KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/274: Kunngjøringshenvisning i konkurransegrunnlaget
Faktum
Fylkesmannen i Nord-Trøndelag kunngjorde 23. mai 2005 en konkurranse med forhandling om grensemerking av et naturvernområde, herunder plassering av om lag 230 grensepunkter og 180 opplysningsplakater med tilhørende innmåling og fotografering. Kunngjøringens punkt III 2.1.3 stilte krav om at tilbyder skulle beskrive hvordan oppdraget tenkes gjennomført i praksis, med særlig vekt på kunnskap om bruk av GPS for nøyaktige målinger. Konkurransegrunnlaget inneholdt imidlertid ingen av disse kravene og heller ingen henvisning til kunngjøringen. Innen tilbudsfristen innkom 22 tilbud. Klager, Enkeltmannsforetaket Kjell Westum, innga det laveste tilbudet på kr. 180 000 eks. mva. Innklagede ansett 16 tilbydere som kvalifiserte og valgte ut fire til forhandlinger; klager var ikke blant disse. Begrunnelsen var at klagers tilbud manglet beskrivelse av posisjonsbestemmelse og dokumentasjon på GPS-kompetanse. Kontrakt ble til slutt tildelt Novatek AS, som hadde det laveste pristilbudet blant de fire som deltok i forhandlingene.
KOFAs vurdering
1. Klageinteresse og regelverksgrunnlag
Rettsregel: Klager må ha saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Anskaffelsens verdi bestemmer hvilke deler av forskrift om offentlige anskaffelser (FOA 2001) som kommer til anvendelse, jf. FOA 2001 §§ 2-1 og 2-2. KOFAs tolkning: Klager, som deltaker i konkurransen, har saklig klageinteresse. Anskaffelsen følger FOA 2001 del I og III. Avgjørende faktum: Klager er et enkeltpersonforetak som har inngitt tilbud. Delkonklusjon: Klagen er realitetsbehandlet.
2. Plikten til å innta henvisning til kunngjøringen i konkurransegrunnlaget
Rettsregel: FOA 2001 § 12-1 (1) bokstav b nummer 6 bestemmer at konkurransegrunnlaget skal inneholde en henvisning til kunngjøringen. Regelverkets system er etter FOA 2001 § 12-6 at kvalifikasjonskravene i hovedtrekk skal angis i kunngjøringen, mens eventuelle utdypninger kan skje i et eget kvalifikasjonsgrunnlag som sendes tilbyderne. KOFAs tolkning: Kravet om henvisning til kunngjøringen tjener nettopp det formål at leverandørene "får opplysninger om hvilke kvalifikasjonskrav som gjelder". Kvalifikasjonskravene kan ikke endres i kvalifikasjonsgrunnlaget, men krav som kun fremgår av kunngjøringen, må tilbyderne gjøres kjent med gjennom en referanse. Avgjørende faktum: Konkurransegrunnlaget inneholdt ingen henvisning til kunngjøringen. Kravet om beskrivelse av fremgangsmåte og GPS-kompetanse fremgikk kun av kunngjøringens punkt III 2.1.3 og var ikke gjentatt i konkurransegrunnlaget. Klager fikk dermed ikke foranledning til å beskrive sin tilnærming til posisjonsbestemmelse eller dokumentere relevant erfaring. Innklagede avviste klager fra utvelgelsen nettopp på grunn av manglende slik dokumentasjon. Delkonklusjon: Manglende henvisning til kunngjøringen utgjør brudd på FOA 2001 § 12-1 (1) bokstav b nummer 6.
