KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2016/114: Referanseprosjekt via forpliktelseserklæring
Faktum
Kultur- og idrettsbygg Oslo KF kunngjorde 29. februar 2016 en åpen anbudskonkurranse for elektroentreprisen «D008 Elektro/Tele» for nye Deichmanske hovedbibliotek, estimert til 96 millioner kroner. Konkurransen fulgte forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 del I og III. Kvalifikasjonskravene inkluderte blant annet «betydelig erfaring med tilsvarende oppdrag», definert som innredningsarbeider og tekniske installasjoner med kontraktsverdi over 40 millioner kroner. Kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på kriteriene pris (60 %), oppdragsforståelse (30 %) og kompetanse hos nøkkelpersonell (10 %). Tre leverandører ble avvist for manglende kvalifikasjoner. Valgte leverandør, OneCo Elektro AS, presenterte referanseprosjektet Høyskolen i Bergen, som i realiteten var utført av søsterselskapet OneCo Technologies AS. Sistnevnte hadde vedlagt forpliktelseserklæring til tilbudet. Valgte leverandør leverte ikke CV for rollen formann/bas, men tilbød tre navngitte anleggsledere. GK Elektro AS klaget over at valgte leverandør burde vært avvist, og at tildelingsevalueringen var ulovlig.
KOFAs vurdering
1. Adgang til å støtte seg på søsterselskapets referanseprosjekt via forpliktelseserklæring
Rettsregel: Hensikten med kvalifikasjonskrav er å «sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene», jf. FOA 2006 § 17-4 annet ledd. Adgangen til å støtte seg på andre foretaks kapasitet følger av FOA 2006 §§ 17-8 og 17-9.
KOFAs tolkning: Klagenemnda presiserte at selv om konkurransegrunnlaget kun eksplisitt nevnte adgangen til å bruke forpliktelseserklæring under kvalifikasjonskravet om kapasitet og gjennomføringsevne, kunne ikke dette forstås som en avskjæring av retten til å støtte seg på andre foretaks kapasitet ved øvrige kvalifikasjonskrav. At innklagede understreket nødvendigheten av dokumentasjon for ett krav, stenger ikke for tilsvarende adgang for de andre kravene.
Avgjørende faktum: Forpliktelseserklæringen fra OneCo Technologies AS angav selskapet som underleverandør for «TELE OG AUTOMATISERING», men inneholdt samtidig et ubetinget løfte om å stille ressurser til disposisjon «i det omfang det er nødvendig for å bidra til å oppfylle OneCo Elektro AS kontraktsforpliktelser». Klagenemnda leste dette som en forpliktelse som rakk videre enn bare tele og automatisering.
Delkonklusjon: Innklagede hadde tilstrekkelig dokumentasjon til å legge Høyskolen i Bergen til grunn. Anførselen om brudd på FOA 2006 § 20-12 første ledd bokstav a førte ikke frem. Avvisningen av tre andre leverandører representerte derfor heller ikke brudd på likebehandlingskravet i LOA 1999 § 5.
2. Evalueringen av tildelingskriteriet «Kompetanse hos nøkkelpersonell»
Rettsregel: Oppdragsgiver har et skjønn ved vurderingen av hvilket tilbud som er best, som bare kan overprøves rettslig dersom vurderingen er usaklig, uforsvarlig eller i strid med grunnleggende prinsipper i LOA 1999 § 5.
KOFAs tolkning: Dokumentasjonskravet listet opp roller inkludert formann/bas, men klagenemnda leste tildelingskriteriet slik at tilbyderne gis rom til selv å organisere oppdraget. Listen over roller begrenset ikke dette handlingsrommet.
Avgjørende faktum: Innklagede la til grunn at de tre tilbudte anleggslederne, basert på CV-ene, hadde erfaring og kompetanse som dekket begge funksjoner. To av dem hadde bakgrunn som bas. Organisasjonsplanen delte bygget i områder fordelt mellom anleggslederne, på samme vis som ved bruk av baser. For klagers del fant innklagede at fremdriftsplanleggerens CV manglet erfaring i den aktuelle rollen, og at ikke enhver anleggsleder nødvendigvis besitter slik kompetanse for NS 8405-struktur.
