KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/47: Avvisning for manglende firmaattest
Faktum
Helse Vest RHF kunngjorde 19. desember 2003 en konkurranse med forhandling om anskaffelse av elektronisk pasientadministrasjonssystem og pasientjournalsystem. Konkurransen var organisert med en prekvalifiseringsfase; fristen for å søke om prekvalifisering var 2. februar 2004, og fristen for å inngi tilbud for prekvalifiserte leverandører var satt til 15. april 2004. I kunngjøringens punkt III.2.1 var det listet opp dokumentasjon som skulle vedlegges søknaden, herunder «attest for registrering i det faglige register som bestemt ved lovgivning i det land hvor tilbyder er etablert» — en standardformulering fra Doffin-databasen. Infodoc AS leverte søknad om prekvalifisering, men uten firmaattest fra Foretaksregisteret. I brev av 20. februar 2004 ble selskapet avvist med den begrunnelse at firmaattesten manglet. Alle øvrige søkere hadde vedlagt slik attest. Klager anførte at «faglig register» ikke korrekt pekte på Foretaksregisteret, og at opplysningene i attesten fremgikk av øvrige innsendte dokumenter. Innklagede hevdet avvisning var obligatorisk og at tilleggsfrist ikke kunne gis.
KOFAs vurdering
1. Rettslig utgangspunkt — dokumentasjonskrav og avvisningsplikt
FOA 2001 § 5-12 (1) gir oppdragsgiver adgang til å kreve at leverandøren dokumenterer registrering i bransjeregister eller foretaksregister. KOFA la til grunn at kunngjøringens formulering om «faglig register» i denne sammenhengen innebar krav om firmaattest fra Foretaksregisteret, i tråd med standardformuleringens innhold. Klager hadde dermed ikke oppfylt et etterspurt dokumentasjonskrav. Delkonklusjon: Firmaattest var gyldig etterspurt og manglet i søknaden.
2. Er avvisning obligatorisk etter § 8-12 (1)?
FOA 2001 § 8-12 (1) bokstav a bestemmer at oppdragsgiver «skal» avvise tilbud som ikke oppfyller kravene for deltakelse. KOFA la imidlertid til grunn at manglende firmaattest i dette tilfellet ikke faller inn under den obligatoriske avvisningsplikten i bokstav a. Nemnda viste til at adgangen til å avvise for mangelfull dokumentasjon av leverandørens stilling i stedet er hjemlet i den fakultative bestemmelsen i FOA 2001 § 15-12 (2) bokstav g, og at oppdragsgiver etter FOA 2001 § 9-2 mer generelt kan be om supplerende opplysninger, samt at FOA 2001 § 5-15 eksplisitt åpner for tilleggsfrist ved manglende skatteattest. Delkonklusjon: Innklagede hadde ikke plikt til å avvise — avvisningsadgangen var fakultativ og ikke ubetinget.
3. Var avvisning uten tilleggsfrist likevel rettmessig?
KOFA drøftet om innklagede i det konkrete tilfellet likevel var berettiget til å avvise uten å tilby tilleggsfrist. Nemnda viste til at en avvisning uten forhåndsvarsel kan «virke som en urimelig streng reaksjon». Uttalelsen fra Næringslivets forum for offentlige anskaffelser (sak 82/2002), som innklagede påberopte, gjaldt en situasjon der kunngjøringen eksplisitt varslet at manglende firmaattest ville føre til avvisning — noe «slikt forhåndsvarsel er imidlertid ikke gitt i den foreliggende sak». Det ble videre lagt vekt på at firmaattestens opplysninger er offentlig tilgjengelige, og at ettersendelse innen kort frist ikke ville utgjøre ulovlig forskjellsbehandling overfor øvrige deltakere. Delkonklusjon: Uten et klart forhåndsvarsel i kunngjøringen var ubetinget avvisning ikke i samsvar med regelverkets formål; klager burde ha fått mulighet til å ettersende attesten.