3. Øvrige anførsler – urealistisk lav pris
Rettsregel: FOA 2001 § 16-3 fastslår at utvelgelse til forhandlinger skal skje blant leverandører som tilfredsstiller kravene og har reell mulighet til å få tildelt kontrakt. KOFAs tolkning: Det kreves at en anførsel om ulovlig vektlegging av lav pris er underbygget. Avgjørende faktum: Nemnda fant ingen holdepunkter for at innklagede hadde lagt vekt på at klagers pristilbud fremsto som urealistisk lavt, og klager hadde heller ikke underbygget anførselen nærmere. Delkonklusjon: Anførselen om uforsvarlig vektlegging av pris førte ikke frem.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at Fylkesmannen i Nord-Trøndelag brøt FOA 2001 § 12-1 (1) bokstav b nummer 6 ved ikke å innta en henvisning til kunngjøringen i konkurransegrunnlaget. Bruddet medførte at klager ikke ble gjort kjent med kvalifikasjonskrav som kun fremgikk av kunngjøringen, og dermed ikke fikk mulighet til å dokumentere disse. Klagers øvrige anførsler ble ikke tatt til følge.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at konkurransegrunnlaget i en konkurranse med forhandling alltid skal inneholde en eksplisitt henvisning til kunngjøringen, jf. FOA 2001 § 12-1 (1) bokstav b nummer 6. Formålet er å sikre at leverandørene har full oversikt over samtlige kvalifikasjonskrav, selv om disse kun er angitt i kunngjøringen og ikke gjentatt i selve konkurransegrunnlaget. Saken illustrerer at dersom en slik henvisning mangler, kan konsekvensen være at tilbydere ikke gis foranledning til å dokumentere oppfyllelse av krav, og at etterfølgende avvisning på dette grunnlag vil innebære et brudd på regelverket. Prinsippet om forutberegnelighet og likebehandling underbygger kravet.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2005/274 Fylkesmannen i Nord-Trøndelag
Innklaget: Fylkesmannen i Nord-Trøndelag
Klager: Enkeltmannsforetaket Kjell Westum
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda foroffentlige anskaffelser Klagerdeltoki en konkurransemedforhandling omgrensemerkzng avetnaturvernomrade § Klagenemnda konstaterteatinnkiagedehadde bruttforskrjftens 12-1 (1)bokstav b nummer 6vedikke å innta en henvisningtilkunngjøringen ikonkurransegrunnlaget. Kiagersøvrige anførslerførte ikkefrem. Klagenemndas avgjørelse6. november2006 isak2005/274 Klager:EnkeltmannsforetaketKjell Westum Innkiaget: FylkesmanneniNord-Trøndelag Klagenemndas medlenuner lugerRoll-Matthiesen, Kai Kruger og BjørgVen Saken gjelder: Utvelgelsetil forhandlinger.
Bakgrunn
(1)FylkesmanneniNord-Trøndelag (heretter kalt innkiagede) kunngjorde 23. mai 2005 en konkurranse med forhandling for grensemerking av et naturvemområde. Av kunngjøringens punkt II 2.1 fremgikk følgônde nærmere beskrivelse av tjenestekontrakten “Plassering av ca 230 grensepunkt Beskrivelse, znnmålzng og fotografering av grensepunktene. Plassering av ca. 180 opplysningsplakater. Fotograferingavplakatene.”
(2)Av kunngjøringens punkt III 2.1.3 fremgikk det følgende kvalifikasjonskrav til tilbyder: “Tilbydermå beskrivehvordan oppdragetipraksis tenkes gjennomført. Detblirlagt vektpå kunnskapom brukav GPSfornøyaktige målinger.”
(3)I konkurransegrunniagetspunktEvar det fastsattfølgendekriterier fordeltakelse: “Detkreves atdeteren ansvarligpart sompåtar segoppdraget, som harnødvendig kontakt med oppdragsgiver, og som sørgerfor at en samlet rapport leveres når merkingen erferdig. Vedkommende somfår oppdraget, stårfritt i å leie inn hjelp/ samarbeide medandrefor åfå gjennomført oppgaven. Alle omkostningerknyttet til oppdraget, med unntak av innkjøp av grensemerker og grenseskilt lagret hos fylkesmannen, miljøvernavdelinga, må kalkuleres inn i tilbudet. (Det måfremlegges skatteattest, ogHMS egenerkicering senest vedtilbudsfristens utløp) Anbyderne må oppgiden samledesummen deberegnersegfor å kunne utføre oppgaven.”
(4)Det var ikke opplyst noe i kunngjøringen eller konkurralisegrunnlaget om hvilke tildelingskriterier kontraktville blitildeltpåbasis av. Postadresse Besøksadresse 1ff.:55597500 E-post: Postboks439Sentrum OlavKyrresgate8 postmottak@kofa.no
(5)Innentilbudsfristensutløp mottok innldagede 22 tilbud, blant annet fraKjell Westum (heretter kalt klager). Kiagers tilbudpåkr. 180 000 eks mvavardet rimeligste, mens det dyrestetilbudetvarpåkr. 2 885 000 eksmva.
(6)Av klagers tilbud fremgikk det at klager driver profesjonell kløving i naturområdet og at vedkommende kjenner mange av de berørte grunneierne. Om fremdriflen var det fastsatt at tjenesten var tenkt utført med 2-3 kløvhester i perioden sommer! høst 2005 til sommer 2006, og at det ikke varbehov forutkjøring av deponipå vinteren. Det var uttalt at det ville bli tatt hensyn til sylduser i naturen. Videre opplyste Westum at han totalt disponerte 10 kløvhester, slik at eventuell kapasitetsøkning underveis var uproblematisk. Tilslutt var det opplyst at all bildedokumentasjon ville skje digitalt.
(7)Ifølge innklagede ble kun 16 av tilbydeme ansett kvalifisert, basert på den dokumentasjon tilbyderne hadde innsendt. De resterende 6 manglet dokumentasjon vedrørende tilbydernes kunnskap og tidligere praksis med tilsvarende oppgaver. Innkiagedevalgte ut4tilbydere til forhandlinger. Klagervarikkeblant disse. (.