Delkonklusjon: Klagenemnda fant ikke grunnlag for å underkjenne innklagedes evaluering som usaklig eller uforsvarlig. Begge anførsler om tildelingsevalueringen førte ikke frem.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Kultur- og idrettsbygg Oslo KF ikke hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Valgte leverandør kunne lovlig støtte seg på søsterselskapets referanseprosjekt via forpliktelseserklæring. Evalueringen av tildelingskriteriet for nøkkelpersonell lå innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn og var verken usaklig, uforsvarlig eller i strid med grunnleggende prinsipper.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at en forpliktelseserklæring kan gi grunnlag for å tillegge et konsernselskaps referanseprosjekter vekt ved kvalifikasjonsvurderingen, forutsatt at erklæringen er tilstrekkelig vidtrekkende til å dekke kontraktsforpliktelsene. Det er ikke et vilkår at konkurransegrunnlaget eksplisitt åpner for bruk av forpliktelseserklæring ved hvert enkelt kvalifikasjonskrav. Avgjørelsen viser også at oppdragsgiver ved evalueringen av nøkkelpersonell kan godta at tilbudte roller overlapper, og at rolleangivelser i dokumentasjonskrav ikke nødvendigvis er uttømmende eller bindende for tilbydernes organisering av oppdraget. Avgjørelsen er avsagt under FOA 2006 og har begrenset direkte overføringsverdi til anskaffelser under FOA 2017, men rettssetningene om støtte på andres kapasitet er prinsipielt beslektede.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2016/114 Kultur- og idrettsbygg Oslo KF
Innklaget: Kultur- og idrettsbygg Oslo KF
Klager: GK Elektro AS
Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Saken gjelder: Avvisning av leverandør. Tildelingsevaluering. Innklagede gjennomførte en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av entreprisen "D008 Elektro/Tele" for nye Deichmanske hovedbibliotek. Klager anførte at innklagede hadde brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om "betydelig erfaring med tilsvarende oppdrag". Klager begrunnet dette med at innklagede ikke kunne legge til grunn referanseprosjektet Høyskolen i Bergen som var beskrevet i valgte leverandørs tilbud. Klagenemnda kom til at innklagede kunne legge til grunn referanseprosjektet, og anførselen førte derfor ikke frem. Klager anførte også at innklagede hadde brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet "Kompetanse hos nøkkelpersonell. Ledelseserfaring og samarbeidsevne hos prosjektleder". Heller ikke denne anførselen førte frem. Klagenemndas avgjørelse 31. januar 2017 i sak 2016/114 Klager: GK Elektro AS Innklaget: Kultur- og idrettsbygg Oslo KF Klagenemndas medlemmer: Finn Arnesen, Marianne Dragsten og Jakob Wahl
Bakgrunn
(1)Kultur- og idrettsbygg Oslo KF (innklagede) kunngjorde 29. februar 2016 en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av entreprisen "D008 Elektro/Tele" for nye Deichmanske hovedbibliotek. Anskaffelsens verdi var estimert til 96 millioner kroner. Tilbudsfrist var 20. april 2016.
(2)Etter konkurransegrunnlaget punkt 1.3 gjaldt anskaffelsen: "• Generelle anlegg for føringsveier, jording, bæresystem, lynvernanlegg. • Fordelingsanlegg, strømskinner, stigekabler, kursopplegg • Belysningsanlegg, lysstyring, armaturer, ledelys og etterlysende ledesystem • Reservekraftsanlegg og UPS-anlegg • Tele og automatisering, sprede- og stam/stigenett, rack. • Alarm- og signalanlegg, lyd og bilde, brann, adgang, talevarsling, TVO, HCWCalarm • Opsjon på serviceavtaler"
(3)Av konkurransegrunnlaget punkt 3.1 "Generelt om kvalifikasjonskrav" fremgikk: "Leverandørens kvalifikasjoner vil bli vurdert ut fra innlevert dokumentasjon. Det er kun leverandører som er funnet kvalifisert som vil få sine tilbud evaluert. Dersom leverandøren støtter seg på andre foretaks kapasitet for å oppfylle Postadresse Besøksadresse
kvalifikasjonskravene, skal det vedlegges forpliktelseserklæring fra disse foretakene om at leverandøren har rådighet over de nødvendige ressursene."
(4)Konkurransegrunnlaget punkt 3.3.3 oppstilte tre kvalifikasjonskrav knyttet til leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner.
(5)I tilknytning til kvalifikasjonskravet "tilstrekkelig kapasitet og gjennomføringsevne" var det understreket at "dersom det er aktuelt å støtte seg på andre foretaks kapasitet for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet, skal det dokumenteres overfor oppdragsgiver at man har rådighet over de nødvendige ressursene". Det var også vist til forskriften §§ 17-8 og 17-9.
