KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/97: Avvisning ved manglende kvalitetssikringsdok.
Faktum
Alta kommune kunngjorde 12. oktober 2005 en åpen anbudskonkurranse om hovedentreprise for anlegg av gangvei, vei og vann- og avløpsledninger til boligfeltet Pato Outa. Tildelingskriteriene var tilbudssum (80 %) og byggetid (20 %). Seks tilbud kom inn. Anbudsprotokollen for åpningen viste at to tilbud manglet dokumentasjon på internkontroll, og ett tilbud manglet underskrift. Begge disse var priset lavere enn klagers tilbud på kr 1 819 239 ekskl. mva. Innklagede innrømmet at det ikke-underskrevne tilbudet måtte ansees som ikke innkommet, men ga tilleggsfrist til 6. desember 2005 for Alta Graving & Transport AS til å ettersende dokumentasjon for internkontroll og kvalitetssikringssystem. Innklagede begrunnet dette med at tilbyderens vedlagte sentrale godkjenning indirekte dokumenterte de nødvendige systemene. Klager protesterte skriftlig allerede 7. desember 2005. Kontrakt ble likevel inngått med Alta Graving & Transport AS 13. mars 2006.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og regelverksanvendelse. Rettsregelen er FOA 2001 (FOR-2001-06-15-616) § 2-1 (2): anskaffelser over nasjonal terskel men under EØS-terskel for bygge- og anleggsarbeider følger forskriftens del I og III. KOFA konstaterte at anskaffelsens verdi var under EØS-terskelverdien for bygge- og anlegg, og at del I og III derfor kom til anvendelse. Klager hadde deltatt i konkurransen og hadde saklig klageinteresse etter forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen var rettidig. Delkonklusjon: saken realitetsbehandles etter FOA 2001 del I og III.
2. Avvisningsspørsmålet – sentral godkjenning versus internkontrolldokumentasjon. Rettsregelen er FOA 2001 § 15-12 første ledd litra a: tilbud skal avvises dersom tilbyderen ikke oppfyller krav oppdragsgiver har stilt til deltakelse i konkurransen. Konkurransegrunnlagets punkt 1.4 fastsatte eksplisitt at manglende dokumentasjon av «oversikt over tilbyders internkontroll og kvalitetssikringssystem» ville «medføre avvisning». Innklagede anførte at sentral godkjenning etter forskrift av 22. januar 1997 nr. 35 om godkjenning av foretak for ansvarsrett §§ 6 til 8 indirekte dokumenterte slike systemer. KOFA avviste dette: sentral godkjenning krever et system for etterlevelse av plan- og bygningslovens regler, noe som «kan ha klare paralleller til internkontroll og kvalitetssikringsrutiner, men systemet har et annet siktemål». Dokumentasjonen var dermed verken direkte eller indirekte dekkende for det etterspurte kravet. Delkonklusjon: Laveste tilbud oppfylte ikke kvalifikasjonskravet slik oppdragsgiver hadde formulert det, og skulle vært avvist etter FOA 2001 § 15-12 første ledd litra a.
