KOFA 2003/74: Likebehandling og tildelingskriterier

2003/74 Vestby kommune

Innklaget: Vestby kommune

Klager: Ilje AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

atl'. Klagenemnda saK: fot offentlige Klagenemndas avgiørelse 5. juni 2003 isalr2003l74 Klager: ILJE AS Kolbotnvn.33 1410 Kolbotn Innklaget: Vestby kommune

1540 Vestby Klagenemndas medlemmer: Svein Dahl, Kai Krüger, Bjørg Ven Saken gjelder: Tildelingskriterier, plikten til å opplyse om disse i kunngiøringen eller i konkunánsegrunnlaget, kravet til likebehandling, inhabil rådgiver og erstatning. Bakgrunn: Vestiy kommune (heretter kalt "in¡klagede") kunngjorde i januar 2003 en konkurranse med forhandlinger for utarbeidelse av forprosjekt for oppføringen av Vestby sykehjem. Det var allerede utarbeidet et skisseprosjekt av arkitektfirmaet Ottar Arkitekter AS. Den kunngjorte konkurransen omfattet supplering av skisseprosjektet, søknad om rammetillatelse, utarbeidelse av konkunansegrunnlag for totalentreprise, gjennomføring av anbudskonkurranse og kontrahering av entreprenør. Siste frist for anmodning om deltakelse i konkunansen var 11.2.2003, og tilbudsfristen var 25.2.2003. I konkurransegrunnlaget var det opplyst "Evalueringen baserer seg på en totalvurdering av hvilket tilbud ,o* ,l det økonomisk mest fordelaktige for byggherren. Tilbudene vil bli vurdert etter en helhetsvurdering der erfaring, kompetanse og pris vektlegges" ' E tim n e a p v ri s d e e t, l ta o k g e r s n o e m i e k n o h n o k n u o rr r a ar n r s a e m n m v e a r h a IL dd J e E k A la S g e ( r h e a r n e s t l t å e t r t k "l a çr lt . 6 "k 0 l 0 a , g - e x r " 8 ) 0 . 0 K t la g : e r k s r ' ti 4 lb 8 u 0' d 0 0 v 0 a '- r elcs.mva.,,.Fem av deltakeme i konkurransen ble invitert til videre forhandlingsmøter. Klager var blant disse fem. En av de andre deltakerne i konkurransen var ottar Arkitekter AS. Firmaets tilbudspris var 2.042.000kroner, tvitt et giorde tilbudet til ett av de dyreste som kom inn' Innklagede ønsket likevel å forhandle med oìiar Arkitekter AS, og forhandlingsmøtet ble avholdt den 1 1 '3 '2003 ' I fremlagte referater fta møtetmed Ottar Arkiiekter AS fremgar det at " "' tror det blir dem' Postadresse Besøksadresse Tlf': 229370 10 E-post: post@kofa'no

Nå er mälet ð finne ut hva/hvordan vi kan forsvare valget. Får studere forskrifte i n nærmere" . Innklagede avholdt likevel forhandlingsmøter med de øu-tige leverandørene dagene som fulgte.Íor klagers del ble forhandlingsmøtet avholdt den 12.3 '2003. Det er på det rene at under forhandlingsmøtet med ottar Arkitekter AS var firmaets høye tilbudspìis et tema. I notatene utarbeidet til forhandlingsmøtet fremgår: "Spørsmål: . Billigste tilbud er lcr. 604.000 (ast, en ramme er under 50 r tlf gitt en del innspill på hva konselarcnsen kan være qv mangl uheldig valgaventreprenør,Likevel,tilbudetfratomottareravdet " bflligste. Hvoi lavt ned kan prisen reduseres og likevel kunne være forsvarlig? Etter dette forhandlingsmøtet den 11 .3.2003 var innklagede i kontakt med ottar Arkitekter AS minst to ganger til, d;n fl.3.2003 og den 18.3.2003. I forbindelse med en telefonsamtale den 18.3.2003, noterte innklagede: "giT'eks mva. Er dette lavt nok?"' Ottar Arkitekter AS leverte et revidert tilbud den 13.3.2003, der prisen var senket til 946.000 kroner' Den25.3.2003 mottok klager en e-post fra innklagede med meddelelse om at kontrakten ville bli tildelt Ottar Arkitekter ÁS. Valg av tilbud var begrunnet på følgende måte: "Begrunnelsen for å velge dette tilbudet er en tilbudsgrunnlaget som var erfaring, kompetanse tilbudeis innhold som bla oppgaveforståelse og 'ler 'der og detaljering av romskiema som kttmmunen nkurransen med entrePrenørene" ' Klager paklaget tildelingen til innklagede den 28.3.2003. I brev av 3'4'2003 awiste jf' innklagede t tug"n, ãg samtidig b-egrunnelsen for valg av tilbud, forskrift 15 '6'2001 "t¿îp"t om offentlige anskaffelser $ 3-8(4)' Anførsler: valg av tilbud' Innklagede har benyttet nsegrunnlaget. I tillegg har innklagede alifikasjonskrav som tildelingskriterier' ar under konkurranse med forhandling ikke invitert tit å forhandle' Det har ikke vært telcrtiske spesifikøsjoner' Valg av Ottar ikke var oppgitt i konkurransegrunnlaget' øtet og to* k n Ottar arkitekter as hadde om". þrutsetninger kt å komme II. Ettersom innklagede men.

