KOFA 2024/1500: Lovlig kvalifikasjonskrav om slamavskillere

Saken gjelder:

Kvalifikasjons-/dokumentasjonskrav.

Innklagede gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av rådgivningstjenester i forbindelse med etablering av nytt hovedavløpsrenseanlegg i kommunen. I konkurransegrunnlaget ble det stilt krav til erfaring fra to oppdrag med detaljprosjektering av store slamavskillere (2500 personekvivalents) i løpet av de siste fem årene. Klager anførte at kvalifikasjonskravet manglet tilknytning til leveransen og var uforholdsmessig. Klagenemnda kom til at kvalifikasjonskravet hadde tilknytning og var forholdsmessig, og dermed lovlig. Klagenemndas avgjørelse 12. mars 2025 i sak 2024/1500 Klager:

Multiconsult Norge AS

Innklaget:

Stord kommune

Klagenemndas medlemmer:

Bjørn Berg, Christina Paludan Melson, Hanne S. Torkelsen

Bakgrunn:

Stord kommune (heretter innklagede) kunngjorde 22. juli 2024 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av rådgivertjenester i forbindelse med etablering av nytt hovedavløpsrenseanlegg i kommunen. Anskaffelsen skulle gjennomføres i to trinn med en innledende prekvalifisering. Anskaffelsens verdi ble estimert til 40-60 millioner kroner ekskl. mva. Tilbudsfristen ble i konkurransegrunnlaget punkt 2.2 angitt til 9. september 2024.

I konkurransegrunnlaget punkt 1.2.2 og 1.2.3 var det angitt at: Målet med denne anskaffinga er å laga eit detaljert forprosjekt for ny avløpsstruktur som dannar grunnlag for revidert tiltaksplan for både kommunedelplan avløp og vassmiljø og for kommunedelplan for vassforsyning. Vidare skal kontrahert rådgjevar bistå Stord kommune med anskaffinga av sekundærreinseanlegg tilhøyrande naudsynt arbeid/infrastruktur for å få dette på plass. Stord kommune står fritt til å avgrensa omfanget av rådgjevararbeidet undervegs i prosjektet. Anskaffinga har fira hovudelement: •

Utarbeidelse av prosjektplan

Forprosjekt for sekundærrensing i Stord kommune med tilhørende tilførselsstruktur (pumpestasjoner og ledningstrekk)

Revisjon av kommunedelplan for vannforsyning og kommunedelplan for avløp og vannmiljø, som konsekvens av ny overordnet avløpsstruktur

Bistå Stord kommune med anskaffelse av sekundærrenseanlegg med tilhørende infrastruktur, både teknisk og i forbindelse med anskaffelsen av anlegget.

[…] Forprosjektet skal greia ut bruk av store slamavskiljarar med slamlager som del av reinseteknologien/reinseprosessen samt løysa korleis utnytta eksisterande slamavskiljaranlegg (eventuelt utviding/oppskalering) på Skjersholmane som del av prosessen med sekundærreinsing.

Det var i konkurransegrunnlaget punkt 3.3.3 stilt følgende kvalifikasjonskrav til leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner: Krav

Dokumentasjon

Leverandøren skal ha relevant Beskriv selskapet sine mest relevante kompetanse. Kravet vil anses oppfylt oppdrag i løpet av de siste ti årene. dersom leverandøren i løpet av de fem Minimum 4 tidlegare oppdrag skal beskrives. siste årene har utført minst: Rådgivningsdelen av oppdraget må i • to oppdrag som inkluderar hovudsak vere ferdigstilt. Det er rådgivar sitt detaljprosjektering av reinseanlegg med ansvar å dokumentere relevans. relevant kompleksitet (større enn 25 000 Beskrivelsen må inkludere angivelse av: pe) • to oppdrag med detaljprosjektering av a) oppdragsgiver (navn, telefon og e-post på store slamavskiljarar (større enn 2500 pe) kontaktperson for oppdraget) med tilhøyrande eige slamlager b) oppdragets innhold og omfang c) oppdragsperiode *forkortelsen pe = personekvivalenter

I konkurransegrunnlaget punkt 4.4.1 ble det under tildelingskriteriet «[n]økkelpersoner – kompetanse» etterspurt to ulike kategorier personell. I kategorien A-roller ble det blant annet etterspurt følgende personell: A-roller Spesialistar reinseanlegg (RA)

Ønskeleg med spesialkompetanse på prosjektering av reinseanlegg, fordel med erfaring med flere ulike typar reinseteknologi. Bredde i erfaring, og erfaring med ulike typar anlegg vil telle positivt..

Ønsker 2 personer til dette fagområdet. Ein bør vere ekspert på renseprosessar, og minimum ein av dei skal ha kompetanse knytt til store slamavskillere med eige slamlager for minimum 2500 pe, men det er sterkt ønskelig med erfaring og kompetanse for større slamavskillere (over 5000 pe)

Før tilbudsfristen ble det ble stilt spørsmål om lovligheten av kvalifikasjonskravet om erfaring med detaljprosjektering av store slamavskillere (større enn 2500 pe), herunder om kravet var relevant, og om det var ulovlig konkurransebegrensende.

Innklagede besvarte spørsmålet om kvalifikasjonskravets relevans slik: «For [innklagede] sin del er det høyst relevant å sikre god kompetanse knyttet til prosjektering av store slamavskillere, dette fordi det vil være en del av oppdraget å vurdere bruk av slike store slamavskillere som del av sekundærrensingen eller som del av rensingen av nødoverløp. [Innklagede] er velkjent med at en slik løsning vil være utenfor de standardiserte avløpsrenseløsningene, og det er nettopp derfor man har stilt krav som sikrer at leverandørene knyttet til seg slik viktig kompetanse. Det skal også vurderes om man i fremtiden skal benytte eksisterende store slamavskillere på Skjersholmane sammen med nytt renseanlegg, og for å gjøre gode vurderinger av dette, er det stilt krav om kompetanse som er relevant. […] [Innklagede] er for prosjektet åpne for å vurdere alle egnede renseløsninger, både tradisjonelle og utradisjonelle. Forprosjektet vil avdekke om man skal gå videre med en tradisjonell løysing, en løsning med slamavskillere eller en helt annen løsning som man ikke har sett for seg enda. For å sikre at vi har nødvendig kompetanse til å foreta en slik bred og åpen vurdering, har kommunen stilt krav om en kompetanse som vi mener er relevant å ha, nemlig en erfaring med detaljprosjektering av store slamavskillere. Kravet opprettholdes.»

Til spørsmålet om kravet var konkurransebegrensede svarte innklagede følgende: Det avvises at kravet er konkurransebegrensende. [… Innklagede] kunne ha opplistet en lang liste med ulike ting leverandørene skulle ha erfaring med, men har valgt å avgrense kravene til noen utvalgte kompetanseområder, og valget av hva som skal prioriteres i kravet er ikke tilfeldig. Kravet er utformet spesielt for å sikre at man får den spesialkompetansen som man har vært usikker på om rådgivningsfirmaene tradisjonelt sett besitter selv i tilstrekkelig grad for dette oppdraget. For øvrig er det [innklagedes] syn at bruk av store slamavskillere kan påvirke infrastrukturen for overføring av avløp, og er således høyst aktuelt både for forprosjektet, infrastruktur og utarbeidingen av kommunedelplanene. [Innklagedes] vurdering er altså at den etterspurte kompetansen er relevant for store deler av oppdraget, uten at det er et vilkår for kravets lovlighet […]»

Innklagede meddelte at kontrakten skulle tildeles Norconsult AS (heretter valgte leverandør) 25. september 2024. Øvrige tilbydere, herunder klager, hadde ikke dokumentert oppfyllelse av kvalifikasjonskravene og ble dermed avvist.

Klager påklaget tildelingsbeslutningen 2. oktober 2024.

(10) Ved brev 3. oktober 2024 meddelte innklagede at klagen ikke ble tatt til følge.

(11) Klagen ble bragt inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser 4. oktober 2024.

(12) Innklagede har opplyst at kontraktsinngåelsen ikke utsettes i påvente av klagenemndas avgjørelse.

(13) Nemndsmøte i saken ble avholdt 10. mars 2024. Anførsler: Klager har i det vesentlige anført:

(14) Kvalifikasjonskravet om erfaring fra detaljprosjektering av store slamavskillere mangler nødvendig tilknytning til leveransen og er dermed ulovlig. Den manglende tilknytningen har bakgrunn i at det foreligger høy grad av usikkerhet med hensyn til om slamavskillere vil inngå i den endelige løsningen for renseanlegget.

(15) Kommunen har ikke synliggjort at det er nødvendig med erfaring fra detaljprosjektering av slamavskiller av en helt spesifikk karakter for å vurdere om slamavskillere i det hele tatt skal inngå som en del av det nye avløpsrenseanlegget. For vurderinger av hvordan et renseanlegg skal innrettes er det relevant med erfaring fra vurderinger og planlegging av slike anlegg. Derimot er det ikke relevant med erfaring fra detaljprosjektering av en spesifikk mulig løsning.

(16) Kvalifikasjonskravet er klart uforholdsmessig og i strid med grunnleggende prinsipper om konkurranse. Kravet relaterer seg til erfaring fra arbeid som har vært svært sjeldent utført de siste fem årene. Det er dessuten oppstilt et meget høyt krav til kapasitet. Videre er det høyst usikkert om slamavskillere vil inngå som en del av den endelige løsningen.

(17) Dersom klagenemnda kommer til at kvalifikasjonskravet ikke er ulovlig, anføres det at tildelingskriteriet om nøkkelperson med erfaring fra slamavskiller med kapasitet over 2500 pe, er ulovlig.

(18) Føringene i eneleverandørunntaket i forsyningsforskriften § 9-2 må gjelde tilsvarende for kunngjorte konkurranser som oppstiller krav som bare en leverandør kan tilfredsstille.

(19) Det aktuelle kvalifikasjonskravet er ikke i tråd med reglene om kravspesifikasjon i anskaffelsesforskriften. Innklagede har i det vesentlige anført:

(20) Kvalifikasjonskravet har nødvendig tilknytning til leveransen. Små slamavskillere er en enkel konstruksjon. Ettersom renseløsningen blir mer kompleks desto større kapasitetene er, var det nødvendig å sette en nedre grense for denne kapasiteten for å sikre at rådgiverne innehar relevant erfaring og kompetanse. Store slamavskilleranlegg

er kompliserte, og en spisskompetanse på store slamavskillere er nødvendig for å gjøre kvalifiserte vurderinger av hvilken renseteknologi som er hensiktsmessig. Bruk av store slamavskillere var et av alternativene som var aktuelle som renseteknologi. Innklagede hadde dermed et reelt behov for den aktuelle kompetansen.

(21) Kvalifikasjonskravet er forholdsmessig og i overensstemmelse med grunnleggende prinsipper om konkurranse. Av konkurransemessige hensyn, ble kvalifikasjonskravet satt lavere enn kommunens egentlige behov. Teknologien med store slamavskillere er komplisert, hvilket nødvendiggjør spisskompetanse.

(22) Klagers oppfordring til nemnda om å ta stilling til tildelingskriteriet om nøkkelpersoner er ikke rettslig eller faktisk begrunnet. Uansett bestrides eventuelle ulovligheter knyttet til tildelingskriteriet. Klagenemndas vurdering:

(23) Klager har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Konkurransen gjelder rådgivingstjenester som er en tjenesteanskaffelse. Anskaffelsens verdi er i konkurransegrunnlaget punkt 1.2.3 estimert til kroner 40-60 millioner kroner. I tillegg til lov om offentlige anskaffelser 17. juni 2016 nr. 73 følger anskaffelsen forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene 12. august 2016 nr. 975 del I og II, jf. forskriften §§ 5-1 og 5-2.

(24) Klagenemnda skal ta stilling til om kvalifikasjonskravet om relevant kompetanse er i strid med regelverket.

(25) Det følger av forsyningsforskriften § 12-1 første ledd at oppdragsgiver kan fastsette «objektive regler og kriterier» for kvalifiseringen av leverandørene. I annet ledd vises det til anskaffelsesforskriften § 16-1 som nærmere angir hvilke kvalifikasjonskrav oppdragsgiver kan stille. Dersom kvalifikasjonskrav er oppstilt i henhold til anskaffelsesforskriften § 16-1, gjelder § 16-2 til § 16-6 tilsvarende.

(26) Av anskaffelsesforskriften § 16-1 (1) følger det at oppdragsgiver kan stille krav til leverandørens kvalifikasjoner. Offentlige oppdragsgivere har stor frihet når det gjelder å fastsette hvilke kvalifikasjonskrav som skal stilles og hvor strenge kravene skal være for å oppfylle formålet – å sikre kontraktsmessig oppfyllelse, se HR-2022-1964-A avsnitt 45-46 og LB-2017-156250. Klagenemndas kompetanse er begrenset til å prøve om skjønnsutøvelsen er usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig, se bl.a. klagenemndas avgjørelse i sak 2023/861 avsnitt 30.

(27) Av anskaffelsesforskriften § 16-1 (1) tredje punktum fremgår det at kvalifikasjonskravene skal «ha tilknytning til, og stå i forhold til leveransen». Innholdet av tilknytningsvilkåret utdypes nærmere i anskaffelsesforskriften § 16-5 (1), hvor det fremgår at oppdragsgiver «bare kan stille krav som er relevante for å sikre at leverandøren har de tekniske og faglige kvalifikasjonene, inkludert menneskelige og tekniske ressurser og erfaringer, til å utføre kontrakten». Det innebærer at kravene må være proporsjonale og ha en objektiv forankring i formålet med anskaffelsen. I dette ligger det at kravene må være saklig begrunnet, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2021/609 avsnitt 15.

(28) Spørsmålet blir først om kvalifikasjonskravet om relevant kompetanse har «tilknytning til […] leveransen» av rådgivningstjenester, jf. anskaffelsesforskriften § 16-1 (1).

(29) For å oppfylle kvalifikasjonskravet skulle «leverandøren i løpet av de fem siste årene ha utført minst to oppdrag med detaljprosjektering av store slamavskiljarar (større enn 2500 pe) med tilhøyrande eige slamlager».

(30) Anskaffelsen gjelder rådgivningstjenester, og formålet var å få utarbeidet et detaljert forprosjekt for ny avløpsstruktur og bistå med anskaffelsen av sekundærrenseanlegg. Det fulgte av konkurransegrunnlaget at leverandøren skulle utrede bruk av store slamavskillere, og komme med løsning for hvordan innklagede kunne utnytte eksisterende slamavskilleranlegg på Skjersholmane, som hadde tatt i bruk store slamavskillere. Formålet med forprosjektet var å avdekke om man skulle gå videre med en løsning med store slamavskillere, eller velge en annen løsning som renseteknologi.

(31) Til tross for en usikkerhet knyttet til valg av renseteknologi, var løsningen med store slamavskillere et reelt alternativ. Dette er uttalt i konkurransegrunnlaget punkt 1.2.3 og illustreres av at det var denne renseteknologien som var tatt i bruk på Skjersholmane avløpsrenseanlegg. Selv om løsningen med store slamavskillere ikke skulle velges som renseteknologi, vil erfaring med store slamavskillere være både nyttig og nødvendig for å gjøre kvalitativt gode vurderinger av denne løsningen, sammenlignet med alternativene. Ettersom renseanlegget i Skjersholmane har benyttet store slamavskillere, og forprosjektet skulle utrede eventuell utvidelse av dette anlegget, vil erfaring med detaljprosjektering av store slamavskillere gjøre leverandør bedre egnet til å vurdere mulighetene for det eksisterende renseanlegget.

