KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/84: Avvisning av ukvalifisert leverandør
Faktum
Trondheim Eiendom kunngjorde 14. mai 2004 en begrenset konkurranse med forhandling om anskaffelse av et boligforvaltningssystem. Konkurransegrunnlaget stilte krav om minimum tre ansatte med spesialkompetanse (sivilingeniør eller tilsvarende) og minst én aktiv installasjon på tilsvarende system med over 1 000 boliger. Av anbudsprotokollens evaluering fremgikk det eksplisitt at Arnett AS ikke tilfredsstilte kompetansekravet. Til tross for dette ble Arnett invitert til forhandlinger, angivelig for å sikre reell konkurranse. Arnett AS ble til slutt tildelt kontrakten. Trondheim kommune begrunnet dette delvis med at Arnett, like før kontraktsinngåelse, hadde inngått en samarbeidsavtale med Itema AS, slik at de samlede ressursene ved kontraktstidspunktet dekket kvalifikasjonskravet. Uni Pluss AS, som hadde det høyeste pristilbudet allerede ved åpning, påklaget tildelingen og anførte at Arnett skulle vært avvist.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt – avvisningsplikt ved manglende kvalifikasjoner
Rettsregelen følger av FOA 2001 § 15-12 første ledd bokstav a, som slår fast at oppdragsgiver «skal» avvise leverandører som ikke oppfyller krav satt til deltakelse i konkurransen. KOFA tolker bestemmelsen som en ufravikelig avvisningsplikt: «En oppdragsgiver kan ikke unnlate å avvise en leverandør for å opprettholde konkurransen i markedet.» Det avgjørende faktum er at Arnetts evaluering i anbudsprotokollen uttrykkelig noterte «ikke tilfredsstilt» for kompetansekravet. Delkonklusjon: Avvisningsplikten var utløst allerede på kvalifikasjonsvurderingstidspunktet.
2. Tidspunktet for kvalifikasjonsvurderingen – adgangen til å bruke tredjemanns ressurser
Rettsregelen er at kvalifikasjoner skal vurderes slik de foreligger på vurderingstidspunktet, jf. FOA 2001 § 16-3 første ledd om utvelgelse av hvem som inviteres til forhandling. KOFA anerkjenner, med henvisning til EF-domstolens sak C-176/98, at en tilbyder i utgangspunktet kan «vise til tredjemanns kvalifikasjoner dersom tilbyder kan bevise at han reelt sett disponerer over tredjemanns ressurser». Tolkningen er imidlertid at denne retten må utøves senest på vurderingstidspunktet. Det avgjørende faktum er at samarbeidsavtalen med Itema AS først ble dokumentert like før kontraktsinngåelse – lenge etter at kvalifikasjonsvurderingen var foretatt. Delkonklusjon: Sen dokumentasjon via underleverandør fritar ikke oppdragsgiver fra avvisningsplikten.
3. Likebehandlingsprinsippet
Rettsregelen er likebehandlingskravet i LOA 1999 § 5. KOFA understreker at det «ville stride mot kravet til likebehandling» om innklagede tillot én leverandør å komme med nye opplysninger etter at kvalifikasjonsvurderingen er foretatt. Delkonklusjon: Fremgangsmåten krenket likebehandlingsprinsippet overfor øvrige deltakere.
