KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/130 Avinor: Udekket utvelgelseskriterium
Faktum
Den 18. oktober 2002 kunngjorde Luftfartsverket (senere Avinor) en konkurranse med forhandling om drift av bilparkeringsanlegg ved Sola, Flesland, Værnes og Tromsø lufthavn. Tjenestene omfattet blant annet drift og håndheving av parkering, vedlikehold og renhold. Kunngjøringen stilte krav om innlevering av en liste over de viktigste tjenesteytelsene de siste tre år, med angivelse av verdi, tidspunkt og mottakere. Fristen for å melde interesse var 1. november 2002. Ti leverandører leverte forespørsel; åtte ble prekvalifisert. Q-Free.Com AS ble ikke prekvalifisert, og ble i brev av 3. januar 2003 meddelt at selskapet ikke hadde vist til relevante referanser fra drift av parkeringsanlegg. Tre av de prekvalifiserte leverandørene – Securitas AS, Syncron AS og Tromsø Parkering KF – fremgikk av anbudsprotokollen å ikke være store på parkeringsområdet, men ble tatt med fordi de driftet henholdsvis Sola, Værnes og Tromsø lufthavn på tidspunktet for konkurransen.
KOFAs vurdering
1. Regelverkets anvendelse. Rettsregelen: Etter FOA 2001 § 1-2 (4), jf. forsyningsforskriften 1994 § 4 nr. 2 (regime: Forsyningsforskriften 1994), reguleres anskaffelser knyttet til utnyttelse av geografiske områder til terminalanlegg for lufttransport av forsyningsforskriften. KOFAs tolkning: Drift av parkeringsanlegg ved flyplasser anses som ledd i slik virksomhet, og anskaffelsens verdi overstiger klart de relevante terskelverdiene etter forsyningsforskriften 1994 § 12 nr. 1. Avgjørende faktum: Avinors virksomhet som lufthavnsoperatør. Delkonklusjon: Forsyningsforskriften 1994 kommer til anvendelse, i tillegg til LOA 1999 § 2 bokstav c.
2. Plikten til å opplyse om utvelgelseskriteriene. Rettsregelen: Forsyningsforskriften 1994 § 28 nr. 12 krever at kunngjøringen av en konkurranse med forhandling skal inneholde de tekniske minstekrav som må være oppfylt for deltakelse. Forsyningsforskriften 1994 § 37 (regime: Forsyningsforskriften 1994) krever at utvelgelsen skjer etter «objektive kriterier og regler som er tilgjengelige for alle interesserte leverandører». KOFAs tolkning: EU-domstolen uttalte i sak C-470/99 (Universale Bau), premiss 100, at oppdragsgiver er «forpligtet til at angive» utvelgelseskriteriene i kunngjøringen dersom disse er fastlagt på forhånd. Forsyningsforskriften § 37 oppstiller strengere krav til forhåndsopplysning enn FOA 2001 del II, jf. KOFA 2003/7. Avgjørende faktum: Kunngjøringen krevde kun en generell liste over utførte arbeider de tre siste år. Det ulovfestede kravet om spesifikk erfaring fra drift av parkeringsanlegg fremgikk verken eksplisitt av kunngjøringen eller kunne utledes fra den generelle listebestemmelsen. Kravet hadde likevel vært «sentralt og avgjørende» gjennom hele konkurransen. Delkonklusjon: Avinor hadde plikt til å opplyse om dette kriteriet i kunngjøringen og brøt regelverket ved å anvende det uten slik kunngjøring.