Innklagede har brutt $ 3-6, og tildelt kontrakten inhabil rådgiver. Bakgrunnen er at ottar ArkiteÉter AS både utarbeidet skisseprosjektet og deltok i selve konkurransen. Innklagede har brutt taushetsplikten i $ 16-3(5) ved å røpe detaljer i klagers tilbud til Ottar Arkitefter AS. Bakgru*.n at Ottar Arkitekter AS i forbindelse med en annen sak skal ha "i uttalt at det var storîorskjell på de innkomne tilbud på Vestby sykehjem, og at én leverandør hadde kommet med et svært lavt tilbud' Vilkårene for erstatning for positiv kontraktsintefesse er oppfylt' Innklagede s anfør sI er : Innkla-gede bestrider å ha brutt regelverket om offentlige anskaffelser' ottar Arkitekter AS var ikke var inhabile til å delta i konkurransen. Konkurransegrunnlaget ble utarbeidet av innklagede selv "pà bakgrunn qv andre giennomførte og pågående prosjekter i egen kommune". Kontraktens verdi ble beregnet til under EØS' terskelverdier, og forskrift om offentlige anskaffelser del III regulertã således konkurransen. Det var derfor anledning til å benytte konkurranseformen konkurranse med forhandling' Taushetsplikten er overholdt, og kravet til likebehandling er ivaretatt både giennom forhandlingene og ellers i konkurransen' Valg av tilbud er foretatt i samsvar med $ l7-2, og elementene som kommunen oppga äha vektlagt i e-post av 25.3-2003, referer seg alle til tildelingskriteriene som er oppgitt i konkurranse grunnlaget. Klagenemndas vurdering: jf' Klager deltok i den aktue-íle konkurransen, og har således saklig klageinteresse, forskrift ts.it.zoozom klagenemnd for offentlige anskaffelser $ 6' Klagen er rettidig' ger óa. 700.000 kroner. Klagenemnda har ingen ne i flere kontrakter i den r til grunn at anskaffelsens verdi ligger u d n e de t r r U ter s : k i e lv ç er d z ie -r n 1 e á , ; o i g r . a t $ k 2(1)' Innklagede st a o v d fo a r s f k r r i i t f t t o ti m l å of f b e e n n tl v ig tt e e anskaffelser anskaffelsesprosedyren konkurranse med forhandling' adgang til der en tit a kan bli a¿gang foi enbeste om kan ette skjer på en måte som vil kunne utelukke konkurranse. Ottar Arkitekter AS har deltatt både i konkurransen og utarbeidet skissegrunnlaget som forprosjektet skull;-leggB til grunn for videre bearbeidelse' Så langt klagenemnda kan se' J