(8)Dette ble meddelt klager i brev av 18. juli 2005, hvor det også ble uttalt at pristilbudenevarierte fra kr. 180 000 til 2885 000 og at detvar “stor spredning når detgjelderde dokumentasjonerpåfagligekval~f1kasjonerogpraksis!erfaringersom tilbydernehar levert.”Tilslutt fremgikk det atutvelgelsentil forhandlingervarbasert på“en kombinasjonmellomprisogfagligekvaliflkasjoner”.
(9)Innklagedesbeslutning blepåklaget avWestumibrev av26.juli 2005, hvor dethet: “Undertegnede leverte så vidt jeg kan forstå laveste tilbud på grensemerkinga. Laveste tilbud skalhajobben, hvis kvaljflkasjonerfor å utføre arbeidet er tilstede. I konkurranseinnbydelsen er det ikke bedt om dokumentasjon på faglige kva4fIkasjonerogpraksis!erfaringer.”
(10)Klagenble besvartibrev av22. august2005 hvordetheter: “Med omsyn til det somfylkesmannen betrakter som den mestkompliserte delenav oppdraget: riktig plassering av grensepunkta og riktig posisjonsbestemmelse av punkta, var det ikke nevnt noe med unntak av at all billeddokumentasjon vil skje digitalt. Detvarhellerikkegitt opplysningerompraksisfra liknende arbeid.”
(11)Videre var det uttalt at: “Det ble senere i telefon av 23.08.05 sagt at dersom De hadde ytterligere opplysninger om kval~flkasjoner,måtte de kommefylkesmannen i hendesenestmandag 29.ds.”
(12)Etter dette innsendte klager dokumentasjon på hvilket utstyr vedkommende ville brukevedutførelsen avoppdraget, og uttalte følgende omkompetanse: “Kjell Westum vil utføre jobb i nært samarbeid med Norgeodesi, som har god kompetansepå GPSogpraktiskbruk”
(13)Etter detteble kontrakt tildelt Novatek AS, som hadde det rimeligste tilbudet, blant de fire somhaddeblittutvalgt til åforhandle.
Anforsler:
Klagers anførsler
(14)Klager anførerat innklagedeharbrutt regelverketforoffentlige anskaffelser.
(15)Utvelgelse til forhandlinger ble ifølge innkiagede foretatt på grunnlag av pris og faglige kvalifikasjoner/praksis/erfaringer. Klager innga det laveste pristilbudet og oppfylte de kvalifikasjonskrav konkurransegrunniaget stilte, og skulle derfor vært innkalt til forhandlinger. At kunngjøringeninneholdt kvalifikasjonskravsom ikkevar medtatt i konkurransegrunniageter inuklagedesrisiko. Klagerhar forholdt seg til de opplysninger som fremkom i konkunansegrunniaget. Dette skal inneholde alle vesentligeopplysninger.
(16)Det bør tas hensyntil at oppdraget er teknisk ukomplisert, og at dagens teknologi gjør det enkelt å utføre de etterspurte posisjonsbestemmelser. For klager ville det i alle fallikkeværtnoe problem åforeta posisjoneringpå detnøyaktighetsnivå som er krevd. Klager harmed sinlokalkjemiskap bedre forutsetninger for åutføre oppdraget enn tilbydere som ikke er lokalkjent. Dette er også grunnen til kiagers tilbudte rimelige pris.
(17)Selv om innidagede manglet tiltro til at klager var i stand til å utføre oppdraget til denpris somvartilbudt, vardet uforsvarligavinnklagede åleggevektpådette.
Innklagedes anførsler
(18)Innklagedebestrider åhabruttregelverketforoffentlige anskaffelser.
(19)Tilbydeme som ble utvalgt til forhandlinger var alle meget godt kvalifiserte. Etter forhandlingene ble kontrakt tildelt Novatek AS, som hadde det laveste pristilbudet blant deltakernei forhandlingene.
(20)Klagers tilbud beskrev tjenestens logistikk tilfredsstillende, og tok hensyn til naturens årlige s~rbareperioder. Tilbudet bekreftet også at all bildedokumentasjon ville skje digitalt. Tilbudets vesentlige mangel var at dette ikke ga noen beskrivelse av hvordan grensemerkingen skulle utføres med tanke på riktig posisjonsbestemmelse av grensepunktene. Klager har etter innklagedes oppfatning tolket oppdraget som en ren transportproblematikk. Den utførelsesbeskrivelse som ble oversendt 9. september 2005 beskrev ikke hvilken evne klagerhadde til åutføre posisjonsbestemmelser. En beskrivelse som den oversendte, kan skaffes fra ethvert firma som forhandler denne type utstyr. Tilbudet dokumenterte heller ikke hvilken kunnskap tilbyder hadde om bruk av måleutstyr, eller hvilken eventuell tidligere praksis vedkommende hadde med dette. Nøyaktig posisjonering er en forholdsvis komplisert fagoppgave,hvilketklagentilnemndaviser atWestumikke erenig i. For personer uten nødvendig teknisk kompetanse er oppdraget umulig å utføre på en forsvarligmåte.