(32) Klagenemnda har på bakgrunn av det ovennevnte kommet til at kvalifikasjonskravet om erfaring med detaljprosjektering av store slamavskillere har «tilknytning til leveransen», jf. anskaffelsesforskriften. § 16-1 (1).

(33) Spørsmålet blir videre om kvalifikasjonskravet står «i forhold til leveransen», jf. anskaffelsesforskriften. § 16-1 (1).

(34) At kvalifikasjonskravet må stå «i forhold til leveransen», innebærer etter sin ordlyd at det ikke kan oppstilles kvalifikasjonskrav som representerer en uforholdsmessig begrensning av konkurransen. I vurderingen av om kvalifikasjonskravet er ulovlig konkurransebegrensende finner ikke klagenemnda at vilkårene som gjelder for eneleverandørunntaket, eller vilkårene som gjelder for merkehenvisninger i kravspesifikasjonen, gir noe utover det som allerede følger av kravet til forholdsmessighet og likebehandling i anskaffelsesloven § 4. Klagers anførsler om dette fører ikke frem.

(35) Innklagede fremholder at kvalifikasjonskravet er nødvendig med hensyn til en rekke av vurderingene som inngår i prosjektet. Dette gjelder vurderingene av gjenbruk og utviding av dagens slamavskilleranlegg på Skjersholmane, vurdering av rensetrinn i nytt avløpsrenseanlegg, og vurdering av overløpshåndteringen.

(36) Innklagede har redegjort for at det av konkurransemessige hensyn ble satt et lavere krav (2500 pe) enn kommunens behov, ettersom detaljprosjektering med slamavskillere over 5000 pe kan bli aktuelt under oppdraget. Innklagede fremholder videre at store slamavskilleranlegg er kompliserte, og at spisskompetanse er nødvendig for å gjøre

riktige vurderinger. Innklagede viser i denne forbindelse til vurderinger fra fagmiljøet og VA-bransjen som tilsier at kompleksiteten øker med størrelsen på avløpsrenseanlegget.

(37) Slik saken er opplyst, finner ikke klagenemnda grunnlag for å overprøve innklagedes vurderinger. Begrunnelsen fremstår saklig og objektivt forankret. Det skisseres et reelt behov for den aktuelle kompetansen, hvis omfang og kompleksitet står i forhold til leveransen. Innklagede har dermed gitt en begrunnelse for kvalifikasjonskravet som viser at skjønnsutøvelsen verken er usaklig eller vilkårlig. Kravet innebærer dermed ikke en uforholdsmessig begrensning av konkurransen.

(38) På bakgrunn av det ovennevnte finner klagenemnda at kvalifikasjonskravet om erfaring med detaljprosjektering av store slamavskillere står «i forhold til leveransen, jf. anskaffelsesforskriften § 16-1 (1). Klagenemnda har derfor kommet til at kvalifikasjonskravet var lovlig.

(39) Under forutsetning av at kvalifikasjonskravet ikke er ulovlig, har klager oppfordret klagenemnda til å ta stilling til lovligheten av det oppstilte tildelingskriteriet om nøkkelpersoners kompetanse.

(40) Anførselen er imidlertid ikke faktisk og/eller rettslig begrunnet, og står utelukkende som en generell oppfordring om å ta stilling til kravets lovlighet. Innklagede påpekte dette i sitt prosesskriv, men klager har ikke utdypet anførselen. Klagenemnda finner derfor ikke grunn til å ta stilling til denne anførselen. Konklusjon: Stord kommune har ikke brutt anskaffelsesregelverket ved å oppstille et ulovlig kvalifikasjonskrav.

For Klagenemnda for offentlige anskaffelser, Hanne S. Torkelsen

────────────────────────────────────────────────────────────