KOFA 2008/36: Vilkårlig avvisning brøt likebehandlingskravet

2008/36 NAV Drift og utvikling

Innklaget: NAV Drift og utvikling

Klager: Classic IT AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av rammeavtaler på konsulenttjenester innen IKT-området. Klager ble avvist fra konkurransen under henvisning til at selskapet ikke oppfylte et kvalifikasjonskrav tilknyttet kvalitetssikring. Klagenemnda fant at avvisningen var i strid med kravet til likebehandling idet innklagede ikke også hadde avvist øvrige leverandører som hadde hatt tilsvarende uttalelser om kvalitetssikring som klager. Klagenemndas avgjørelse 11. august 2008 i sak 2008/36 14. Klager: Classic IT AS Innklaget: NAV Drift og utvikling Klagenemndas medlemmer: Siri Teigum, Andreas Wahl og Jakob Wahl. Saken gjelder: Avvisning av klager. Likebehandling.

Bakgrunn

(1)NAV Drift og utvikling (heretter kalt innklagede) kunngjorde 20. desember 2006 en åpen anbudskonkurranse for inngåelse av to til ti rammeavtaler på konsulenttjenester innen IKT-området.

(2)Under punkt 111.2.1 i kunngjøringen fremgikk det følgende kvalifikasjonskrav til tilbyderne: "Det kreves et godt og velfungerende kvalitetssikringssystem."

(3)Under punkt 111.2.1.3 var det fastsatt følgende om hvordan kvalifikasjonskravet skulle dokumenteres: "Redegjørelse vedrørende foretakets kvalitetssikringssystem/-styringssystem."

(4)Kvalifikasjonskravet var også gjentatt i konkurransegrunnlagets punkt 2.4, hvor det i tillegg fremkom følgende vedrørende dokumentasjonen på oppfyllelse av kravet: "Beskrivelse av metoder for kvalitetssikring."

(5)Innen tilbudsfristens utløp mottok innklagede 76 tilbud, deriblant fra Classic IT AS (heretter kalt klager). I klagers tilbud var det gitt følgende opplysninger tilknyttet kravet om kvalitetssikring: "Punkt 2.4

Det er sammenheng mellom utført arbeid og den suksess vi har hatt siden år 2000. Våre konsulenter har god empati for oppgaver de pålegges. Vi har en profesjonell holdning til vårt arbeid og vi legger vekt på å levere kvalitet i forhold til oppdragets betingelser og innhold. Det, uansett om arbeidet finner sted i grupper eller som eneste innsats. Classic IT har som mål å levere kvalitetsarbeide innenfor vårt forretningsområde. Vi har dyktige, stabile og solide fagfolk med lang erfaring. Det stilles krav til at de skal holde seg oppdatert i fag, så vel som i forhold til oppdragsgivers forventninger og oppdragets innhold. Det forventes at våre konsulenter leverer kvalitetsløsninger. Våre konsulenter har alle mer enn 10 års erfaring. Vi har erfaringer fra offentlig og privat sektor. I den private sektor er det hovedsakelig erfaring på offentlig sektor, bank og forsikring. I Classic IT finnes det også erfaring fra andre sektorer. For å nevne enkelte, handel og kontor, industri og produksjon. Nevnes bør også grossistvirksomhet og privat helsesektor. Eksempler på våre kunder i privat sektor var og er EDB/Fellesdata, DnBNOR, Nordea, Storebrand, Phillips/Conoco Petroleum for å nevne noen. I offentlig sektor har hovedtyngden av våre oppdrag vært i Rikstrygdverket/NAV. Der har vi vært engasjert i ulike prosjekt i en årrekke, og er fortsatt engasjert. Vi har vært involvert i EØS prosjekter, herunder oppbygging av system for utveksling av arbeidsengasjementer med trygdeetater i europeiske land. System for leveattester er bl.a. også bygget opp av våre konsulenter. Det er prosjekt SSREW/L450. System for kontroll av legeregninger, offentlig poliklinisk behandling, avregning av resepter fra apotek og bandasjister, avregning for behandling av privat røntgen, laboratorier og ortopediske klinikker er bygget opp av våre konsulenter. Vi arbeider på ulike plattformer, PC'er, mini-maskiner (UNIX/AS400) og stonnaskiner Uansett type av plattform og utviklingsverktøy anstrenger vi oss for å gi verdi for pengene. Være konsulenter er erfarne og selvhjulpne. De er kjent med de krav som stilles og jobber like godt på egen hånd som i gruppe."