4. Erstatning
For positiv kontraktsinteresse kreves vesentlig feil og klar sannsynlighetsovervekt for at klager ville fått oppdraget. KOFA peker på to hindre: oppdragsgiver kunne ha avlyst konkurransen ved kun én kvalifisert tilbyder, og prisforskjellen mellom klager og Arnett var svært stor. Vilkåret om klar sannsynlighetsovervekt ansees ikke oppfylt. For negativ kontraktsinteresse legger KOFA til grunn at klager sannsynligvis ikke ville levert tilbud om det på forhånd var kjent at en uberettiget deltaker fikk delta, og at grunnlag for negativ kontraktsinteresse kan foreligge.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Trondheim kommune brøt FOA 2001 § 15-12 første ledd bokstav a ved å anta en leverandør som skulle vært avvist. Grunnlag for positiv kontraktsinteresse ble ikke funnet, men KOFA åpnet for at klager kan ha krav på erstatning for den negative kontraktsinteressen.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør to sentrale punkter for begrenset konkurranse med forhandling under FOA 2001-regimet: For det første er avvisningsplikten absolutt – hensynet til å sikre konkurranse i markedet kan ikke begrunne invitasjon av leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. For det andre må støtte fra underleverandører eller samarbeidspartnere dokumenteres og knyttes til tilbyderens faktiske disposisjonsrett allerede på kvalifikasjonsvurderingstidspunktet. Sen fremleggelse av samarbeidsavtaler kurerer ikke manglende kvalifikasjon. Prinsippene er videreført i nyere regelverk og rettspraksis.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
2005/84 Trondheim kommune
Innklaget: Trondheim kommune
Klager: Uni Pluss AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:5)(cid:7)(cid:6)(cid:8)(cid:3)(cid:9)(cid:9) (cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:9)(cid:11)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:6)(cid:13)(cid:2)(cid:14)(cid:4)(cid:5)(cid:9)(cid:3)(cid:6)(cid:15)(cid:16)(cid:3)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:2)(cid:15)(cid:5)(cid:12) Innklagede hadde kunngjort en konkurranse med forhandling vedrørende anskaffelse av et boligforvaltningssystem. To leverandører som ikke var kvalifisert, ble likevel invitert til forhandlinger, og kontrakt ble tildelt en av disse leverandørene. Klagenemnda kom til at innklagede skulle ha avvist selskapet som ble tildelt kontrakt, jfr. forskriftens § 15-12, første ledd bokstav a, selv om selskapet før kontrakt ble tildelt kunne dokumentere oppfyllelse av kravet gjennom bruk av underleverandører. Klagenemndas avgjørelse 12. juni 2006 i sak 2005/84 Klager: Uni Pluss AS Innklaget: Trondheim Kommune Klagenemndas medlemmer: Svein Dahl, Kai Krüger, Inger Roll- Matthiesen Saken gjelder: Avvisning som følge av manglende kvalifikasjoner, feil ved evaluering, erstatning. Bakgrunn:
(1) Trondheim kommune ved Trondheim Eiendom (heretter kalt innklagede) kunngjorde den 14. mai 2004 anskaffelse av et boligforvaltningssystem. Konkurranseform var begrenset konkurranse med forhandling.
(2) I kunngjøringen pkt. III. 2.1.3 fremgikk det blant annet følgende om kvalifikasjonskrav: ”Teknisk kapasitet - dokumentasjon som kreves: Minimum antall ansatte med spesialkompetanse (siv.ing. el. lignende): 3. Minst 1 installasjon som er aktiv på tilsvarende system med over 1000 boliger”.
(3) Tre leverandører, herunder Visma Unique AS, Arnett AS (heretter kalt Arnett) og Unipluss AS (heretter kalt klager) ble i følge anbudsprotokollen kvalifisert. Av vedlegg til anbudsprotokollen ”Evaluering prekvalifiseringskriterier Arnett” fremgikk det følgende om kvalifiseringen av Arnett: ”Kompetanse - Leverandør legger frem CV for ledelse og for sentrale fagpersoner innenfor IT og Boligforvaltning, Minimum antall ansatte med spesialkompetanse (siv.ing. el. lignende): 3 Svar: ikke tilfredsstilt”
(4) Av konkurransegrunnlagets pkt. 3 fremgikk det følgende om tildelingskriterier: ”Tildelingen skjer på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige basert på følgende kriterier (ikke i prioritert rekkefølge): - Funksjonalitet (50 %) - Service/oppfølgning (kommer til anvendelse ved likeverdighet) - Pris (50 %)”
(5) Det fremgikk videre at graden av funksjonalitet skulle avgjøres på følgende måte: ”Den leverandøren som har svart Ja på flest funksjonskrav får korreksjonsfaktor K=0,5 på dette kriteriet. Den leverandøren som har færrest JA får korreksjonsfaktor K=1,0 på dette kriteriet. Vinneren er den leverandøren som med laveste verdi på formelen Pris* K.
(6) Det fremgikk av åpningsprotokoll av 3. august 2004 at opprinnelige pristilbud fra de tre leverandørene var følgende: ”Visma Alternativ 1 kr. 546 550 eks mva Arnett Alternativ 1 kr. 872 000 eks mva Alternativ 2 kr. 932 750 eks mva Unipluss Alternativ 1 kr. 2 925 985 eks mva Alternativ 2 kr. 2 955 985 eks mva”
(7) Arnett ble invitert til forhandlinger sammen med Visma Unique AS. Klager ble invitert til forhandlinger etter at klager skriftlig klaget på at selskapet ikke var tatt med i forhandlingsprosessen.
(8) Klager deltok i forhandlingsmøte, og inngav et revidert tilbud ved brev av 17. september 2004. Tilbudet ble endret blant annet på pris og funksjonalitet.
