KOFA 2007/8: Likebehandling ved kvalifikasjon – kraft

2007/8 Helse Øst RHF og Helse Sør RHF

Innklaget: Helse Øst RHF og Helse Sør RHF

Klager: Hafslund Strøm AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

~2j Klagenemnda foroffentlige anskaffelser Innkiagedegjennomførte en åpen konkurranse niedforhandlingforportefaijeforvaltning av elektrisk energi. Klagenemnclafant ikke grunnlagfor åunderkjenne kvalijlkasjonskriteriet om at kunportefoijeforvaltere som ikke hadde egneposisjoner i markedetkunne delta. Klagenemndafant at innklagede hadde bruttkravet til likehehandling ved åkvalifisere en dc/taker som haddeegneposisjoner i markedet. Klagenemndas avgjørelse 18.06.07i sak 2007/8 Klager: Hafslund AS Innklaget: Helse øst og Helse Sør RHF Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Andreas Wahl,Jakob WahI Saken gjelder: Avvisning, gyldighet av kvalifikasjonskriteriurn

Bakgrunn

(1)Innldagede (heretter kalt HØF) kunngjorde den 11. september 2006 en konkulTanse med forhandling angående porteføljeforvalting av elektrisk energi. Av kvaliIikasjonsgrunnlaget pkt 4.3 fremgikkbi.a. følgende kvalifikasjonskrav:

(2)“For å sikre at portefoijeforvalter opptrer og cigerer i markedet på vegne av oppdragsgiver i tråd med oppdragsgivers beste vil kun profesjonelle portefoijeforvaltere som ikke har egneposisjoner i markedet bli kvalifisertfordenne konkurransen. Det skal vedlegges en egenerkkering som bekrefter portefoijeforvalters nøytralitet.

(3)Partene har redegjort for to hovedkonsept for handel på Nord Pool børsen. “Clearingkonseptet” innebærer at kunden handler i eget navn og for egen risiko. Megleren forestår da det praktiske rundt kraftkjøpet, men tar ikke selv noen motpartsrisiko. Når megleren opptrer som clearingrepresentant vil han oppfylle kvalillkasjonskriten et.

(4)Det andre konseptet innebærer at megleren handler i eget navn og for egen risiko. I kontrakten med siuttbrukeren er da inegieren kraftleverandør. Kontraktene clerares da ikke inn på Nord Pool i kundens navn, men i meglerens navn. Megleren tar da både risiko i forhold til motpart, og i forhold til kundens oppgjørfor kontraktene. Postadresse Besøksadresse TIf.: 5559 75 00 E-post: Postboks439 Sentrum Olav Kyrresgate 8 postmottak©kofa.no

(5)Klager (heretter kalt Hafslund) innieverte rettidig forespørsel om å delta i konkurransen, og vedla en egenerklæring om sin nøytralitet og hvordan denne skulle ivaretas. Egenerklæringen pkt 2.9vedlegg 9 er nedenfor inntatti sin helhet: IIcrvcd erklæres purtel~iljeforvaltej-snovtralitct i forhold til forvaltningsoni utføres IbrHelse Sør o~Helseøst. Nedenfor fremgår livcndan noytraliteten ivaretacs. IlelseSur og øst ønskeret leveringskonsept hvorde eregen kraftieverandor. Heiscibretaket Cl’da Clearinnklieni på Nordpool og ønsker en Cleuringrepresentant som håndtoreralle kontraktsfrjrpiktelser mot Nordpool o~Statnett. Hafslundhan tilby et slikt konsepi. l1af~lundhandlerda påvegne av 1Jelsei~retaKeto,g Helse øst og I Ielsc Sører egen kraftle~crandor. IIeseforct~k~er representertved cii porte1bi~eforvalterfra Hafslund Kratthandel. Denne portetoljef)1va1te’et~ iitnehar kun posisjonerpå vcgiie av kundei’ og har ikkeegne posis~onerpå egne av IIahlund. Andre portefol,jcf’orvaltere i Haf~lundi~rvalterFlat~lundsegen krafiproduksion, Alle prissikringskontrakter som handles på vegne av Helseøst og Ileke ~urcicares inn umiddelbart og senest innen 15 minutteretter uttbrthandel. 1)ctte sikrer en absolutt ivaretakeke av nevtraliteten i fbrhold til Uelseøst og HelseSør. Hat~lundforherederseg forhold i til MiFD, et FV diroktiv som omfatter investerings-og rådgivningsijenester i tilknytning til finansielle instrumenter. Nytt erat dette direktivet nå også vil omfåtte råvarederivater. der under krafikontrakter som handles i Nordpools finansiellemarked. Alle clearingrepresentanier og kraftleverandorer som bedriverportefi~ljeforvaltningeller rådgivning vil sannsynligvis måtte hensyn ta endringen i direktivel. Dircktiveter ment å ivaretaog styrke kundens interesser versus everandørens ellermeglerens.

(6)Ved epost av 22. november2006 ble Hafslunds forespørsel om å deltaavslått med en kort begrunnelse om at kravet til nøytralitet i kvalifikasjonsgrunnlaget pkt 4.3 ikke vardokumentert oppfylt gjennom egenerklæringen.

(7)Hafslund tok avvisningsspørsmåletopp med H0F. Det ble avholdt et telefonn’iøte for gjennom~iang.I møtet ble det i følge Hafslund avtalt at H0S skulle revurdere avslaget for deretter å gi en tilbakemelding innen 24 timer. Avslaget ble opprettholdt, og i e-post av 4. desember skrev H0S bl.a. ‘‘Våre krav rundt portefoljeforvaltning fremnkomnmner klart i den clokumentasjonen dere har mottatt og vi har ut fra deres kvalijIkasjonsanmodning vurdert det nevnte kravsom ikke oppfylt.”

(8)Hafslund ble på forespørsel om klagefrist gitt opplysning om at det ikke var adgang til å klageover en beslutning om avvisningi prekvahfikasjonsfasen.

(9)To leverandorer, Bergen Energi AS og Energipartner AS, ble ansett for å være kvalifisert for deltakelse. En tredje leverandør ble ansett for å være kvalifisert i forhold til nøytralitetsvilkåret, men ble avvist som følge av andre forhold.

(10)Den 15. januar 20067 ble kontrakt inngått med Bergen Energi AS. Ved klage av 16. januar 2007 ble saken brakt inn for KOFA.

Anførsler

K/agersanforsler.’

Kvaliflkasjonskrav (Il) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved at kvalifikasjonskravet som ble benyttet som grunnlag for avvisning var i strid med § § kravet til konkurranse i LOA 5 (2) og forskriften 3-1 (1), og avvisningen var derfor ugyldig. Kravet utelukker i praksis alle andre leverandører enn Bergen Energi AS. HØS er betydelige kraftforbrukere med 600 GWh i årlig forbruk. Det finnes i underkant av 10 kraftmeglere/leverandører på landsbasis som kan håndtere en kunde med slikt omfang. Samtlige av disse potensielle leverandørene foruten Bergen Energi AS hai’ egneposisjoner i markedet, og er derved utelukket fra å delta i konkurransen.

(12)Det finnes ingen saklig grunn til å oppstille et sliktkvalifikasjonskriterium. Megleren vil opptre nøytralt enten han kun tilbyr et clearingkonsept, eller om han også innehar egne posisjoner i markedet. Dette følger av Nord Pools clearingavtale og clearingregler.

(13)Den eneste forskjellen mellom de to meglerkonseptene er om meglei’en tar motpartsrisiko på Nord Pool eller om handelen foregår direkte i kundens navn. I begge tilfeller skjer handelen uansett i markedet på Nord Pool. Uavhengighetskravet som er oppstilt i denne konkurransen får ikke praktisk betydning. Også en kraftmegler som bare tilbyr clearingkonseptet vil kunne ha interessemotsetninger. For eksempel kan Bergen Energi AS ha noen kunder som har interesse av lav pris, mens andre kunder har interesse i høy pris. Denne konflikten unngås ikke ved å stille krav om at megleren ikke har egne posisjoner i markedet.

(14)Videre har megleren uansett konsept ikke mulighet til å koble kundens handler mot egne posisjoner, siden all handel skjer med clearingtjenesten til Nord Pool som motpart. Meglerens egne posisjoner vil derfor ikke f~abetydning for gjennomføringen av handler på vegne av kunden.

(15)Den eneste forskjellen på å ha egne posisjoner, og det å ikke ha det, er at i førstnevnte tilfelle kan megleren ha incentiv til å påvirke prisen i markedet som helhet. Ingen av meglerne er imidlertid store nok til at dette er en reell problemstilling.

(16)H0Fs egen oppfatning av vilkåret er at det vil være relativt lett for leverandørene å organisere seg slik at vilkåret oppfylles. Vilkåret skal i følge H0F forstås slik at det ikke er til hinder for atandre selskaper i samme konsern, eller samarbeidspartnere vil kunne ha posisjoner i markedet. Leverandøren får da mulighet til å organisere seg bort fl-a kvalifikasjonsvilkåret uten at organisasjonen i realiteten er endret. Vilkåret vil da ikke ha en reell funksjon, og således være usaklig og unødvendig da det ikke vil være egnet til å realisere formålet om nøytralitet. (1 7) At vilkåret er konkurransebegrensende illustreres ved at det av kvalifikasjonsgrunnlaget på side 3 fremgår at det vil bli kvalifisert minimum tre og maksimum fem leverandører. Det var kun to leverandorer som oppfylte alle kvaliflkasjonsviIkårene. Forslcjellsbehandling (1 8) For det tilfelle at vilkåret er lovlig anfører klager at Energipartner AS ikke skulle vært kvalifisert. Energipartner AS tar betydelige egne posisjoner i kraftmarkedet. Det

§ § var i strid med likebehandlingskravet i LOA 5 (4) og FOA 2001 3-1 (2) å kvalifisere denne leverandøren.

(19)Også Bergen Energi AS skulle ut fra likebehandlingskravet vært avvist, siden leverandøren indirekte tar egne posisjoner i markedet gjennom samarbeidspartnere, og derved ikke oppfyller kravet til uavhengighet som H0S har oppstilt. Nyproving av avvisningshes/utningen

(20)H0S har ikke undergitt avvisningsbeslutningen noen reell ny prøving etter at Hafslund protesterte på beslutningen. Leverandoren har rett til å klage på, og få omgjort enhver beslutning tatt under anskaffelsesprosessen frem til kontrakt inngås, jf § § prinsippet i LOA 7(2) og 8 (1). Erstatning

(21)Bruddene på regelverket utgjør ansvarsgrunnlag for erstatning for den negative kontraktsinteressen. Dersom Hafslund hadde visst at man ville blitt avvist på et urettmessig grunnlag ville selskapet ikke ha deltatt i konkurransen, og dermed spart utgiftene til slik deltakelse. Jnnklagedes anforsler: Kvalifikasjonskrav

(22)Oppdragsgiver kan stille krav til leverandørene, jfFOA 2001 § 5-5. 1 vurderingen av om et krav til leverandorenc er egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene, og hvorvidt kravet står i forhold til den ytelsen som skal leveres har oppdragsgiver en betydelig skjønnsfrihet. Det avgjørende er hvorvidt oppdragsgiver har gjort en saklig og forsvarlig vurdering ved fastsettelsen av de kvalitative kravene. I dette tilfeller er kravet til nøytralitet fremkommetetter en grundig vurdering.

(23)Kravet om at leverandorene ikke skal haegne posisjoner i markedet er nødvendigfor å sikre at leverandørene ivaretar oppdragsgivers interesser uavhengig av egne kommersielle interesser. Dersom leverandoren har egne interesser i markedet er det en risiko for at leverandorene ser disposisjonene som gjøres på vegne av oppdragsgiver i sammenheng med egne disposisjoner i markedet. Clearingavtalen eller Clearingreglene er ikke egnet til å avhjelpe en slik interessekonflikt. Kriteriet er derfor saklig begrunnet, nødvendig og lovlig.

(24)Det var tre potensielle leverandører som oppfylte kravet til nøytralitet. Det kan uansett ikke utledes noe om vilkårets konkurransebegrensende virkning ut ft-a antall deltakere i konkurransen. Forskjellsbehanclling

(25)Det er ikkeforetatt en usaklig forskjellsbehandling.

(26)Med poi-tefoljeforvalter menes det selskapet som er avtalepart eller leverandor. Nøytralitetskravet er oppfylt selv om andre selskap i leverandørens konsern, eller samarbeidspartnere har egneposisjoneri markedet.