(6)I e-post av 27. februar 2007 til klager uttalte innklagede følgende: "Vi har gjennomgått dokumentasjonen til leverandørens kvalifisering og funnet at følgende dokumentasjon mangler: * Beskrivelse av metoder for kvalitetssikring, jf konkurransegrunnlagets Del I, punkt 2..4."

(7)Det ble satt frist til 2. mars 2007 for å innsende den etterspurte dokumentasjon, og samtidig uttalt at "leverandører som ikke har levert dokumentasjonen innen denne tilleggsfristen vil bli avvist."

(8)I brev av 2. mars 2007 innsendte klager følgende tilleggsopplysninger vedrørende kravet til kvalitetssikringssystem:

Punkt 2.4 I forhold til kvalitetssikring, som er en viktig og nødvendig funksjon, må vi få beskrive de faktiske forhold. Når våre konsulenter er involverte i store utviklingsoppdrag, i prosjekter under ledelse av en prosjektleder, må de forholde seg til de normer det er vedtatt for kvalitetssikring i de aktuelle prosjekter. Våre konsulenter har jobbet/jobber i flere miljø. For å nevne noen betydelige DnBNOR, Nordea, Storebrand, EDB(Fellesdata) og RTV. I de bedrifters utviklingsavdelinger foreligger det (for det meste) strukturerte opplegg for kvalitetssikring. De følges bl.a. fordi det er et krav ved kontraktsinngåelse. Vi kjenner til flere metoder, også Method 1 som Accenture bruker. Enkelte av våre framtidige samarbeidspartnere er også ISO 9000 sertifisert. Et par av våre egne og flere av våre samarbeidspartnere har også gått gjennom avanserte prosjektlederkurs på Handelshøyskolen BI. (20 vekttallskurs). I de utviklingsprosjekter som vi deltar i er våre folk ofte en brikke i prosjektet. Vår styrke ligger på det tekniske og evnen til å gjøre ting ferdige iht avtale. Deltar vi i mindre prosjekter eller oppdrag, noe som har vært vanlig på RTV/NAV, har våre konsulenter måtte utføre alt. Det er analyse, dels presiseringer i spesifikasjon, design av system og databaser ift anerkjente metoder, system- og programutvikling, utvikling av grensesnitt, evt bruk av standard grensesnitt (mellomvare) og lignende. Det inkluderer alle typer av kvalitetssikring som er vanlig standard i bransjen, inkludert testing på flere nivåer før det overlates til test hos kunden. I enkelte sammenhenger stilles det ekstra krav til at kvalitetssikringen er av høy kvalitet hos oss. For eksempel NAVs ulike systemer for kontroll av refusjon for helsetjenester. NAVs kontrollsystemer som benyttes av helsetjenesteleverandørene går gjennom en grundig test av oss, og sendes deretter direkte til distribusjon til helsetjenesteleverandører og legges ut på NAV

fungert utmerket i mange år. Selv om dette ikke er en beskrivelse av en metode, er det et eksempel på at de interne metodene og rutinene vi har på kvalitetssikring fungerer meget tilfredsstillende, beskrevet i dette punkt og 2.4.2c. På DnBNOR brukes (også av våre konsulenter) Test Director v. 8 (Mercury) aktivt i forbindelse med utvikling og kvalitetskontroll av egenutviklet software. Test Director er nylig overtatt av HP. Metoden er meget omfattende og en mer fullstendig beskrivelse av metoden finnes her: http://www.mercury.com/us/products/quality-center/testdirector/ Denne metode for kvalitetssikring er helt og holdent WEB-basert, den er strengt strukturert og starter ved behovsanalyse og kravspesifikasjon. Den følger produkt og prosjekt fra start til slutt. Den gir trygghet for oppdragsgiver ift om det leverte produkt svarer til forventninger og mål.

Når det gjelder kvalitetssikring har ikke Classic IT AS noen egen metode, vi har ikke heller noen preferanser - men vi er godt kjente med de viktigste - vi klarer å betjene og bruke de slik som forutsatt."