(6)Et annet kvalifikasjonskrav knyttet til leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner var at leverandøren skulle "ha betydelig erfaring med tilsvarende oppdrag". Det var presisert at tilsvarende oppdrag innebar "innredningsarbeider/tekniske installasjoner med tilsvarende kompleksitet og kontraktsverdi på over 40 MNOK eks. mva". For å dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet var det oppstilt følgende dokumentasjonskrav: "Oversikt over oppdrag som er utført i løpet av de siste 5 år. Kort beskrivelse av 3 relevante referanseoppdrag de siste 3 år, med overføringsverdi, inkludert angivelse av kontaktpersoner. Det kan bli innhentet referanser/attest på oppgitte referanseoppdrag. På ca. en A4-side skal det for hvert referanseprosjekt opplyses om følgende: • Prosjektets navn og størrelse i m² og kostnad • Type prosjekt/bygg • Navn på oppdragsgiver med referanseperson som kan kontaktes • Oppdragets innhold • Oppdragets kontraktssum eks. mva • Oppstartstidspunkt og ferdigstillelsestidspunkt"
(7)Kontrakt skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på tildelingskriteriene "Pris" (60 %), "Oppdragsforståelse" (30 %) og "Kompetanse hos nøkkelpersonell. Ledelseserfaring og samarbeidsevne hos prosjektleder." (10 %).
(8)I tilknytning til tildelingskriteriet "Kompetanse hos nøkkelpersonell. Ledelseserfaring og samarbeidsevne hos prosjektleder" var det oppstilt følgende dokumentasjonskrav i konkurransegrunnlaget punkt 4.1: "Navn og CV på tilbudt personell for dette oppdraget; • Prosjektleder • Anleggsleder(e) • Formann/bas(er) • KS- og SHA-leder(e) • Fremdriftsplanlegger Det skal kun fremlegges ett navn/CV per rolle ovenfor. CV skal inneholde opplysninger om relevant utdanning, kurs og arbeidserfaring med
henvisning til referanseprosjekter slik som: • Prosjektets navn og størrelse i m2 og kostnad"
(9)Innen tilbudsfristen mottok innklagede syv tilbud, herunder fra GK Elektro AS (klager) og OneCo Elektro AS (valgte leverandør). Tre leverandører ble avvist med hjemmel i forskriften § 20-12 (1) bokstav a som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om "betydelig erfaring med tilsvarende oppdrag".
(10)Valgte leverandørs tilbudsbrev var signert av daglig leder og regionsdirektør Bård A. Nielsen for OneCo Elektro AS. I tillegg var tilbudet signert av Marvin Jensen, CEO av morselskapet OneCo AS.
(11)Nøkkelpersonellet som var identifisert i valgte leverandørs tilbud var en prosjektleder, en person for "HMS&K", og en person for "planlegging og kostkontroll". Videre var det angitt tre anleggsledere, fordelt på postene "U1 – Infrastruktur", "Elkraft nivå 16" og "Alarmlys, IKT, lyd/bilde". I tillegg var det levert CV-er for støttepersonell, som bestod av en installatør og en dokumentkontroller.
(12)Etter presentasjonen av tilbudt nøkkelpersonell var det angitt at valgte leverandør "[v]iser også til den støtte vi vil kunne hente fra OneCo som industrigruppe når det gjelder gjennomføring av dette prosjektet (mannskap, kunnskap & kompetanse). Følgelig legges ved en presentasjon av OneCo som industrigruppe".
(13)Valgte leverandør oppga referanseprosjektene Posten Alnabru, OSL – T2 og Høyskolen i Bergen. Det var oppgitt at prosjektet Høyskolen i Bergen hadde en størrelse på 51 000 kvm, og at oppdragsgiver for prosjektet var Statsbygg. Valgte leverandør beskrev at oppdraget inneholdt "[e]lektronisk leveranse av elkraft, reservekraft generator og UPS, IKT, brannalarm, automasjon, nødlys, AV utstyr og kabling for adgangskontroll". Kontraktsummen var angitt å være 70 626 163 kroner eks. mva., og kontraktsperioden var angitt å være fra 2011 til 2015.