3. Påstanden om unntak fra kvalifikasjonskravene for tre leverandører. Rettsregelen: Likebehandlingsprinsippet innebærer at oppdragsgiver ikke kan gjøre unntak fra kunngjorte kvalifikasjonskrav for enkelte leverandører. Avgjørende faktum: Samtlige tre leverandører – Securitas AS, Syncron AS og Tromsø Parkering KF – hadde levert referanselister i tråd med det kunngjorte kravet. Tromsø Parkering KF viste til arbeider utført av det kommunale organet forut for omdanning til kommunalt foretak, noe klagenemnda fant uten avgjørende betydning. At verdi ikke alltid fremgikk uttrykkelig av listene, var heller ikke avgjørende. Delkonklusjon: Det ble ikke godtgjort at innklagede hadde gjort unntak fra kvalifikasjonskravene for disse leverandørene.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med brudd på forsyningsforskriften 1994 § 37 fordi Avinor benyttet et utvelgelseskriterium – krav om erfaring fra drift av parkeringsanlegg – som ikke var opplyst om i kunngjøringen. Avvisningen av Q-Free.Com AS på dette grunnlaget var dermed ulovlig. Påstanden om ulovlig likebehandling av de tre eksisterende driftsoperatørene ble ikke tatt til følge.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at oppdragsgivere som benytter forsyningsforskriften har en strengere plikt til å forhåndskunngjøre utvelgelseskriterier enn det som følger av FOA 2001 del II. Dersom et kriterium er sentralt og avgjørende for utvelgelsen, er det ikke tilstrekkelig at det kan utledes implisitt fra et generelt dokumentasjonskrav – det må fremgå eksplisitt. Avgjørelsen belyser videre at anbudsprotokollens begrunnelse for å inkludere leverandører kan utgjøre sentrale bevis ved vurderingen av om uopplyste kriterier har vært benyttet i praksis. EU-domstolens avgjørelse i C-470/99 (Universale Bau) trekkes inn som direkte tolkningskilde.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2003/130 Avinor
Innklaget: Avinor
Klager: Q-Free ASA
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Klagenemndas avgjørelse 14. august 2003 i sak 2003/130 Klager: Q-Free.Com AS
7443 Trondheim Innklaget: Avinor
Klagenemndas medlemmer: Kai Krüger, Siri Teigum, Bjørg Ven Saken gjelder: Plikten til å opplyse om utvelgelseskriteriene i kunngjøringen, kravet til likebehandling.
Bakgrunn
Den 18.10.2002 kunngjorde Luftfartsverket prekvalifiseringen i en konkurranse om drift av bilparkeringsanlegg ved Sola, Flesland, Værnes og Tromsø Lufthavn. Driftstjenestene omfattet i følge kravspesifikasjonen blant annet drift og håndheving av parkering, fjerning av kjøretøy, forvaltning av det parkeringstekniske utstyret, vedlikehold av skilter, renhold, snøbrøyting og forvaltning av grøntarealer. Det fremgikk av kunngjøringen at leverandørene skulle legge frem en "Liste over de viktigste tjenesteytelsene/leveransene de siste tre år, herunder deres verdi og tidspunkt, offentlige eller private mottakere". Luftfartsverket har etter tidspunktet for kunngjøringen skiftet navn til Avinor (heretter kalt "innklagede"). Frist for forespørsler om å delta i konkurransen var satt til 1.11.2002. Innklagede mottok ti forespørsler. Av disse ble åtte leverandører prekvalifisert.
Q-Free.Com AS (heretter kalt "klager") leverte forespørsel om deltakelse i konkurransen. Den 3.1.2003 ble klager meddelt at firmaet ikke var prekvalifisert. I brev av 3.2.2003 begrunnet innklagede sin beslutning med at "Den innsendte søknad fra Q-Free.Com AS kunne ikke vise til relevante referanser fra drift av parkeringsanlegg". Det ble opplyst om at alle de prekvalifiserte leverandørene hadde levert slike referanser. Blant de prekvalifiserte leverandørene var det tre firmaer, Securitas AS, Syncron AS og Tromsø Parkering KF, som i følge anbudsprotokollen ikke var "store på parkeringsområdet". Det fremgikk at disse leverandørene anses prekvalifisert fordi de "i dag drifter hhv Sola, Værnes og Tromsø".
Anførsler
Klagers anførsler
Innklagede hadde ikke adgang til å avvise klager fra konkurransen på grunnlag av at klager ikke hadde levert relevante referanser fra drift av parkeringsanlegg. Dette var ikke etterspurt i kunngjøringen. Kravet til forutberegnelighet utelukker at kunngjøringens krav om en liste over arbeid utført de siste tre årene skulle omfatte et krav om at leverandørene dokumenterte spesifikk erfaring med drift av parkeringsanlegg. Det var usaklig ikke å prekvalifisere klager, ettersom klager hadde dokumentert erfaring fra drift av tilsvarende systemer. Innklagede hadde ikke adgang til å kreve mer enn det som skal til for å sikre at leverandørene er egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene. Innklagede har gjort unntak fra kvalifikasjonskravene for Securitas AS, Syncron AS og Tromsø Parkering KF. Disse firmaene hadde mindre erfaring og kompetanse enn klager, og hadde ikke dokumentert verdien av arbeidene utført de siste tre år, slik kunngjøringen krevde.