Konklusjon
Klagenemnda gav klager medhold. Helse Vest RHF brøt regelverket for offentlige anskaffelser ved å avvise Infodoc AS' forespørsel om prekvalifisering med den begrunnelse at firmaattest manglet, uten å gi selskapet mulighet til å ettersende attesten innen en kort tilleggsfrist.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at manglende firmaattest ikke automatisk utløser en obligatorisk avvisningsplikt etter dagjeldende FOA 2001 § 8-12 (1). Oppdragsgivere som ønsker å håndheve slike dokumentasjonskrav uten mulighet for retting, bør varsle eksplisitt i kunngjøringen om at manglende attest vil føre direkte til avvisning. Uten et slikt forhåndsvarsel vil en ubetinget avvisning lett fremstå som en uforholdsmessig reaksjon, særlig for dokumenter som inneholder offentlig tilgjengelig informasjon. Avgjørelsen er avsagt under FOA 2001 og har begrenset direkte rettskildemessig vekt under FOA 2017, men prinsippet om forholdsmessig håndheving av dokumentasjonskrav er videreført i nyere praksis.
Hele KOFA-avgj\u00f8relsen (klikk for \u00e5 skjule)
Klagenemnda for offentlige anskaffelser
Klagers forespørsel om deltakelse ble avvist på bakgrunn av manglende firmaattest. Innklagede var imidlertid ikke forpliktet til å avvise søkeren fra deltakelse i konkurransen og avvisningen fremsto i dette tilfelle som uberettiget.
Klagenemndas avgjørelse 29.04 2004 i sak 2004/47
Klager: Infodoc AS
Innklaget: Helse Vest RHF
Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Svein Dahl, Morten Goller
Saken gjelder: Avvisning pga. manglende dokumentasjon. Krav til klarhet i anbudsgrunnlaget.
Bakgrunn:
(1) Heise Vest RHF (heretter kalt ”innklagede”) kunngjorde 19. desember 2003 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av elektronisk pasientadministrasjonssystem og pasientjournalsystem. Det skulle først gjennomføres en prekvalifisering. Fristen for forespørsel om prekvalifisering ble satt til 2. februar 2004, mens fristen for å inngi tilbud for de prekvalifiserte ble satt til 15. april 2004.
(2) —Ipunkt I1I2.1 hadde innklagede listet opp dokumentasjon som skulle vedlegges søknad om prekvalifisering. Her var det blant annet oppført:
”Attest for registrering i det faglige register som bestemt ved lovgivning i det land hvor tilbyder er etablert.”
(3) — Setningen er en standardformulering fra Doffin-databasen til Norsk lysingsblad. Oppdragsgiveren plikter å kreve skatteattest og HMS-erklæring. I tillegg kan oppdragsgiver krysse av ved ett eller flere av i alt 13 valgfrie dokumenter som har til hensikt å opplyse om leverandørens stilling. Attest fra ”det faglige register” er ett av disse.
(4) —Infodoc AS (heretter kalt ”klager”) leverte inn søknad om prekvalifisering. I brev av 20. februar 2004 ble klager meddelt at deres forespørsel om prekvalifisering var avvist. Følgende begrunnelse ble gitt:
”Ved gjennomgang av Deres søknad så kan vi ikke se at Deres besvarelse oppfyller de krav som er presentert i utlysningsteksten mht dokumentasjon da Deres firmaattest ikke er inkludert i besvarelsen.”
Anførsler: Klagers anførsler:
Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser. Innklagede hadde ikke rett til å avvise klagers forespørsel på grunn av at firmaattest ikke var vedlagt.
Det er ikke spurt etter firmaattest i kunngjøringen. Foretaksregisteret er ikke et ”faglig register”. Hadde innklagede uttrykkelig bedt om firmaattest, ville denne blitt vedlagt i søknaden.
Firmaattesten er dessuten offentlig tilgjengelig og opplysningene i attesten, med unntak av vedtektene, fremgår av de øvrige oversendte dokumentene, blant annet oversendte regnskaper.
Innklagedes anførsler:
Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
Etter forskriftens $ 5-12 (1) er det tillatt å kreve firmaattest som dokumentasjon. Bestemmelsen er en gjennomføring av EF-direktivene.
Formuleringen ”faglig register” er en standardformulering i Doffin-databasen. Med dette menes attest fra foretaksregisteret, jf Arnhild Dordi Gjønnes ”Håndbok for offentlige anskaffelser i EØS/EU” (1994) s 126. Alle andre leverandører som leverte inn forespørsel om å delta i konkurransen hadde vedlagt attest fra Foretaksregisteret.
Innklagede måtte derfor avvise klagers forespørsel etter forskriftens $ 8-12, jf også kravet til likebehandling av leverandørene i lovens $ 5.