(14)Vedlagt valgte leverandørs tilbud var det en forpliktelseserklæring fra OneCo Technologies AS. I forpliktelseserklæringen var det angitt: "OneCo Technologies AS inngår som underleverandør av TELE OG AUTOMATISERING tjenester til OneCo Elektro AS i forbindelse med OneCo Elektro AS deltakelse i konkurranse D008 Elektro/Tele til nye Deichmanske hovedbibliotek, utsted av Kultur- og idrettsbygg Oslo KF. Det bekreftes at OneCo Technologies AS forplikter seg til å stille ressurser til disposisjon for OneCo Elektro AS i det omfang det er nødvendig for å bidra til å oppfylle OneCo Elektro AS kontraktsforpliktelser ved inngåelse av kontrakt med oppdragsgiver."
(15)I tildelingsbrevet av 16. juni 2016 var det opplyst at ved evalueringen av tilbudene ble det beste tilbudet innenfor hvert kriterium gitt ti poeng, mens de øvrige tilbudene ble gitt en poengscore som gjenspeilet relevante forskjeller. Det fremgikk av tildelingsmeddelelsen at valgte leverandør hadde oppnådd full poenguttelling på tildelingskriteriet "Kompetanse hos nøkkelpersonell. Ledelseserfaring og samarbeidsevne hos prosjektleder". Klager oppnådde ni poeng på dette tildelingskriteriet. Det ble opplyst at valgte leverandør fikk best uttelling på tildelingskriteriet fordi selskapet
hadde "levert ressurser (en prosjektorganisasjon) som synes godt kvalifiserte for oppdraget med nøkkelpersoner som besitter relevant erfaring fra tilsvarende oppdrag". Valgte leverandør fikk en samlet og vektet score på 9,7 poeng, mens klager fikk en score på 9,5.
(16)I anskaffelsesprotokollen var det angitt følgende om vurderingen av kompetansen hos valgte leverandørs nøkkelpersonell: "CV på fremdriftsplanlegger viser noe kort erfaring. Ikke CV på formann/bas. Dette veies opp ved at det er tilbudt tre anleggsledere med lang erfaring ihht CVer. For øvrig gode CVer på nøkkelpersonell."
(17)For klagers nøkkelpersonell var det angitt at "[f]remdriftsplanlegger mangler dokumentasjon i CV på erfaring fra tilsvarende oppdrag i denne rollen. For øvrig gode CVer på nøkkelpersonell".
(18)Ved brev til innklagede 28. juni 2016 påklaget klager tildelingsbeslutningen. Her opplyste klager blant at referanseprosjektet Høyskolen i Bergen ikke hadde blitt utført av valgte leverandør, men av søsterselskapet OneCo Technologies AS, etter at den opprinnelige leverandøren i prosjektet hadde gått konkurs. Klager fremholdt på denne bakgrunn at innklagede ikke kunne legge referanseprosjektet til grunn ved vurderingen av om valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet om å "ha betydelig erfaring med tilsvarende oppdrag".
(19)Innklagede avviste klagen på tildelingsbeslutningen ved brev av 26. juni 2016. Det ble opplyst at innklagede hadde gjort nærmere undersøkelser på bakgrunn av klagers opplysninger, og at det ble konkludert med at det ikke fremgikk noe i klagen som tilsa at valgte leverandør ikke hadde dokumentert betydelig erfaring med tilsvarende oppdrag.
(20)Kontrakt mellom innklagede og valgte leverandør ble inngått etter karensperiodens utløp 29. juni 2016. Klagen ble brakt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 13. juli 2016.
(21)Nemndsmøte i saken ble avholdt 30. januar 2017.
Anførsler
Klager har i det vesentlige anført
(22)Innklagede kunne ikke legge til grunn Høyskolen i Bergen som referanseprosjekt for valgte leverandør. Valgte leverandør oppfyller derfor ikke kvalifikasjonskravet "betydelig erfaring med tilsvarende oppdrag", og skulle vært avvist. Innklagede har dermed brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a.
(23)Utførelsen av prosjektet Høyskolen i Bergen ble påbegynt av selskapet Profitek AS, som gikk konkurs i 2013. Kompetansen fra Profitek AS er ikke tatt inn i valgte leverandørs selskap. Etter at Profitek gikk konkurs i 2013 ble prosjektet gjennomført av OneCo Technologies AS. I svar på klage over kontraktstildeling skriver innklagede at de har fått opplyst at referanseprosjektet er utført med ressurser både fra valgte leverandør og OneCo Technologies AS. Klager har fått opplyst at det var meget begrenset innsats fra personell fra valgte leverandør i prosjektet. Innklagede har ikke sannsynliggjort at det var flere enn
én eller et fåtall fra valgte leverandør som deltok i prosjektet. Tilbudt prosjektleder er den eneste navngitte personen som også har deltatt i referanseprosjektet. Det fremgår av hans CV at han i perioden fra 2012 og frem til nå har vært prosjektleder først for OneCo Technologies AS og deretter for valgte leverandør i prosjektet OSL-T2. Dette er sammenfallende i tid med den perioden innklagede oppgir at prosjektlederen har hatt betydelig deltakelse på prosjektet Høyskolen i Bergen.