(9) Av tildelingsbrev av 10. november 2004 fra innklagede fremgikk det at Arnett var valgt som leverandør for anskaffelse av nytt boligforvaltningssystem. Klager påklaget vedtaket ved brev av 18. november 2004. I brev av 9. desember 2004 begrunner innklagede vedtaket nærmere. Det ble blant annet uttalt at: “I vårt konkurransegrunnlag har vi presisert at valg av tilbud vil bli avgjort på bakgrunn av tildelingskriteriene som er omtalt under kapittel 4. Dette er gjort på bakgrunn av korreksjonsfaktoren som tilsier at Unipluss AS og Arnett AS har fått like mange ”ikke ja” (% stk.) Det er gitt lik vekt til samtlige
funksjonskrav. Arnett AS er dermed vinner av tilbudskonkurransen basert på formelen Pris*K”
(10) I brev av 23. desember 2004 fra innklagede fremgikk det videre at klager ble innstilt som nummer 2 og at: ”Tilbudet fra Uni Eiendom ligger 232 100,- høyere enn for Arnett. Uni Eiendom fra Unipluss AS innstilles derfor som nummer 2” Anførsler: Klagers anførsler:
(11) Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(12) Prinsipalt anføres at leverandøren som ble tildelt kontrakten, Arnett AS, ikke tilfredsstilte kravene for å bli kvalifisert, og tildelingsbeslutningen er av denne grunn ugyldig.
(13) Subsidiært anføres at tildelingen av kontrakten til Arnett AS er ugyldig, fordi tildelingen er basert på uriktig faktisk grunnlag som følge av at Arnett AS har svart ”ja” på flere funksjonskrav som ikke er dekket i denne leverandørens løsning.
(14) Klagenemnda bes vurdere om det er grunnlag for å kreve erstattet den negative eller positive kontraktsinteresse. Innklagedes anførsler:
(15) Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(16) Det er riktig at Arnett på tidspunktet for innlevering av tilbudet kun hadde to ansatte. Ved tidspunkt for kontraktsinngåelse hadde imidlertid Arnett innledet et forpliktende samarbeidsavtale med Itema AS, og de samlede ressurser tilgjengelig for oppfylling av kontraktsforpliktelsene var dermed oppfylt ved underskrift av kontrakt.
(17) Det var kun klager som oppfylte alle kvalifikasjonskravene, men innklagede valgte å kvalifisere både Arnett og Visma Unique AS, selv om disse tilbyderne ikke var kvalifisert, for å sikre reell konkurranse. Innklagede mener at denne fremgangsmåten har opprettholdt konkurranse i markedet, og bestrider derfor klagers anførsel.
(18) Innklagede bestrider videre at tildelingen er basert på uriktig faktisk grunnlag. Både klager og Arnett hadde 5 ”ikke ja” i funksjonsmatrisen. Alle andre kravspunkt er besvart med ja. Siden klagers pris etter forhandlinger ligger over Arnett sin pris, er det opplagt at Arnett blir vinner av konkurransen ved bruk av korreksjonsfaktoren Pris* K.
(19) Innklagede bestrider at det er grunnlag for kreve dekket negativ eller positiv kontraktsinteresse. Klagenemndas vurdering:
(20) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Anskaffelsen omfattes etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser del I og III. Klagen er rettidig.
(21) Det er på det rene at Arnett, på tidspunktet for vurderingen av tilbydernes kvalifikasjoner, ikke oppfylte fastsatt kvalifikasjonskrav om minimum 3 ansatte med spesialkompetanse.
(22) Etter forskriftens § 15-12, første ledd, bokstav a skal oppdragsgivere avvise leverandører som ikke oppfyller krav som er satt til leverandørens deltakelse i konkurransen. En oppdragsgiver kan ikke unnlate å avvise en leverandør for å opprettholde konkurransen i markedet, dersom leverandøren skulle vært avvist etter forskriften.
(23) Innklagede hevder at Arnett senere oppfylte kvalifikasjonskravet ved sin samarbeidspartner Itema AS. Det er i utgangspunktet ingenting i veien for at en tilbyder kan vise til tredjemanns kvalifikasjoner dersom tilbyder kan bevise at han reelt sett disponerer over tredjemanns ressurser, jf. EF-domstolens sak C-176/98.