Innklagedes anførsler
Kunngjøringens krav om at leverandørene leverer en liste over arbeid utført de siste tre år, omfatter et krav om at leverandørene dokumenterer erfaring med drift av parkeringsanlegg. Innklagede avviser å ha noen plikt til å definere kvalifikasjonskravene i detalj. Det var ikke i strid med kravene til forutsigbarhet i konkurransen å legge stor vekt på om leverandørene hadde erfaring med drift av parkeringsanlegg. De referanser klager har fremlagt dokumenterer ikke at klager har en kompetanse som tilsvarer drift av parkeringsanlegg. Drift av parkeringsanlegg omfatter viktige elementer som
(1)a) Kundeorientering, der de parkerende og deres behov på best mulig måte skal tilgodeses innenfor kontraktens rammer. b) Bruk av omsetningsstimulerende tiltak, herunder utarbeidelse og rullering av markedsstrategier c) Bruke statistisk materiale til optimalisering under pkt. b. d) Kombinere og optimalisere sett av tjenester knyttet til parkeringsområder". Innklagede avviser å ha gjort unntak fra kvalifikasjonskravene for Securitas AS, Syncron AS og Tromsø Parkering KF, som var mindre aktører på markedet for drift av parkeringsanlegg.
Klagenemndas vurdering
Klager har deltatt i den aktuelle konkurransen og har således saklig klageinteresse, jf. forskrift 15.11.2002 om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Klagenemnda finner at anskaffelsen av driftstjenester for parkeringsanlegg i foreliggende sak skjer som ledd i innklagedes utnyttelse av et geografisk område til terminalanlegg for lufttransport. Anskaffelsen faller således inn under det saklige virkeområdet til forskrift 16.12.1994 om gjennomføring av EØS-avtalen vedlegg XVI punkt 4 om samordning av innkjøpsreglene for oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon (forsyningsforskriften). Dette følger av forskrift 15.6.2001 om offentlige anskaffelser § 1-2(4), jf. forsyningsforskriftens § 4 nr. 2. Det Avinor har opplyst om kontraktens verdi, viser at den langt overstiger forsyningsforskriftens terskelverdier, jf. forskriftens § 12 nr. 1. Det er følgelig klart at anskaffelsen reguleres av forsyningsforskriften. Dessuten reguleres anskaffelsen av lov om offentlige anskaffelser, jf. lovens § 2 bokstav c).
(2)Kravet om dokumentasjon av erfaring med parkeringsanlegg I følge forsyingsforskriften § 28 nr. 12 skal kunngjøringen av en konkurranse med forhandling inneholde de tekniske minstekrav som må være oppfylt for at leverandøren skal få delta i konkurransen. I foreliggende sak har innklagede krevd at leverandørene leverer en "Liste over de viktigste tjenesteytelsene/leveransene de siste tre år, herunder deres verdi og tidspunkt, offentlige eller private mottakere". Klager har oppfylt dette kravet. I den senere utvelgelse har innklagede i tillegg operert med et materielt krav om at leverandørene skal ha erfaring med drift av parkeringsanlegg. Dette kravet fremgår ikke eksplisitt av kunngjøringen. Etter klagenemndas oppfatning kan heller ikke kunngjøringens generelle krav om en liste over utførte arbeider de siste tre år, anses å omfatte dette kravet. I følge forsyningsforskriften § 37 skal utvelgelsen skje i samsvar med objektive kriterier og regler som er tilgjengelige for alle interesserte leverandører. EF-domstolen har i sak C-470/99 (Universale Bau) uttalt seg om plikten til å gjøre kriteriene tilgjengelige for leverandørene. I dommens premiss 100 uttaler domstolen at "direktiv 93/37 skal fortolkes således, at den ordregivende myndighet, såfremt den i forbindelse med et begrænset udbud på forhånd har fastsatt reglerne for afvejning af kriterierne for udvælgelse af de ansøgere, der vil blive