(21)Fylkesmannens behandling av anskaffelsen er forsvarlig. Innklagede skal ikke spekulere ihvordanklager erkommetfremtil dentilbudtepris.
Klagenemndas vurdering
(22)Klager er et enkeitpersonforetak som har deltatt i konkurransen og har saklig kiageinteresse, jfforskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er
rettidig. Anskaffelsen følger etter sinverdi forskrift om offentlige anskaffelser del I og III,jfforskriftens §~2-1 og 2-2. Innklagedes ulvelgelsetilforhandlinger
(23)Av forskrift om offentlige anskaffelser § 16-3 fremgår det at utvelgelse til forhandlinger skal skje blant leverandører somtilfredsstiller kravenefor deltakelse i konkurransen og har reell mulighet for å få tildelt kontrakten. Anskaffelsesregelverket oppstiller ingen plikt for oppdragsgiver til å innta kvalifikasjonskravene i konkurransegrunnlaget. Regelverkets system er at kvalifikasjonskravene ihovedtrekk skal angis ikunngjøringen, jfforskriftens § 12-6
(1), mens eventuelle utdypninger eller suppleringer kan skje i et eget kvalifikasjonsgrunnlag, som i så fall skal sendes tilbyderne før eller sammen med konkurransegrunnlaget, jf§ 12-6 (2) og (3). Kvalifikasjonskravene kan ikke endres i kvalifikasjonsgrunnlaget. I forskriftens§ 12-1 (1) bokstavb nummer6 er detbestemt at konkurransegrunnlaget skal inneholde en henvisningtil kunngjøringen. Dette skal blant annetsikre at leverandørenef~iorpplysningerom hvilkekvalifikasjonskravsom gjelder.
(24)Fordi konkurransegrunniaget i dette tilfellet ikke inneholdt noen henvisning til kunngjøringen har klager ikke blitt oppmerksom på det krav som kun fremgikk i denne, jfkunngjøringenspunkt III 2.1.3. Dermed manglet ogsåklager foranledning til åbeskrive hvordan oppdragetvartenkt utført, og til å vedlegge dokumentasjonpå hvilken erfaring og kunnskap vedkommende hadde med GPS måling fra før. På grunn av at denne dokumentasjonenmanglet, ansåinnklagede det umulig å evaluere ldagerskvalifikasjoner, ogklagerblefølgeligheller ikkeutvalgt til forhandlinger.
(25)Innldagedes manglende henvisning tilkunngjøringen i konkurransegrunnlaget utgjør et brudd på forskriftens § 12-1 (1) bokstav b nummer 6. Utover dette, har klagenemnda ikke grunnlag for å ta stilling til om klager skulle vært utvalgt til forhandlinger. Eventuellvektieggingavklagers laveprisvedutvelgelsentilforhandlinger
(26)Klagerhar anført at det varuforsvarlig av innklagede å legge vektpå at klagerspris virketurealistisk lav Innklagedeharkommentertdetteved åuttale at vedkommende ikke vil spekulereihvordan klagererkommet frem tildentilbudtepris.
(27)Nemnda kan ikke se at innldagede har lagt vekt på at kiagers pristilbud virket urealistisk lavt, og klager har heller ikke underbygget anførselen nærmere. Klagenemndakommenterer derforikke denne anførselytterligere.
Konklusjon
FylkesmanneniNord-Trøndelagharbrutt forskriftens § 12-1 (1)bokstavb nummer6 ved ikke åinnta enhenvisningtilkunngjøringen ikonkurransegrunnlaget. K1agers~øvrige anførslerharikkeført frem. Forklagenemnda, 6.november 2006 BjørgVen
Refererte rettskilder
- FOA 2001 § 12-1 — Krav til innhold i konkurransegrunnlaget, herunder henvisning til kunngjøringen
- FOA 2001 § 12-6 — Angivelse av kvalifikasjonskrav i kunngjøring og kvalifikasjonsgrunnlag
- FOA 2001 § 16-3 — Utvelgelse av leverandører til forhandlinger
- FOA 2001 § 2-1 — Forskriftens virkeområde og terskelverdi
- FOA 2001 § 2-2 — Beregning av anskaffelsens verdi
- FOA 2001 § 6 — Klageinteresse etter forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser