere telcriiske konsulenter. En av disse konsulentene, Helle Stine Næss, var ansatt i Apropos Inteirrett AS. Dctte konsulentoppdraget bygget på en konsulentavtale mellom innklagede og Apropos Intcrnçtt AS, som ble iru:gått 7.2.2002. Det er opplyst at den aktuelle konsulenten i i deltok utformingen av konkurransegrunnlagets kravspesi{ikasjon begge konkuransene. Konsulenten deltok videre i evalueringen i den sarnlede konkurransen om audiovisuelle installasjoner. Apropos Internett AS leverte ikke tilbud i derure konkurrausen. Under sakens behandling i klagenemnda har det vært uklart hvorvidt konsulcnten deltok i evalueringen av i tilbudene konkurransen om skjørmbaserte aktiviteter, som altså både klager og Apropos Internett AS dEltok i. hrnklagede hevdet i sitt tilsvar inngitt til klagenemnda at konsulenten ikke hadde deltatt i çvalueringen. Samtidig 1a innklagede frem en tabell som irureholdt en sampnenlignende evaluerirrg av tilbudene, og hvor det flere steder er påføt kommentarcr fra en person benevnt med initialgne "Jtl^S". Da irurklagede ble anmodet om å kommgntere dette, svarrte innklagede som følgel " Mens det i vårt brev av 2l.5.2003 stå.r at Helle Stine Næss ikke var del av evalueringen, har vi itløpet av salcsbehandlingen etter henvendelsen fra KOFA sett at hun nok har vært det. Initialene HS kan neppe ståfor noen annen,.." For øvrig er det på det rene at det var den aktuclle konsulentefi som invitcrte klager til å delta i koirkunansen om skjerrnbasertc aktiviteter på vegne av innklagede. Videre har konsulenten sendt iunklagede en e-post den 16.1 .2003, dvs f,ire dager før tilbudsfristcn gikk ut, og ør dag før Apropos Intçrnett AS leverte sitt tilbud. I e-posten viser konsulenten til programvare som kan brukes r pros¡ektet, og anmoder innklagede om å videresends derme informasjonen til alle deltakerne i konkunansen. Innklagede opplyser at ansvaret for evalueringen og administrasjonen av begge konkurransene har ligget hos en annen konsulent. Denne har også skrevet irurstillingene for valg av leverandør. Anførsler: Klagers anførsler: Irtnklagede ha¡ brutt forskrift 15.6.2001 om offentlige anskaffelser $ 3-4, jf. forvaltningsloven (fvl) $ 6. På bakgrunn av de fremlagfe dokumenter er det nærliggende å legge til grunn at konsulenten deltok i evalueringen av tilbudene i konkurranssn om skjermbaserte aktiviteter. Uansett fikk konsulenten, gjennom sitt arbeid for innklagede, kjennskap til innklagedes ønsker med hensyn til oppdraget for skjermbaserte aktiviteter. I tillegg fikk konsulenten irrngående kjennskap til innholdet og detaljnivået i tilbudene til de av leverandørene som hadde levert tilbud på denne ytelsen i den samlede konku¡ransen om audiovisuelle inställasjoner. Ettersom oppdragene for skjormbaserte aktiviteter i de to konkurransenc skilte seg lite fra hverandrc, medførte denrre kunnskapen cn klar korrkurransefordel for konsulsntsns firma.

$ 3r4 kommer til anvEndelse uavhengig av om konsulenten identihseres med Apropos Inteinett AS, og dermed blir part i saken, jf. fvl $ 6 første ledd, eller om konsulentens rolle utgjør et særegent forhold, jf. fvl $ 6 annet ledd. Vilkårene for erstatning for den rregative kontraktsinteressen er oppfylt. I n nkl a ge de s anfø r s I er : Inn\lagede avviser å ha brutt regelverkets habilitetsbestemmelser. Innklagede erkjørrer imidlertid at den aktuelJe korrsulenten "nok har vært ...del av evalueringen" av tilbudene på skj ermbaserte aktiviteter. Klagenemndas vurdering: Klager har deltatt i den aktuelle konkurransen og har således saklig klageinteresse, jf. forskrift 15.11.2002 om klagenemnd for offerrtlige anskaffelser $ 6. Klagen er rettidig. Kiagenomnda legger til grunn at drift av jernbanomuseet er virksomhet som reguleres av forskrift om offentlige anskaffelser, og ikke av forskrift 16.12.1994 om innkjøpsregler for oppdragsgivete innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon ( for$ynin gsforskrift en). Verdien av anskaffelsen for skjermbaserte aktiviteter ligger klart under EØS' terskelverdisr. Klagenemnda legger til grurur at anskaffelsen av skjermbaserte aktiviteter er å anse som en seperat anskaffelse, og ikke en del av den samlede konkurranson om audiovisuelle installasjoner. Klagenemnda viser her til at det er snakk om forskjelligartede ytelser som retter sog rnot forskjellige markeder av leverandører. Kontrakten som ble inngått pä bakgrunn av konkurransen om audiovisuelle installasjoner er en varekontrakt, mens konkurransen om sþeimbaserte aktiviteter gjelder en tjenestekontrakr. A¡skaffelsen reguleres følgelig av forskrift om offentlige anskaffelscr del I og III,jf,. g 2-1(2)jf. 2-2(t). $ Brudd på. habilitetsr egl ene Forskrift om offsntlige anskaffelscr ê 3-4 gir habilitçtsreglene i forvaltningsloven $ 6 til $ l0 direkte anverrdelse ved offontlige anskaffelser. Habilitetsroglono gjelder ikke bare offentlige tjenestemenn som direkte treffsr eller tilrettelegger grurrnlaget for en avgjørclse. Reglene gielder også for andre "som utfører tjeneste eller arbeid fo, et forttaltningsorgan", jfr. forvãltningsloven $ 10. Det er ingen tvil om at konsulenten ansatt i Apropos Internett AS ha¡ uÌført a¡beid eller denestç for innklagede, og således omfattes av habilitetsreglenes personelle anveindelsesomrädeKlagenønnda legger, som innklagede, til grunu at konsulenten ansatt i Apropos Intemett AS til i en viss grad har deltatt evalueringsn av tilbudene på skjermbaserte aktiviteter. De kom¡:rentarfite som tilskrives den aktuelle konsulenten, må være utarbeidet av en person som ha¡ 'hatt tilgang til tckniske detaljer i klagers og en tredje konsulents tilbud. På denne bakgrurur legger klagenvrnnda til grunn at konsulontsn ansatt i Apropos Internott ,{S har deltatt i tilretteleggelsen av grunnlaget for valg av leverandør. Konbulenten kan selv ikke anse6 som En part i saken. Klagenemnda f,rnner imidlertid, på bakgnmn av dç foreliggende opplysninger, at hennes ansettelsesforhold til en av deltaksrne i konliurransen utgjør et særegent forhold som er egnet til å svekke tilliten til hsmes upartiskhet. Konsulenten var følgelig inhabil til å delta i tilretteleggelsen av grunnlaget for irurklagedes valg av leverandør.