(24)Den fremlagte forpliktelseserklæringen fra OneCo Technologies AS er ikke tilstrekkelig for at innklagede kunne legge til grunn referanseprosjektet Høyskolen i Bergen ved kvalifikasjonsvurderingen. Det fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 3.1 lest i sammenheng med punkt 3.3.3 at forpliktelseserklæring bare kan brukes for å dokumentere at leverandøren har tilstrekkelig kapasitet og gjennomføringsevne, ikke at leverandøren har betydelig erfaring fra tilsvarende oppdrag. Videre går det frem av selve forpliktelseserklæringen at den bare gjelder for tele og automatisering, som bare er en liten del av prosjektet for nye Deichmanske bibliotek.
(25)Innklagede henviser også til at valgte leverandørs tilbud er signert av Marvin Jensen, CEO i OneCo AS. Dette er ikke tilstrekkelig til å legge til grunn at hele OneCo AS har forpliktet seg til å oppfylle kontrakten. Det fremkommer av konkurransegrunnlaget at det skulle fremlegges forpliktelseserklæring.
(26)Innklagede har brutt det grunnleggende kravet til likebehandling i loven § 5 ved at tre leverandører ble avvist fordi de ikke presenterte tre referanseprosjekter på over 40 millioner kroner fra de siste tre år, mens valgte leverandør ikke ble avvist.
(27)Innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet "Kompetanse hos nøkkelpersonell. Ledelseserfaring og samarbeidsevne hos prosjektleder". Valgte leverandørs tilbud er gitt for høy score på tildelingskriteriet sett hen til at valgte leverandør ikke leverte CV for formann/bas. Det var oppstilt et eksplisitt krav om at det skulle leveres CV for en person i hver rolle, og manglende CV for en rolle kan ikke veies opp av det er levert flere CV-er. Det er en klar forskjell mellom funksjonene til en bas og en anleggsleder. Det ligger dermed ikke innenfor det innkjøpsfaglige skjønn å legge til grunn at det ikke er en forskjell mellom disse rollene. En anleggsleders funksjon er administrativ. En god anleggsleder er ikke nødvendigvis en god bas.
(28)Det er ikke riktig å trekke klagers tilbud for manglende erfaring som fremdriftsplanlegger. Det fremgår av CV-en til den tilbudte ressursen at han har lang erfaring som anleggsleder fra 2008 til nå. Fremdriftsplanlegging er en sentral del av en anleggsleders oppgaver.
Innklagede har i det vesentlige anført
(29)Innklagede har ikke brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om "betydelig erfaring med tilsvarende oppdrag". Valgte leverandør leverte all etterspurt dokumentasjon, og innklagede hadde anledning til å vurdere tilbyderen som kvalifisert. Ut fra de oppgitte referanseprosjektene dokumenterte selskapet betydelig erfaring fra tilsvarende oppdrag. Det var forsvarlig av innklagede å legge til grunn at dokumentasjonen vedlagt valgte leverandørs tilbud var korrekt.
(30)Det er riktig at kontrakten om prosjektet Høyskolen i Bergen opprinnelig ble inngått med Profitek AS. OneCo Technologies AS gjennomførte de siste 21 månedene av prosjektet. Det er ikke korrekt slik klager antyder at det var begrenset innsats fra personell fra valgte
leverandør i prosjektet. Innklagede har fått opplyst at ressurser og ansatte hos valgte leverandør var utleid til OneCo Technologies AS for å utføre oppdrag for virksomheten. Valgte leverandør har opplyst at konsernet har en operasjonell driftsstruktur der montasje- og ledelsespersonell kan operere på tvers i konsernet basert på prosjekter uavhengig av region og selskap. Valgte leverandørs tilbudte prosjektleder deltok i Høyskolen i Bergen-prosjektet fra våren 2012 og frem til overtakelse i februar 2015. Først i egenskap av prosjektsjef for den opprinnelige underentreprenøren, Profitek AS, og senere som konserndirektør Prosjekt i OneCo-konsernet.