(27)Hafslunds nøytralitetserklæring og den metoden som dci’ skisseres kan ikke med rimelighet fortolkes i samsvar med kvalifikasjonsgrunnlaget. Selv om det er en enkeltperson som rent fysisk forvalter porteføljen, må det være åpenbart at det er

selskapet som avtalepart/leverandor det siktes til ved uttrykket “potteføljeforvalterne”. Hafslund oppfylte ikke dette kriteriet, og avvisningen var derforberettiget.

(28)Energipartner AS har oppfylt dette ved at det avga en noytralitetserklæring der de beskrev en løsning for forvaltning av portefoljekunder helt atskilt fl-a annen finansiell virksomhet i Energipartner AS operative miljø. Denne løsningen skilte seg vesentlig fl-a den Hafslund beskrev i sin nøytralitetserklæring, som innebar at ulike portefoljeforvaltere innen Hafslrind Krafthandel ville foivalte henholdsvis kunders og i-lafslunds posisjoner i kraftmarkedet. I motsetning til Hafslund presenterte Energipartner således en allerede etablei-t ordning som opererte atskilt fl-a Energipartner AS annen finansielle virksomhet, herunder egen porteføljeforvaltning. HOS har ved tolkningen av dette kravet vært opptatt av å ikke tolke det unødvendig restriktivt. Nvproving av avvisningsbeslutningen

(29)HOS var etter regelvet-ket ikke forpliktet til å foreta en ny vurdering av avvisningsbeslutningen, men foretok likevel en ny vurdering av Hafslunds forespørsel om deltakelse etter telefonmotet. Siden det ikke fremkom nye opplysninger i møtet fant ikke HOS grunn til å omgjøre sin beslutning om å avvise Hafslund. Det er således ikke korrekt at HOS ikke underga avvisningsbesiutningen en i-cell ny vurdering. Erstc,tning

(30)Det aktuelle kriteriet fremgikk klart av kvalifikasjonsgrunnlaget pkt 4.3. At Hafslund likevel sendte inn en forespørsel om deltakelse må selskapet således selv ta risikoen foi. Anskaffelsesprosessen har vært i full overensstemmelse med regeiverket for offentlige anskaffelser, og detforeligger ikkeerstatningsgrunnlag.

Klagenemndas vurdering

Formnalia

(31)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin vei-di forskrift om offentlige anskaffelser 2001 del I og II, jf. forskriftens § 2-2,jf~2-1. Ki‘aliflkasjonskrav

(32)Oppdragsgiver kan stille krav til leverandorenes kvalifikasjoner i tråd med FOA 2001 § 5-5. Ved fastsettelsenav hvilke krav som kan stilles, herunder vurderingen av om kravene ei egnet til å siki’e at leverandorene kan oppfylle kontraktsforpliktelsene og om kravene er forholdsmessige, har oppdragsgiver en betydelig skjønnsfrihet, jf hl.a. klagenemndas sak 2003/3 1 som HOS har vist til. I denne sak uttalte klagenemnda bl a: “Klagemienini/ct kan ikke underkjenne oppdragsgivem-s i-emit inmikjopsfag/ige vurderinger, selv om det kan i-eises spørsmål ved oni i/et ei- i immnklagecles egemi interesse å stille opp så st/enge lo-av somit i denfoieliggemide sak. K/agenemnmidas kompetanse til å unclerkjemine oppdrcigsgivei-s skjonnsutovelse vil på i/ct/c punkt vccm-e begrenset til tilfeller hvom- skjonnetfremnstår somn usaklig, villiårlig el/em- kvali/lsem-t ur/indig.”

(33)1 denne saken har HOS anført at de vurderte det slik at dersom leverandøren hadde egne interesser i markedet var det en risiko for at leverandorene kunne se disposisjonene som ble gjort på vegne av oppdiagsgiver i sammenheng med egne disposisjoner i markedet.

(34)Klagei- hat- anført flere konkrete forhold som die mener taler mot at den vurdering HOS har gitt uttrykk for var riktig. Klagenemnda har likevel ikke grunnlag for å slå fast at det var uforsvarlig av HOS å vurdere risikoen ved at leverandørene hadde egne posisjonei i markedet slik de gjorde.