ll i Klagenemnda firu:er også at konsulentens ansettelsesforhold en av konku¡rarrsedeltakErne reprpsenterer et brudd på forskrift om offentlige a¡skaffelser $ 3-6. Bestemmelsen setter gredssr for oppdragsgivers adgang til å bruke rådgivere under en anskaffelsesprosess. Oppdragsgiveren har ikks adgang til å søke eller motta råd som kan bli benyttet under utarbeidclsen av spesifikasjoner for en bestc¡nt anskaffelse fra noen som kan ha økonomisk intofesse i anskaffelssn når dette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse. I foreliggçnde sak dçltok konsulenten i utformingen av spesifikasjonene i konkurransegrunnlaget i begge konkwransene samtidig som hun var ansatt i et selskap som deltok i den siste konkunansen. Så langt klagenemnda kan se, innebærer dette at innklagede har mottatt eller søkt råd som kan benltes undor utarbeidelsen av spesifikasjonene på en måte som var egnet til å utelukke konkurranso. Klagenemnda firurer etter dette at innklagede har brutt $ 3-6. i Det er denne sammenhsng inelevant hvorvidt konsulcnten faktisk opptrådte partisk eller ikkc ved evaluerirrgen. Uavhengig av dette spørsmålet, vil klagenannda imidlertid bemerke at konsulenten, giannom sitt arbeid for innklagedc, fikk tilgang til kunnskap som var egnet til å gi Apropos I¡ternett AS et klart konkurransefortrinn, Konsulenten fikk irurgående kunnskap om innklagedes ønsker og behov, og hvilket kvalitativt nivå konkurrentone hadde lagt seg på i den,forutgåcndç konkurransËn om audiovisuelle installasjoner. Apropos Intemctt AS hadde anledning til å skreddersy sitt tilbud i samsvar med dennc kunnskapør. I tillegg fikk ikke de øvnge deltakerne i konkur¡ansvn rnulighet til å forhandle, og derigjørnom forbedre og justere sine, tilbud i samsvar med inrrklagedes bçhov, til tross for at innklagede hadde valgt prosedyren konkurranse med forharrdlin ger Kla$enemnda fimer at innklagede, ved å benytte en konsulent på denne måten, har overtrådt regelverkots krav til likebehandling av leverandørene, samt kravene til god anbuds- og jf. forretningsskikk, Iov om offentlige anskaffelser av 16.6.1999 nr. 69 $ 5 og forsk¡ifl om offentlige anskaffelser $ 3-1(2). Erstatning For å få erstattet kostnadene forbundet med utarbeidelsen av tilbudet er det et vilkâ¡ at klagvr, dersom han var kjent med hvordan konkurransen ville bli gjennomført, overhodet ilcke ville ha deltatt i konkurransen, jf. Rt, I997 s.574 (Firesafe). lnnklagedes g]errnomføring av konkurransen levner, etter klagenemndas oppfatning, alvorlig tvil ved om klager hadde reEll mulighet til å bli tildelt konuakten i forbindelse med konkunansen om skjermbaserte aktiviteter. Det vises hçr til at en av deltakeme i konliurransen fikk delta i evalueringen, samt at klager ikke flkk noen mulighet til å forbedre sine i sj anse¡ gjennom forharrdlinger. På den annen side hadde klager allerede utarbeidet tilbudet på skjermbaserte aktiviteter i forbindelse med den forutgåerrde konkurransen om audiovisuolle installasjoner. Det legges til grunn at det ikke var nødvendig å foreta store eridringer i tilbudet for å tilpasse det konkurransen som kun rettet seg rnot skjermbaserte aktiviteter. Det vises her til at ktager har gitt uttrykk for at kravspesifikasjonene for skjermbaserte aktiviteter i de to konkurransenç skilte seg lite fra hverandre. Klager haddE således lite å tape på å utarbeide og levere irrrr tilbud i konkurransen klagesaken gielder

Klagenemnda f,innsr at de regelbrudd in¡ktagede har begått i prosessen er av en slik art at det må legges til grunn at klager, med kunnskap om innklagedos fremgangsmåte, neppe ville ha deltatt i konkurransen om skjermbasørte aktivitetor. P[ bakgnurr av dEn fremlagte infonnasjon, vil klagenemnda anta at vilkårene for ä få çrstattet de merkostnador som påtøp i forbindelse med uta¡beidelsen av det siste tilbudet ør oppfylt. Konklusjon: til Jembaneverket Norsk Jernbanemuseum har brutt regelverkets krav LikebEhandling av leverandørene, samt kravene til god anbuds- og forretningsskikk, jf. lov om offentlige ansltaffelser $ 5 og forsknft om offentlige anskaffelser $g 3-l(2), 3-4 o93-6. Vilkfuene for å få erstattet de merkost¡radcr som er pä1øpt i forbindelse med deltakelsç i den siste ko¡kurranserl anses oppfylt. For klagenemnda, Morten Goller Oslo, 8.9.2003