(9)I brev av 14. mars 2007 ble klagers tilbud avvist under henvisning til at kravet til kvalitetssikringssystem ikke var oppfylt.

(10)I e-post av 27. april 2007 uttalte klager følgende i tilknytning til avvisningen: "Classic IT var, dessverre, ikke blant de som ble kvalifisert som leverandør mhp rammeavtale med NAV i denne runde. Vi ble, angivelig, diskvalifisert pga manglende kvalitetssikringssystem. Nå vil jeg tro, at svært få av de tilbydere dere hadde i denne runde, hadde et EGET system for kvalitetssikring. Det er vel stort sett, bare de helt store, som har det. De små, og meget små, må basere seg på standarder, for eksempel IS09000 etc. Grunnen er åpenbar, de kan, umulig, ha kompetanse og ressurser til å lage eget system. Som vi skrev baserer vi oss hovedsaklig på de/det system oppdragsgiver har valgt. Classic IT har, selvfølgelig, også et forhold, til standardiserte rutiner, som for eksempel ISO standarderne. Mitt spørsmål går da på om det, i realiteten, var manglende eget kvalitetssikringssystem, som var årsaken til diskvalifiseringen? Om det var slik, må Classic IT da ta det til etterretning, og vurdere å lage eget - dog basert på gjeldende standarder!"

(11)E e-post av samme dag uttalte innklagede følgende: I Classic IT sitt tilbud var det ikke beskrevet metoder for kvalitetssikring og det ble gitt tilleggsfrist for ettersendelse av denne dokumentasjonen. Dokumentasjon forelå innen gitt frist, og der fremgikk følgende, sitat: "Når det gjelder kvalitetssikring har ikke Classic IT noen egen metode, vi har ikke heller noen preferanser - men vi er godt kjent med de viktigste - vi klarer å betjene og bruke de slik som forutsatt". Som nevnt i brev om avvisning har ikke Classic IT med dette oppfylt kravene som var satt for deltakelse i konkurransen. NAV har ingen praksis med skjulte agendaer mht avvisning av leverandører og vi beklager at Classic IT ikke oppfylte krav om deltakelse på dette punktet. Når det gjelder de øvrige tilbyderne i konkurransen nevner vi at det var flere av tilbyderne som ikke oppfylte samme krav som dere, og disse ble også selvsagt avvist. Det overveldende flertall oppfylte imidlertid dette kravet."

(12)I brev av 30. april 2007 uttalte klager følgende: Det ser ut til at NAVs konklusjon om at Classic IT ikke har et godt og velfungerende kvalitetssikringssystem, er basert på en misforståelse, noe som igjen er basert på en uheldig, og utilsiktet vanskelig formulering fra vår side.

Det tas utgangspunkt i setningen 'Når det gjelder kvalitetssikring har ikke Classic IT AS noen egen metode, vi har ikke heller noen preferanser - men vi er godt kjente med de viktigste —v i klarer å betjene og bruke de slik som forutsatt'. Med 'egen metode' menes her et egenutviklet, velrenommert, metodeverktøy ala Method 1 eller lignende. Det ville være for omfattende oppgave for et så lite selskap som vårt. Vi benytter imidlertid ulike, gjennomarbeidede, metoder for kvalitetssikring - metoder som har vist seg å gi gode resultater. Disse metodene er som nevnt tilpasset kundenes ønsker og krav. For noen kunder benyttes som nevnt kommersielle kvalitetssikringsverktøy, mens for andre, feks. NAV, utgjøres vårt kvalitetssikringssystem av egne rutiner, b 1. a. satt sammen av testing på ulike nivå, som beskrevet i vårt opprinnelige tilbud. I tillegg inngår selvsagt detaljert logging av endringer, dokumentasjon, versjonering, versjonshåndteringskontroll av kildekode etc, - arbeidsmetoder som er basert på god kutyme i bransjen. Dette systemet benyttes av Classic IT i dag mot NAV, og med gode resultater. NAVs dokumentasjonskrav var en beskrivelse av metoder for kvalitetssikring - ikke en egen metode. Vi mener vi har beskrevet våre metoder for kvalitetssikring, selv om det selvsagt kan gjøres mer omfattende enn vi til nå har gjort. Classic IT er, som nevnt før, et lite selskap, og vi bruker omtrent all vår tid for å løse kundens oppgaver, som gjerne har knappe tidsfrister. Vi konstaterer imidlertid i ettertid, at vi nok kunne ha brukt mer tid på å beskrive vår(e) metoder for kvalitetssikring. Vi mener, absolutt, at vi har et godt og velfungerende kvalitetssikringssystem, selv om vi åpenbart kunne ha gitt en mer nyansert beskrivelse av det."