(31)Valgte leverandør har i sitt tilbud levert forpliktelseserklæring som dokumenterer rådighet over ressurser i OneCo Technologies AS. Leverandørene kunne benytte forpliktelseserklæring for oppfyllelse av alle kvalifikasjonskravene. Det følger av forpliktelseserklæringen at selskapet forplikter seg til å stille ressurser til disposisjon i det omfang som er nødvendig for oppfyllelse av kontraktsforpliktelsene ovenfor innklagede. Innklagede har fått bekreftet at valgte leverandør har betydelig erfaring på alle fagområdene gjennom fremlagte forpliktelseserklæringer og referanseprosjekter.
(32)Innklagede kunne også legge til grunn i kvalifikasjons- og tilbudsevalueringen at OneCo AS hadde forpliktet seg til tilbudet ved at selve tilbudsbrevet var signert av Marvin Jensen, CEO i OneCo AS. Med dette må det legges til grunn at kompetanse kan benyttes på tvers av konsernet i ulike prosjekter hvor det er behov. Det er de samlede ressursene valgte leverandør har til disposisjon for oppdraget som gjør at leverandøren er kvalifisert.
(33)Innklagede har ikke brutt det grunnleggende kravet til likebehandling i loven § 5. Det var ikke fremlagt dokumentasjon hos noen av de avviste leverandørene som viste tre referanseprosjekt i størrelsesorden 40 millioner kroner. Det forelå således avvisningsplikt når det gjelder disse leverandørene. Referanseprosjektene i valgte leverandørs tilbud oppfylte derimot dette kravet.
(34)Innklagede har ikke brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet "Kompetanse hos nøkkelpersonell. Ledelseserfaring og samarbeidsevne hos prosjektleder". Innklagede ga valgte leverandør ti poeng på tildelingskriteriet ut fra en samlet vurdering av de innleverte CV-ene. I konkurransegrunnlaget bes det om navn og CV på tilbudt nøkkelpersonell for dette oppdraget. Deretter er det opplistet roller ut fra tenkt bemanning. Flere av rollene er opplistet i flertall. Dette fordi en organisasjon kan bestå av personell som dekker flere ulike roller eller av roller som dekkes av flere personer. Det kan være vanskelig å skille anleggsleder og bas og rollene de utfører. Funksjon, oppgaver og ansvar er ofte likt for begge rollene og entreprenører benytter termene ulikt fra prosjekt til prosjekt. De mottatte CV-ene viser at valgte leverandør har tilbudt anleggsledere med erfaring og kompetanse som utfyller rollene både som anleggsleder og bas. Valgte leverandør har i sin foreslåtte organisasjon delt inn bygget i områder og fordelt anleggslederne i disse områdene, slik man ville gjort dersom man hadde baser i samme funksjon. Ut fra CV-ene fremlagt i tilbudet har tilbudte anleggsledere erfaring og kompetanse som utfyller begge roller. Mottatt CV for to av ressursene viser også at disse har bakgrunn som bas.
(35)Klager ble trukket i evalueringen av dette kriteriet på bakgrunn av at det i klagers tilbud ble spesifisert en ressurs for fremdriftsplanlegger, men CV-en viste ikke erfaring fra denne rollen. Slik innklagede vurderer det, er det ikke gitt at enhver anleggsleder besitter nødvendig kompetanse eller erfaring fra planleggingsarbeid for valgt
entreprisestruktur (NS 8405). Selv om valgte leverandør hadde fått ett poeng mindre på dette tildelingskriteriet, ville klager altså uansett ikke oppnådd høyest score samlet sett.
Klagenemndas vurdering
(36)Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder entreprisen "D008 Elektro/Tele" for nye Deichmanske hovedbibliotek som er en byggeog anleggsanskaffelse. Anskaffelsens verdi er ifølge kunngjøringen av kontraktstildeling estimert til kroner 96 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser følger anskaffelsen etter sin opplyste art og verdi forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006 nr. 402 del I og III, jf. forskriften §§ 2-1 og 2-2. Avvisning av valgte leverandør
(37)Klager anfører at innklagede har brutt forskriften § 20-12 (1) bokstav a ved ikke å avvise valgte leverandør som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om "betydelig erfaring med tilsvarende oppdrag". Dette har klager begrunnet med at innklagede ikke kunne legge til grunn referanseprosjektet Høyskolen i Bergen som var beskrevet i valgte leverandørs tilbud.