3. Erstatning for positiv kontraktsinteresse. KOFA vurderte om vilkårene for erstatning forelå, slik klager anmodet om. Ettersom innklagede selv hadde erkjent at det nest laveste tilbudet (uten underskrift) ikke kunne anses innkommet, og det laveste tilbudet skulle vært avvist, ville klager normalt stått igjen som vinner. Klagers tilbud var «vel kr 300 000,-» lavere enn neste konkurrerende tilbud. Med en prisandel på 80 % konkluderte nemnda med at klager «synes det klart» ville ha vunnet konkurransen. Det forelå ingen opplysninger om mangler ved klagers tilbud. Delkonklusjon: Vilkårene for erstatning for positiv kontraktsinteresse ble ansett å foreligge.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Alta kommune brøt regelverket ved ikke å avvise det laveste tilbudet etter FOA 2001 § 15-12, da tilbyderen manglet påkrevd dokumentasjon for internkontroll og kvalitetssikringssystem. Sentral godkjenning kunne ikke erstatte slik dokumentasjon. Nemnda la videre til grunn at vilkårene for erstatning for positiv kontraktsinteresse forelå.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at dokumentasjonskrav oppdragsgiver eksplisitt knytter til avvisning i konkurransegrunnlaget, er bindende og ikke kan fravikes ved tilleggsfrist eller ved å akseptere alternative dokumenter. Sentral godkjenning (godkjenning for ansvarsrett etter plan- og bygningsloven) og dokumentasjon av internkontroll og kvalitetssikringssystem er rettslig sett ulike krav med ulikt formål, selv om det kan finnes faktiske overlapp. Avgjørelsen illustrerer også at manglende avvisning av én tilbyder, kombinert med avvisningsgrunnlag hos en annen tilbyder, kan gi den forbigåtte tilbyderen grunnlag for erstatningskrav for positiv kontraktsinteresse.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2006/97 Alta kommune
Innklaget: Alta kommune
Klager: K.M. Heitmann AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse om hovedentreprise for vei, vann og avløp til et boligfelt. Klagenemnda fant at innklagede skulle ha avvist det laveste tilbudet på grunn av manglende dokumentasjon av tilbyders internkontroll og kvalitetssikringssystem, slik det var krevd i konkurransegrunnlaget. Siden det var erkjent at også nest laveste tilbud skulle vært avvist fordi det ikke var underskrevet, ville klager normalt fått kontrakten. Klager ville derfor kunne ha krav på erstatning for positiv kontraktsinteresse. Klagenemndas avgjørelse 23. april 2007 i sak 2006/97 Klager: K.M. Heitmann AS Innklaget: Alta kommune Klagenemndas medlemmer: Magni Elsheim, Kai Krüger og Andreas Wahl. Saken gjelder: Dokumentasjonskrav. Avisning. Erstatning.
Bakgrunn
(1)Alta kommune (heretter kalt innklagede) kunngjorde 12. oktober 2005 en åpen anbudskonkurranse i DOFFIN/Norsk Lysningsblad om hovedentreprise for anlegg av 130 meter gangvei, 160 meter vei og 550 meter vann- og avløpsledninger til boligfeltet Pato Outa i Alta. Tildeling skulle baseres på det økonomisk mest fordelaktige tilbud basert på kriterier oppgitt i konkurransegrunnlaget. Tilbudssum skulle vektes 80 % og byggetid 20 %. Tilbudsfrist var 2. desember 2005 kl 14:00. Anskaffelsen var under EØS terskelverdien for bygge- og anleggsarbeider.
(2)K.M. Heitmann AS (heretter kalt klager) og ytterligere fem firmaer leverte tilbud på hovedentreprisen. I anbudsprotokollen for anbudsåpningen var det merket av at to tilbud manglet dokumentasjon på internkontroll, og ett tilbud manglet underskrift. To av disse tilbudene, ett fra Alta Graving & Transport AS med manglende dokumentasjon og ett annet uten underskrift, var lavere enn klagers
den 5. desember 2005 at det ble gitt en tilleggsfrist til 6. desember 2005 kl 14:00 med å levere dokumentasjon på internkontroll og kvalitetssikringsrutiner. Det er også opplyst at det etter tilbudsfristen ble gitt adgang til å underskrive tilbudet som manglet underskrift. Klager påpekte disse forholdene ved brev av 7. desember 2005 til innklagede, og anførte at det ikke var anledning til å gi tilleggsfrist for slik retting.
(3)Innklagede erkjente at det ikke underskrevne tilbudet måtte ansees som ikke innkommet. Innklagede mente de kunne sette en tilleggsfrist for å sende inn dokumentasjonen for internkontroll og kvalitetssikringssystem, og tok ikke hensyn til klagers innvendinger. Det ble inngått kontrakt med laveste tilbyder, Alta Graving & Transport AS den 13. mars 2006. I klagen av 19. juni 2006 bes nemnda også om å uttale seg om erstatningsspørsmålet, dersom nemnda konstaterer brudd på anskaffelsesforskriftene.