(13)I brev av 12. juni 2007 fastholdt innklagede avvisningen av klager. Fra brevet hitsettes følgende: "Et minstekrav vil her være at leverandøren kan dokumentere et bevisst og gjennomarbeidet kvalitetssikringsregime, enten dette gjelder anvendelse av bestemte anerkjente metoder, egenutviklende metoder eller bruk av oppdragsgivers metoder. De opplysninger Classic IT gir i tilbudet og ettersendt dokumentasjon er en beskrivelse av praksis, uten at vi kan se at dette er en del av et etablert kvalitetssikringssystem for selskapet. Vi kan etter dette ikke se at Classic IT oppfyller kvalifikasjonskravet vedrørende kvalitetssikringssystem. Vi er derfor pliktig til å opprettholde vår avvisning i medhold av forskrift om offentlige anskaffelser § 8-12 (1) a: "oppdragsgiver skal avvise leverandører som ikke oppfyller krav som er satt for leverandørenes deltakelse i konkurransen."

(14)Av anskaffelsesprotokollen punkt 10.1 fremgår det at også to andre selskap, EBD Consulting og Mutimedia Systemer, ble avvist på samme grunnlag som klager. Det ble her gitt følgende begrunnelse for avvisningen:

"Ingen av leverandørene oppfylte kvalifikasjonskravet om "et godt og velfungerende kvalitetssikringssystem", det ble opplyst fra alle de nevnte leverandørene at det ikke var utarbeidet metoder for kvalitetssikring."

(15)Saken ble brakt inn for klagenemnda i brev av 12. februar 2008. Kontrakt med følgende 38 leverandører ble inngått 15. og 16. august 2007: Avenir AS, Bekk Consulting AS, Bouvet AS, Capgemini Norge AS, Computas AS, Crayon AS, da Vinci Consulting AS, EdiSys Consulting AS, Ergo Group AS, IBM AS, Sandbox Solitions, SenseIT AS, Siriou IT AS, Steria AS, Symantec Norway AS, Teleplan AS, Visma Unique AS, Application Development Group AS, KITH, Accenture ANS, Abeco AS, ArcticPark Consulting AS, BearingPoint, CIBER Norge AS, Consider AS, Dell AS, Fornebu Consulting AS, Hewlet-Packard Norge AS, Innovatec - Innovative Technologies AS, KonsensIT, Microsoft Norge AS, Objectnet AS, Objectware AS, Opus One AS, PricewaterhouseCoopers AS, Promis AS, UNIConsult AS og WM Data.

(16)I brev av 30. juni 2008 påla sekretariatet innklagede å fremlegge relevante deler av de Øvrige tilbydernes tilbud tilknyttet kravet til kvalitetssikringssystem. Pålegget ble etterkommet ved innklagedes innsendelse av det etterspurte materialet den 3. juli 2008.

Anførsler

Klagers anførsler

(17)Innklagede har brutt kravet til likebehandling i lovens § 5 ved å avvise klager fra deltakelse i konkurransen under henvisning til at selskapet ikke tilfredsstilte kravet til et godt og velfungerende kvalitetssikringssystem. Selv om ikke klager har et eget utviklet metodeverktøy for kvalitetssikring, har klager, på lik linje med de fleste andre små- og mellomstore bedrifter på dette området, inteme systemer for kvalitetssikring. Klager er kjent med at andre leverandører, som har beskrevet sitt kvalitetssikringssystem på samme måte som klager, ikke er avvist fra konkurransen.

Innklagedes anførsler

(18)Begrunnelsen for at klager ikke ble ansett kvalifisert var at selskapet, ut fra den dokumentasjon som var fremlagt, ikke syntes å ha et "godt og velfungerende kvalitetssikringssystem". I klagers brev av 2. mars 2007 ble det i tillegg direkte uttalt følgende: "Når det gjelder kvalitetssikring har ikke Classic IT AS noen egen metode, vi har ikke heller noen preferanser — men vi er godt kjent med de viktigste — vi klarer å betjene og bruke de slik som forutsatt."