(38)Hensikten med kvalifikasjonskrav er å "sikre at leverandørene er egnet til å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene", jf. forskriften § 17-4 (2). Selv om innholdet i et kvalifikasjonskrav må fastlegges ut fra en objektiv fortolkning, er det ikke noe til hinder for at kvalifikasjonskrav gir anvisning på en skjønnsmessig vurdering. Skjønnsutøvelsen vil likevel begrenses av de rammer som følger av beskrivelsen av kvalifikasjonskravet.
(39)I kvalifikasjonskravet var det angitt at tilsvarende oppdrag var "innredningsarbeider/tekniske installasjoner med tilsvarende kompleksitet og kontraktsverdi på over 40 MNOK eks. mva". For å dokumentere oppfyllelse av kvalifikasjonskravet skulle det leveres en oversikt over oppdrag utført i løpet av de siste fem årene, og en kort beskrivelse av tre relevante referanseoppdrag de siste tre årene.
(40)Ett av de tre referanseprosjektene beskrevet i valgte leverandørs tilbud var Høyskolen i Bergen. Dette referanseprosjektet hadde blitt utført av valgte leverandørs søsterselskap OneCo Technologies AS, etter at den opprinnelige leverandøren hadde gått konkurs. OneCo Technologies AS var oppgitt som underentreprenør i valgte leverandørs tilbud, og i tilbudet var det vedlagt en forpliktelseserklæring fra selskapet.
(41)Klager fremholder at det ikke var anledning til å dokumentere erfaring med tilsvarende oppdrag gjennom en forpliktelseserklæring.
(42)Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at "dersom det er aktuelt å støtte seg på andre foretaks kapasitet for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet [til tilstrekkelig kapasitet og gjennomføringsevne], skal det dokumenteres overfor oppdragsgiver at man har rådighet over de nødvendige ressursene". Det var også vist til forskriften §§ 17-8 og 17-9. I tilknytning til kravet om betydelig erfaring fra tilsvarende oppdrag, var det ikke gitt en henvisning til adgangen til å støtte seg på andre foretaks kapasitet. Klagenemnda er ikke enig med klager i at den manglende henvisningen skal forstås slik at tilbyderne ikke hadde adgang til å støtte seg på andre foretaks kapasitet også ved oppfyllelsen av dette kvalifikasjonskravet. Det at innklagede understreket nødvendigheten av å dokumentere rådighet over eventuelle ressurser for oppfyllelse av et av kvalifikasjonskravene, kan ikke
forstås slik at tilbyderne med det var avskåret fra å støtte seg på andre foretaks kapasitet ved oppfyllelsen av de øvrige kvalifikasjonskravene.
(43)Klager fremholder også at forpliktelseserklæringen fra OneCo Technologies AS ikke er tilstrekkelig for at innklagede kunne legge til grunn referanseprosjektet fordi erklæringen kun rettet seg mot tele- og automatiseringstjenester.
(44)I forpliktelseserklæringen var det angitt at OneCo Technologies AS inngikk "som underleverandør av TELE OG AUTOMATISERING tjenester" til valgte leverandør i forbindelse med prosjektet. Tele og automatisering var en av flere deler anskaffelsen omfattet. Samtidig var det angitt i forpliktelseserklæringen at OneCo Technologies AS forpliktet seg til å stille ressurser til disposisjon for valgte leverandør "i det omfang det er nødvendig for å bidra til å oppfylle OneCo Elektro AS kontraktsforpliktelser ved inngåelse av kontrakt med oppdragsgiver". Etter klagenemndas syn må OneCo Technologies AS med dette anses å ha forpliktet seg til å bistå valgte leverandør ikke bare ved utførelsen av arbeidene med tele og automatisering, men også utover dette dersom det skulle være nødvendig for å kunne oppfylle kontraktsforpliktelsene overfor innklagede.
(45)Innklagede hadde på denne bakgrunn tilstrekkelig dokumentasjon til å legge til grunn referanseprosjektet Høyskolen i Bergen ved evalueringen av om valgte leverandør oppfylte kvalifikasjonskravet om "betydelig erfaring med tilsvarende oppdrag". Klagers anførsel fører derfor ikke frem.
(46)Klagenemnda finner etter dette at innklagede hadde anledning til å legge til grunn referanseprosjektet Høyskolen i Bergen ved evalueringen av valgte leverandørs kvalifikasjoner. På bakgrunn av resultatet klagenemnda har kommet til, representerte ikke avvisningen av tre leverandører som ikke presenterte tre referanseprosjekter med en verdi over 40 millioner kroner fra de siste tre år et brudd på kravet til likebehandling i loven § 5. Tildelingsevalueringen
(47)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket ved evalueringen av tildelingskriteriet "Kompetanse hos nøkkelpersonell. Ledelseserfaring og samarbeidsevne hos prosjektleder". Valgte leverandørs tilbud skulle ifølge klager fått trekk for at det ikke var vedlagt CV for formann/bas.