(24) På den annen side må kvalifikasjonene vurderes slik de foreligger på tidspunktet for vurderingen av kvalifikasjonene. Det fremgår av forskriftens § 16-3, første ledd at oppdragsgiver skal velge ut hvem som skal inviteres til å forhandle blant leverandører som tilfredsstiller kravene for deltakelse i konkurransen. I denne saken er det klart at innklagede har valgt ut leverandører til forhandlinger som ikke tilfredsstilte kravene for deltakelse i konkurransen.
(25) Det fremgår videre av klagenemndas avgjørelse i sak 2004/229 følgende: ”Vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner skal skje før tilbudsevalueringen, og i en konkurranse med forhandling skal oppdragsgiver bare forhandle med tilbydere som oppfyller kvalifikasjonskravene”.
(26) At Arnett, først like før kontraktstildelingen dokumenterer at kvalifikasjonskravet er oppfylt ved at de ved sin samarbeidspartner kan tilby 3 ansatte med spesialkompetanse, er således ikke tilstrekkelig i forhold til oppdragsgivers plikt til å avvise leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravet.
(27) Det ville også stride mot kravet til likebehandling av leverandører i lovens § 5 om innklagede lot en leverandør få anledning til å komme med nye opplysninger etter at kvalifikasjonsvurderingen er foretatt.
(28) Klagenemnda kommer derfor til at Arnett skulle vært avvist fra konkurransen, jf. forskriftens § 15-12, første ledd, bokstav a.
(29) Siden klager har fått medhold i sin prinsipale anførsel, tar klagenemnda ikke stilling til klagers subsidiære anførsel om at det er feil ved det faktiske grunnlag ved tildelingen. Erstatning for positiv eller negativ kontraktsinteresse
(30) For at klager skal ha grunnlag for å kreve positiv kontraktsinteresse, må det for det første foreligge en vesentlig feil og det må foreligge klar sannsynlighetsovervekt for at leverandøren ville ha fått oppdraget dersom feilen ikke var begått.
(31) I dette tilfellet vet man ikke om innklagede ville avlyst konkurransen etter forskriftens § 17-1, første ledd dersom det ikke var flere enn en tilbyder med videre i forhandlingene. Manglende konkurranse kan etter omstendighetene være en saklig grunn til å avlyse konkurransen. Klagenemnda viser her til klagenemndas sak 2003/75 hvor nemnda la til grunn at mangelfull deltakelse kan være saklig grunn for å avlyse konkurransen. Det ble vist til at” hensynet til effektiv konkurranse ofte vil være praktisk umulig å ivareta når kun en leverandør kvalifiserer seg”.
(32) Siden det var svært stor prisforskjell mellom klagers tilbud og de andre leverandørenes tilbud, anser klagenemnda det ikke som overveiende sannsynlig at klager ville fått oppdraget om feilen ikke var begått. Klagenemnda finner derfor ikke grunnlag for å konstatere at vilkårene for positiv kontraktsinteresse er oppfylt.
(33) Det er begått feil i saksbehandlingen, og klagenemnda antar at det er sannsynlig at klager ikke ville levert inn tilbud dersom han på forhånd visste at en leverandør, som skulle vært avvist, likevel fikk være med videre i forhandlingene. Klagenemnda legger derfor til grunn at klager kan ha grunnlag for å kreve negativ kontraktsinteresse. Konklusjon: Trondheim kommune har brutt forskriftens § 15-12, første ledd, bokstav a ved å anta en leverandør som skulle vært avvist. For klagenemnda, 12. juni 2006 Kai Krüger
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 15-12 — Obligatorisk avvisning av leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskrav – kjernebestemmelsen i saken
- FOA 2001 § 16-3 — Utvelgelse til forhandlinger – kun leverandører som tilfredsstiller kvalifikasjonskravene kan inviteres
- FOA 2001 § 17-1 — Avlysning av konkurranse – relevant for vurderingen av om innklagede ville avlyst ved kun én kvalifisert tilbyder
- LOA 1999 § 5 — Likebehandlingsprinsippet – krenket ved å tillate ny dokumentasjon etter avsluttet kvalifikasjonsvurdering
- C-176/98 (Holst Italia) — Adgangen til å støtte seg på tredjemanns kvalifikasjoner forutsetter beviselig reell disposisjonsrett
- KOFA 2004/229 — Fastslo at kvalifikasjonsvurdering skal skje før tilbudsevaluering, og at kun kvalifiserte tilbydere kan delta i forhandlinger
- KOFA 2003/75 — Mangelfull deltakelse og kun én kvalifisert tilbyder kan være saklig grunn for å avlyse konkurransen