(4)Fra konkurransegrunnlaget 1.4 ”Kvalifikasjonskrav” hitsettes: “Kvalifikasjonskrav: Dokumentasjon Oppdragsgivers vurderingsgrunnlag Skatteattest fra fylkesskattesjefen og Manglende dokumentasjon medfører kommunen. Attester skal ikke være eldre avvisning (§§ 12-9, 15-12) enn 6 måneder Oversikt over tilbyders internkontroll og Manglende dokumentasjon vil medføre kvalitetssikringssystem avvisning (§ 15-12) Gyldig HMS erklæring Manglende dokumentasjon medfører avvisning (§§ 12-10, 15-12) ADK-sertifikat Manglende dokumentasjon vil medføre avvisning (§ 15-12) ----”
Anførsler
Klagers anførsler
(5)Klager hevder at innklagede ikke har anledning til å gi tilleggsfrist og unnlate å avvise tilbydere som mangler dokumentasjon av internkontroll og kvalitetssikringssystem. Anskaffelsesforskriftens § 15-12, andre ledd, litra g, som innklagede har henvist til, kan bare benyttes dersom en av de oppregnede opplysningene som manglet i tilbudet omfattes av adgangen til å gi tilleggsfrist. Internkontroll og kvalitetssikringssystem anføres å ikke omfattes av denne adgangen, jf forskriftens §§ 12-9 og 12-10.
(6)Klager hevder at kvalifikasjonskrav som oppdragsgiver selv fastsetter, reguleres av § 15-12, 1 litra a, og at det vinnende tilbudet derfor skulle vært avvist.
(7)Klager anfører videre at plan- og bygningslovens krav til styringssystemer for å få sentral godkjenning, er noe annet enn krav om internkontroll og kvalitetssikringsrutiner. Dokumentasjon av sentral godkjenning kan derfor ikke avhjelpe manglende dokumentasjon av internkontroll og kvalitetssikringssystem. Kravet til internkontroll og kvalitetssikringssystem er, i følge klager, ikke knyttet til offentlig tilgjengelig dokumentasjon.
(8)Klager anmoder også om nemndas uttalelse til om erstatningsspørsmålet.
Innklagedes anførsler
(9)Innklagede anfører at oppdragsgiver skal avvise leverandører som ikke oppfyller de materielle krav til kvalifikasjoner, jf forskriftens § 15-12 1, litra a. Det hevdes at
valgte leverandør hadde de materielle kvalifikasjoner og at dette ble dokumentert ved at Sentral godkjenning var vedlagt tilbudet. Innklagede hevder at valgte leverandør dermed hadde dokumentert at de hadde internkontroll og kvalitetssikringsrutiner, og at innklagede derfor ikke hadde plikt til å avvise tilbudet.
(10)Med hensyn til tilleggsfristen anfører innklagede at de hadde rett til å fastsette en slik frist. Innklagede viser til at det er innrømmet en rett til å sette en kort tilleggsfrist også for ettersending av annen dokumentasjon enn den som framgår av § 12-9 (3) – skatteattest – og § 12-10 (3) – HMS-erklæring. Innklagede viser til sak 2004/47 der det ble akseptert en tilleggsfrist for innsending av firmaattest, siden det gjaldt offentlig tilgjengelig dokumentasjon. Innklagede viser også til sak 2005/74 der tilleggsfrist for innsending av ytterligere et årsregnskap ble akseptert. Når vinnende anbyder hadde dokumentert Sentral godkjenning, anføres det at det ikke var betenkelig å fastsette tilleggsfrist for å framlegge dokumentasjonen.