innebærer ikke dette at innklagede har mottatt eller søkt råd som kan benyttes under utarbeidelsen av spesifikasjon.n.. I alle tilfeller kan klagenemnda ikke se at utarbeidelsen av skisseprosjektet var egnet til å utelukke konkurranse' Klagenemnda finner etter dette at innklagede ikke har brutt $ 3-6' Lovlighe t en av til delingslcr iteriene " kompetan Som îo av tildelingskri"teriene har innklagede e" og "erfaring" ' Selv om disse kriteriene knytter seg til forhold ved leve riene også påvirke verdien av selve tilbudet, jf. EF-domstolens dom T-4l01 (Strabag)' At leverandørens kompetanse og erfaring påvirker tilbudets verdi, må i alle fall gjelde for kontrakter som består ay en innsatsfõrpliktelse. Ved tjenestekontrakten som består i g å skitle vurderingen av leverandørenes alitet. Dette er nettopp tilfellet i foreliggende at gienstand for konkuffansen blant annet er iske og elektrotelcrtiske forutsetninger i de brann- og lydkrav, "utarbeidelse av , herunder "utomhusPlan" og ,,Funlrsjonsbeslcrivelse/lcravspesifikasjon". Det er således klart at kontrakten har vesentlige elementer av innsatsforpliktelse. Klagenemnda har etter dette kommet til at innklagede ikke har brutt regelverket ved å benylte kompetanse o g erfaring som tildelingskriterier' nlaget som vil bli gskriteriene alle rimelige opplyste og normalt päpasselige jf' leverandører å tolke tildelingskriteriene på samme måte, EF-domstolens dom C-19/00 (SIAC Construction). ved valg av tilbud har innklagede opplyst "i tillegg".äha lagt vekt pä "selve tilbudets innhold som blq ippgorrforstãelse og brukermefi';Í:*t"' ,:,:::::;Wt:rþ'::;:i:r-:f. ler inn under tildelingskriteriene kompetanse gskriterie Klagenemnda gi indika es komPetanse imidlerti konkurransen' tilstrekkelige forutsetninger for å forstå at ene. Innklagedes egen tolking av innholdet i iell at det neppe kan legges til grunn at alle andører vil tolke kriteriene på samme måte' Klagenemnda finner etter dette at innklagede har brutt $ 11-2(2)' Brudd på lcravet om likebehandling Ved konkurranser med forhandlinger har oppdragsgiver et forholdsvis vidt skjønn med hensyn til hvordan forhandlingsproredyren^rkut gjennomføres. oppdragsgiver plikter

jf. imidlertid å likebehandle leverandørene gjennom hele prosessen, forskrift om offentlige anskaffelser $ 16-3(5) og $ 3-1(2). Alle de utvalgte leverandørene ble innkalt til avklaringsmøter. Partene er enige om at klager under sitt møte ikte fikk anledning til å forhandle om forretningsmessige vilkår, priser eller tekniske spesifikasjoner. Av de fremlagfe notater ser det ut som det samme var tilfellet med de øvrige tre leverandøter. Mellom innklagede og ottar Arkitekter AS fant det derimot sted materielle forhandlinger, som resulterte i at firiraets tilbudspris ble redusert fra 2.042.000 kroner til 946.000 kroner' Ottar Arkitekter AS var videre den eneste leverandøren som fikk anledning til å levere et revidert tilbud på en "forenklet beslvivelse" i etterkant av avklaringsmøtet. Det første tilbudet fra Ottar Arkitekter ÁS .,ru. blant de høyest prisede, og innklagedes handlemåte var således klart i strid med kravet tit likebehandling, jf. $ 16-3(5) og $ 3-I(2). i Klagenemnda bemerker for øvng at samtidi senket prisen sitt ã*t" av tilbudet' økt med et reviderte tilbud, ble prisen på en del spørsmå ekter AS' reviderte tilsvarende beløp' Dette foranlediger tilbud er reell. Brudd p å taushetsPlikten Klagenemnda kanikke se at det foreliggende materialet gir grunnlag for å ta stilling til denne anførselen. for den positive kontraktsinteressen dersom det samtidig er klar sannsynlighetsovervekt 2001 s. 1062 (Nucleus). gått i saken må karakteriseres som vesentlige kan klagenemnda imidlertid ikke se at det er dersom feilene ikke hadde blitt begått' Det er i konkurransen på linje med klager og Ottar skulle baseres på pris, men også på kriteriene kompetanse og erfaring' ha deltatt i konkurransen dersom de på forhånd hadde ville bli gjennomført. Klagenemnda finner således av e kontraktsinteressen kan være oppfflt, jf' Rt' 1997 s' 574 (Firesafe)' Konklusjon: Innklagede har ikke brutt regelverket ved å benytte anskaffelsesprosedyren konkurranse med forhandling. Innklagede har ikke brutt $ 3-6' Innklagede har ikke brutt regelverket ved å benytte kvalifikasjonskrav som tildelingskriterier.

Innklagede har brutt g l7-2(2) ved ikke å oppgi elle tildelingskriterier som ville bli vektlagt cntgn i kunngiøringen ollor i konkurransegnrrmlaget' jf, Innklagede har gjennomført forhandlingsprosedyren i strid med kravet om likebehandliug' $ 16-3(s) og $ 3-1(2). jf' Klagcncrnnda har ikke grunnlag for å ta stilling til om innklagede her brutt taushetplikten' $ 16-3(s) Klagenemnda ha¡ ikke Srururlag for â ta stilline til om vilkfuene for erstatning for positiv. kour¡aktsinteresse op-prylt, *-en lrgg*r til grunn at vilkårene for å få erstattet den negative "r kontrnktsintereÊsen kan være til stede. L For klagenemndo, Svein Dehl Oslo,6.6.2003