opfordret til at afgive bud, er forpligtet til at angive disse i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsmaterialet". Dersom oppdragsgiver har bestemt seg for kriteriene for utvelgelsen, skal disse følgelig gjøres kjent for leverandørene. Dette gjelder selv om oppdragsgiver ikke har noen ubetinget plikt til å definere kvalifikasjonskriteriene i detalj eller angi hvilket nivå som kreves oppfylt, jf. KOFA 2003/7. Nevnte sak 2003/7 gjelder forøvrig et noe annet saksforhold, nemlig krav til angivelse kvalifikasjonskriterier etter forskriften av 15.6.2001 del II. Forsyningsforskriftens § 37 oppstiller strengere krav med hensyn til forhåndsopplysning av utvelgelseskriterier. På bakgrunn av den informasjon som er fremlagt i saken, legger klagenemnda til grunn at kravet om tidligere erfaring med drift av parkeringsanlegg har vært sentralt og avgjørende for innklagede under hele konkurransen. Det er da på det rene at innklagede skulle ha opplyst om dette i kunngjøringen. Innklagede har følgelig brutt regelverket ved å benytte seg av et utvelgelseskriterium det ikke var opplyst om. Unntak fra kvalifikasjonskravene for Securitas AS, Syncron AS og Tromsø Parkering KF Det fremgår av anbudsprotokollen at Securitas AS, Syncron AS og Tromsø Parkering KF "er ikke store på parkeringsområdet. men tas med hovedsakelig fordi de i dag drifter hhv Sola, Værenes og Tromsø". Den fremlagte dokumentasjon viser at samtlige av disse tre firmaene har tilfredsstilt kravet om å dokumentere arbeider utført de siste tre år. Tromsø Parkering KF ble omdannet fra en ordinær kommunal etat til kommunalt foretak den 1.3.2002, og har riktignok vist til arbeider utført av det kommunale organet, uten at det får noen betydning i saken. Oppdragenes omfang og verdi fremgår indirekte av referanselistene, og det får ingen betydning for saken at Securitas AS og Tromsø Parkering KF ikke uttrykkelig har oppgitt arbeidenes verdi i referanselisten. Klagenemnda finner det ikke godtgjort at innklagede har gjort unntak fra kvalifikasjonskravene for Securitas AS, Syncron AS og Tromsø Parkering KF.
Konklusjon
Innklagede har benyttet seg av et utvelgelseskriterium det ikke var opplyst om. Beslutningen om å utelukke klager fra konkurransen med henvisning til dette kvalifikasjonskravet er dermed i strid med forsyningsforskriften § 37. Innklagede har ikke gjort unntak fra kvalifikasjonskravene for Securitas AS, Syncron AS og Tromsø Parkering KF. For klagenemnda, Bjørg Ven, 15.8.2003
Refererte rettskilder
- Forsyningsforskriften 1994 § 28 — Krav til innhold i kunngjøring av konkurranse med forhandling, herunder tekniske minstekrav
- Forsyningsforskriften 1994 § 37 — Krav om at utvelgelseskriterier skal være objektive og tilgjengelige for alle interesserte leverandører
- Forsyningsforskriften 1994 § 4 — Saklig virkeområde – geografisk utnyttelse til terminalanlegg for lufttransport
- Forsyningsforskriften 1994 § 12 — Terskelverdier for anvendelse av forsyningsforskriften
- FOA 2001 § 1-2 — Saklig virkeområde, herunder forholdet til forsyningsforskriften
- LOA 1999 § 2 — Lovens virkeområde – Avinor som oppdragsgiver
- FOA 2001 § 6 — Klagenemndforskriften § 6 – saklig klageinteresse
- C-470/99 (Universale Bau) — Oppdragsgivers plikt til å angi utvelgelseskriterier i kunngjøringen ved begrenset anbudskonkurranse, premiss 100
- KOFA 2003/7 — Krav til angivelse av kvalifikasjonskriterier etter FOA 2001 del II – sammenligningsgrunnlag for det strengere kravet i forsyningsforskriften § 37