(19)Kravet til kvalitetssikringssystem innebar at det skulle eksistere interne systemer som leverandørene benyttet for å sikre kvaliteten på ytelsen. Dette for å sikre at disse var egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene. Selv om leverandørene ofte må kunne tilpasse sine interne systemer til oppdragsgivers behov og krav innebærer ikke dette at det er irrelevant for oppdragsgiver å vurdere de interne systemer som leverandørene benytter selv. Det var derfor ikke tilstrekkelig kun å henvise til at oppdragsgivers krav til kvalitetssikring ville bli fulgt. For å tilfredsstille kravet måtte leverandørene kunne gi en redegjørelse for de systemer som de selv benyttet intemt i sin virksomhet. Når en

leverandør ikke hadde etablert interne regimer for kvalitetssikring, kunne ikke oppdragsgiver anse denne kvalifisert iht kvalifikasjonskravet.

(20)Det er ikke riktig at andre leverandører som har hatt lignende formuleringer som klager ikke har blitt avvist. Av anskaffelsesprotokollen fremgår det at det totalt var 3 leverandører som ble avvist på dette grunnlag. Innklagede har ikke lagt til grunn en strengere vurdering ovenfor klager enn ovenfor de øvrige tilbyderne. Kravet til likebehandling er dermed ivaretatt.

Klagenemndas vurdering

(21)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin opplyste verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 15. juni 2001 nr 69 del I og II, jf forskriftens §§ 2-1 og 2-2. Hvorvidt innklagede har brutt kravet til likebehandling ved avvisningen av klager

(22)Slik klagenemnda forstår klager, er det utelukkende spørsmålet om kravet til likebehandling er brutt ved avvisningen av klager, som bes vurdert av nemnda.

(23)Selv om oppdragsgiver har et vidt innkjøpsfaglig skjønn i vurderingen av om de ulike kvalifikasjonskravene må anses oppfylt, følger det av kravet til likebehandling i lovens § 5 at oppdragsgiver må legge til grunn det samme nivået på kvalifikasjonene for alle leverandørene, jf klagenemndas sak 2003/7. Dette kan klagenemnda i dette tilfellet etterprøve ved å sammenligne de uttalelsene klager ga i tilknytning til kravet til kvalitetssikring med de uttalelsene de øvrige leverandørene ga på dette punkt.

(24)Av klagers brev av 2. mars 2007 fremgår det at selv om ikke selskapet har en egen (-utviklet) metode for kvalitetssikring, er selskapet godt kjent med de viktigste kvalitetssikringssystemene som finnes i bransjen, og videre at selskapet klarer å bruke og betjene disse som forutsatt. Videre fremgår det at selskapet i store utviklingsprosjekt forholder seg til de systemene som er vedtatt for kvalitetssikring i prosjektet, samt at selskapet blant annet kjenner til metodene Method 1 som Accenture bruker, og Test Director v. 8 som brukes ved oppdrag for DnBNOR. Tilslutt fremgår det at selskapet har interne metoder og rutiner for kvalitetssikring, jf brevets siste setning i første avsnitt på side 2.

(25)Etter en gjennomgang av de øvrige 75 tilbudene på de punktene som omhandler tilbydernes kvalitetssikringssystem, fremgår det at det er flere av de øvrige tilbyderne som må anses for å ha gitt tilsvarende uttalelser om sine rutiner for kvalitetssikring som klager. Dette gjelder i alle fall Sandbox Solutions. Selskapet er etter det opplyste imidlertid ikke blitt avvist som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet tilknyttet kvalitetssikring. Sandbox Solution er en av leverandørene som er blitt tildelt kontrakt.

(26)Klagenemnda finner etter dette at avvisningen av klager fremstår som vilkårlig. Når innklagede ikke også har avvist de øvrige tilbyderne som hadde tilsvarende uttalelser om kvalitetssikring som klager, utgjør dette et brudd på kravet til likebehandling i lovens § 5.

Konklusjon

NAV Drift og utvikling har brutt kravet til likebehandling i lovens § 5 ved å avvise klager uten at alle tilbyderne som hadde tilsvarende uttalelser om kvalitetssikring som klager ble avvist. For klagenemnda, 11. august 2008 i Jakob Wahl