(48)Utgangspunktet for klagenemndas vurdering er at oppdragsgiver har et skjønn ved vurderingen av hvilket tilbud som er best, og at dette skjønnet bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Klagenemnda kan prøve om vurderingen er usaklig eller uforsvarlig, eller om den er i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 5, herunder om den samsvarer med de angitte tildelingskriteriene.
(49)Det var oppstilt dokumentasjonskrav i tilknytning til tildelingskriteriet, hvor det fremgikk at tilbyderne skulle levere "[n]avn og CV for tilbudt personell for oppdraget". Det var opplistet fem ulike roller, og det var angitt at det "skal kun fremlegges ett navn/CV per rolle ovenfor". Rollene omfattet prosjektleder, anleggsleder(e), formann/bas(er), KS- og SHA-leder(e) og fremdriftsplanlegger. Tre anleggsledere var navngitt i valgte leverandørs tilbud, men ingen baser var navngitt.
(50)Slik klagenemnda forstår tildelingskriteriet, gjelder det kompetansen til personene som vil være sentrale i tilbyderens foreslåtte utførelse av oppdraget. Tilbyderne skulle oppgi navn og CV for "tilbudt personell for oppdraget". Dette gir tilbyderne, etter nemndas syn, mulighet til selv å organisere hvordan oppdraget best kan utføres. Klagenemnda kan ikke se at tildelingskriteriet er ment å begrense tilbydernes handlingsrom ved organiseringen av oppdraget slik at de måtte tilby de rollene som var listet opp i dokumentasjonskravet.
(51)Innklagede har forklart at CV-ene til valgte leverandør ble vurdert slik at de tilbudte anleggslederne hadde en erfaring og kompetanse som utfylte rollene både som anleggsleder og bas. I valgte leverandørs organisasjonsplan var bygget delt inn i områder, og de tre anleggslederne var fordelt i disse områdene. Innklagede la til grunn at det var slik man ville gjort det dersom man hadde hatt baser i samme funksjon. Ut fra de fremlagte CV-ene anså innklagede at de tilbudte anleggsledere hadde erfaring og kompetanse som utfyller begge roller. Innklagede har også vist til at to av ressursene ifølge CV-ene har bakgrunn som bas. Det er etter klagenemndas syn ikke grunnlag for å konstatere at denne vurderingen er usaklig, uforsvarlig, eller i strid med de grunnleggende prinsippene i loven § 5. Anførselen fører ikke frem.
(52)Klager fremholder også at det ikke var riktig å trekke klagers tilbud for manglende erfaring som fremdriftsplanlegger. Dette har klager begrunnet med at det fremgår av CVen til den tilbudte ressursen at han har lang erfaring som anleggsleder, og at fremdriftsplanlegging er en sentral del av en anleggsleders oppgaver.
(53)Innklagede vurderte det slik at det ikke er gitt at enhver anleggsleder besitter nødvendig kompetanse eller erfaring fra planleggingsarbeid for valgt entreprisestruktur (NS 8405). Det var oppgitt i konkurransegrunnlaget at CV-ene skulle "inneholde opplysninger om relevant utdanning, kurs og arbeidserfaring med henvisning til referanseprosjekter". Klagenemnda finner ikke grunnlag for å underkjenne innklagedes evaluering på dette punktet.
(54)Klagers anførsel fører ikke frem.
Konklusjon
Kultur- og idrettsbygg Oslo KF har ikke brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Finn Arnesen
Refererte rettskilder
- FOA 2006 § 20-12 — Avvisningsplikt ved manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav
- FOA 2006 § 17-4 — Formål med kvalifikasjonskrav – sikre egnethet til å oppfylle kontrakten
- FOA 2006 § 17-8 — Adgang til å støtte seg på andre foretaks kapasitet
- FOA 2006 § 17-9 — Adgang til å støtte seg på andre foretaks kapasitet
- FOA 2006 § 2-1 — Bestemmelse om hvilke deler av forskriften som gjelder – del I og III
- FOA 2006 § 2-2 — Bestemmelse om hvilke deler av forskriften som gjelder – del I og III
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til offentlige anskaffelser, herunder likebehandling
- Klagenemndsforskriften § 6 — Krav til saklig klageinteresse