Klagenemndas vurdering
(11)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsens verdi var under EØS-terskelverdien for bygge- og anleggsarbeider, og anskaffelsen følger derfor forskrift om offentlige anskaffelser del I og III, jf forskriftens § 2-1
(12)Hovedspørsmålet er om innklagede skulle ha avvist det laveste tilbudet. Sentral godkjenning dokumenterer etter nemndas vurdering verken direkte eller indirekte internkontroll og kvalitetssikringssystem identisk med det som etterspørres i konkurransegrunnlaget. Forskrift av 22. januar 1997 nr. 35 om godkjenning av foretak for ansvarsrett §§ 6 til 8, krever system for etterlevelse av plan- og bygningslovens regler. Etter nemndas syn er dette et system som kan ha klare paralleller til internkontroll og kvalitetssikringsrutiner, men systemet har et annet siktemål.
(13)Konkurransegrunnlaget krever dokumentasjon av oversikt over tilbyders internkontroll og kvalitetssikringssystem. Når dette ikke er dokumentert, heller ikke indirekte gjennom dokumentasjonen av sentral godkjenning, kan nemnda vanskelig se det annerledes enn at tilbyder ikke oppfyller krav oppdragsgiver har satt til deltakelse i konkurransen. Konkurransegrunnlaget slår uttrykkelig fast at manglende dokumentasjon på dette punkt medfører avvisning. Tilbudet skulle derfor vært avvist, jf forskriftens § 15-12 1 litra a.
(14)Klager har anmodet nemnda om å uttale seg om grunnlaget for å oppnå erstatning. Den manglende avvisningen av laveste tilbud ville ha medført at klager stod igjen med et tilbud som var vel kr 300 000,- lavere enn neste tilbyder. Det foreligger ikke opplysninger som indikerer mangler ved klagers tilbud sammenlignet med de prismessig dårligere tilbudene. Nemnda har ikke fått seg forelagt protokoll med nærmere evaluering av tilbudene, men med den vekt pris var tillagt ved tilbudsvurderingen (80 %), synes det klart at klager skulle ha vunnet anbudskonkurransen. Nemnda kan ikke se at innklagede har anført forhold som
skulle tilsi en annen evaluering. Ut fra saksopplysningene som nemnda legger til grunn, antas det å foreligge grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse.
Konklusjon
Alta kommune har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved at manglende dokumentasjon av kvalifikasjonskravene i samsvar med konkurransegrunnlaget ikke medført avvisning av vinnende tilbud, jf forskriftens § 15-12. Vilkårene for erstatning for positiv kontraktsinteresse antas å foreligge. For klagenemnda, 23. april 2007 Andreas Wahl
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 2-1 — Fastsetter hvilke deler av forskriften som gjelder avhengig av anskaffelsens verdi; anskaffelser over nasjonal terskel men under EØS-terskel følger del I og III
- FOA 2001 § 12-9 — Krav om skatteattest; innklagede viste til bestemmelsen i konkurransegrunnlaget som avvisningshjemmel
- FOA 2001 § 12-10 — Krav om HMS-erklæring; innklagede viste til bestemmelsen i konkurransegrunnlaget som avvisningshjemmel
- FOA 2001 § 15-12 — Avvisning av tilbud ved manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav; avgjørende hjemmel for KOFAs konklusjon om brudd
- FOA 2001 § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 – krav til saklig klageinteresse
- FOA 2001 § 6-8 — Forskrift av 22. januar 1997 nr. 35 om godkjenning av foretak for ansvarsrett §§ 6–8 – krav til system for etterlevelse av plan- og bygningsloven; KOFA fant at dette ikke erstatter krav til internkontroll og kvalitetssikringssystem
- KOFA 2004/47 — Innklagede viste til saken som presedens for tilleggsfrist ved offentlig tilgjengelig dokumentasjon (firmaattest); KOFA tok ikke stilling til om dette generelt var analogt
- KOFA 2005/74 — Innklagede viste til saken som presedens for tilleggsfrist ved ettersending av årsregnskap; KOFA tok ikke stilling til om dette generelt var analogt