(35)Spørsmålet er daom vilkåret er i strid med kravet til at en anskaffelse så langt det er § mulig skal være baseit på konkurranse etter LOA 5 (2). I dette ligger at kravet til konkurranse må veies mot hensynet til at oppdragsgiver kan ha legitime behov som rent faktisk begrensei- konkurransen under en aktuell anskaffelse.

(36)HOS vurderte det her slik at ti-c tilbydere var kvalifiserte etter nøytralitetsklausulen. Etter nemndas oppfatning kunne Energipartner AS ikke anses for å være kvalifisert, slik nemnda kommer tilbake til nedenfor. Dermed var det etter det som er opplyst kun to kvalifiserte deltakere.

(37)Det kan likevel ikke uten videre sluttes ut fl-a antall kvalifiserte deltakere i konkurransen at samtlige andre potensielle leverandorer var utelukket som følge av nøytralitetsklausulen, og det er ikke dokumentert at vilkåret ble stilt i den hensikt å favorisere en enkelt leverandor i konkurransen. Oppdi’agsgivers behov må da veies mot lovens krav til konkurranse. Oppdragsgiver kan tenkes å ha et legitimt behov for å stille vilkår som rent faktisk begrenser konkurransen i noen grad. Ved vurderingen vil oppdi-agsgiver som nevnt ha en betydelig skjonnsfrihet når kvalifikasjonskrav skal fastsettes. Nemnda finner etter dette ikke grunnlag for å overprove HOS innkjopsfaglige skjønn knyttet til noytralitetsklausulen. Fom-skjelishehandling

(38)Av kvalifikasjonsgrunnlaget pkt 4.3 fremgikk at det kun var portefoljeforvaltere som ikke hadde egne posisjoner i markedet som ville bli kvalifisert. Det naturlige forståelsen av dette er, som HOS også har fremholdt under saksforberedelsen for ldagenemnda, at med portefoljeforvalter menes det selskap soni er avtalepart/leverandor. Bergen Energi AS hadde selv ikke posisjoner i kraftn’iarkedet, og det var da ikke grunnlag for avvisning som følge av at selskapets samarbeidspartnere hadde det.

(39)Dette innebærer samtidig at selskap som har egne posisjoner i markedet ikke § oppfyller kvalifikasjonskravene og skal avvises i medhold av FOA 2001 8-12 (1) a, jf § også kravet til forutheregnelighet i LOA 5.

(40)Energipartner AS som selskap hadde egne posisjoner i markedet. HOS anførsler om at den interne organisering likevel medførte at de måtte anses som kvalifisert strider mot en naturlig forståelse av ordlyden i kvalifikasjonskriteriet. HOS har deimedbrutt § likebehandlingskravet i LOA 5 ved ikke å avvise Energipartner AS, samtidig som Hafslund ble avvist som følge av at selskapet hadde posisjoner i kraftmarkedet.

Nvpm-ovimmg avavvismiingsbeslutnimigen

(41)Nemnda er av den oppfatning at det er forutsatt en klageadgang over avvisningsvedtak, basert på kravene til begrunnelse i FOA 2001 § 3-8 (1) og (4) for denne typen vedtak. Nårkiageadgang er forutsatt plikter oppdragsgiver ved mottak av klage å foreta en reell vurdering av om det er grunnlag fot- å opprettholde avvisningeil.

(42)HOS har anfoit at de har foretatt en reell ny proving, men at det ikkevar grunnlag for en omgjoring siden det ikke fremkom nye opplysninger fra Hafslund. Nemnda kan da ikke se at det er grunnlag for Hafslunds anforsel om at oppdragsgiver ikke har foretatt en tiy vurden ng. Emstatmiing

(43)Nemnda liar konstatert brudd på likebehandlingskravet i den forstand at en annen leverandorogså skulle vært avvist. Det er ikke grunnlag for å anta at en slik feil ville medføit at Hafslund ville avstått fl-a å delta i konkurransen om de på forhånd hadde visst at feilen ville bli begått.

(44)Nemnda kan derfor ikke se at det er grunnlag for krav på erstatning for den negative kontraktsinteressen

Konklusjon

HOS liarbi-utt likebehandlingskravet i LOA § 5 ved ikke å avvise Energipai-tnerAS. Klageis oviige anforsler har ikke foit fl-am. Foi kiageneninda, 1 8.06.2007 Per Christiansen