Det er uten betydning at firmaattesten er offentlig tilgjengelig. Leverandørene skulle selv fremskaffe den. At opplysningene i firmaattesten fremkommer av andre deler av søknaden, får heller ingen betydning. For oppdragsgiver er det et poeng at leverandøren kan dokumentere grunnleggende forhold ved foretaket gjennom en offisiell attest fra Foretaksregisteret.
Innklagede hadde ikke adgang til å gi tilleggsfrist for innlevering av manglende firmaattest, jf uttalelse fra Næringslivets forum for offentlige anskaffelser i sak 82/2002.
Klagenemndas vurdering:
Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser $ 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser del IL, jf $ 2-2.
Etter forskriften $ 5-12 (1) kan oppdragsgiver kreve at leverandørene dokumenterer at firmaet er registrert i ”et bransjeregister eller annet foretaksregister som foreskrevet i den stat han er etablert”. I Norge innebærer kravet i praksis en attest fra
Foretaksregisteret for norske bedrifter (”firmaattest”). Firmaattest skulle således ha vært vedlagt i samsvar med kunngjøringen III.2. 1.
Klager hadde imidlertid ikke lagt ved firmaattesten. Etter forskriften $ 8-12 (1) skal en oppdragsgiver avvise et tilbud når det ikke oppfyller kravene for deltakelse (bokstav a). Klagenemnda mener imidlertid at krav om firmaattest i dette tilfelle ikke går inn under bokstav a, og at innklagde derfor ikke har noen plikt til å avvise klager, slik innklagde hevder.
Klagenemnda viser til at oppdragsgiver etter en konkret vurdering kan la være å avvise leverandøren, jf forskriftens $ 15-12 (2) bokstav g). Oppdragsgiver kan f eks velge å gi en kort tilleggsfrist for ettersendelse. Innleveres ikke f eks skatteattest, kan oppdragsgiver etter $ 5-15 gi en kort tilleggsfrist for å rette forholdet. Etter forskriften $ 9-2 kan oppdragsgiver mer generelt be om supplerende opplysninger. Selv om innklagde har rett til å avvise klagers forespørsel etter $ 15-12 (2) bokstav g, mener klagenemnda at denne rett ikke er ubetinget.
Spørsmålet blir om innklagde i noe tilfelle kan være forpliktet til å gi en tilleggsfrist, hensyn tatt til at en ubetinget avvisning vil kunne virke soni en urimelig streng reaksjon. Avgjørelsen av Næringslivets forum (82/2002), som det er vist til frå innklagde, gjaldt et tilfelle hvor oppdragsgiver hadde gjort det klart i kunngjøringen at avvisning ville skje ved bestemte mangler, herunder manglende firmaattest. Dette kan være et eksempel på et tilfelle hvor en avvisning ikke kunne ses som urimelig. Noe slikt forhåndsvarsel er imidlertid ikke gitt i den foreliggende sak.
Klagenemnda mener det i dette tilfelle er mest i samsvar med reglenes formål om klager hadde vært gitt mulighet til å innsende firmaattest innen en kort tilleggsfrist. En ettersendelse av en firmaattest innen en kort tilleggsfrist kan heller ikke regnes som en ulovlig forskjellsbehandling i forhold til de øvrige deltakere. Det legges bl å vekt på at firmaattesten inneholder opplysninger som er offentlige.
Konklusjon:
Helse Vest RHF har brutt regelverket om offentlige anskaffelser ved å avvise en forespørsel om deltakelse i konkurransen med den begrunnelse at forespørselen manglet firmaattest, uten å gi mulighet til å ettersende attesten innen en kort tilleggsfrist.
For klagenemnda, 29, mars 2004 Per Christiansen
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 5-12 — Adgang til å kreve attest for registrering i bransjeregister eller foretaksregister
- FOA 2001 § 8-12 — Obligatorisk avvisning av tilbud som ikke oppfyller krav for deltakelse
- FOA 2001 § 15-12 — Fakultativ avvisning av leverandør ved mangelfull dokumentasjon av stilling
- FOA 2001 § 5-15 — Adgang til å gi kort tilleggsfrist ved manglende skatteattest
- FOA 2001 § 9-2 — Oppdragsgivers adgang til å be om supplerende opplysninger
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdi og anvendelsesområde for forskriftens del II
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til likebehandling av leverandører
- KOFA 82/2002 — Næringslivets forum for offentlige anskaffelser: avvisning uten tilleggsfrist ansett rettmessig der kunngjøringen eksplisitt varslet om avvisningskonsekvens ved manglende firmaattest