KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/126: Utvelgelse, underleverandører og sammenslåing
Faktum
Oslo og Akershus Trafikkservice AS kunngjorde 27. februar 2003 en konkurranse med forhandling om et fullstendig sanntidsinformasjonssystem for kollektivtrafikken i Oslo og Akershus. Anskaffelsen var i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget delt i to separate leveranser: Leveranse A (posisjoneringsutstyr, informasjonstavler og sentralsystem) og Leveranse B (kommunikasjonsutstyr). Kunngjøringen i DOFFIN opplyste om planlagt antall leverandører mellom 3 og 10; TED-kunngjøringen brukte formuleringen «number of suppliers that will be invited to tender: Minimum 3, Maximum 10». Av 30 leverandører som søkte om prekvalifisering søkte 26 for begge leveransene. EADS TELECOM Deutschland GmbH ble meddelt 25. april 2003 at 10 leverandører var valgt ut, og at selskapet ikke var blant disse. Innklagede opplyste samtidig at leveranse A og B var besluttet integrert til én anskaffelse. I begrunnelsen for ikke-utvelgelsen fremgikk det blant annet at klagers bruk av underleverandører og manglende lokal prosjektorganisasjon ble tillagt vekt.
KOFAs vurdering
1. Oppfyllelse av kvalifikasjonskrav: Rettsregelen er at en oppdragsgiver som anser en leverandør for ikke-kvalifisert, plikter å opplyse om dette. KOFAs tolkning er at dersom interne dokumenter og tilbakemeldinger ikke gir grunnlag for å anse leverandøren som ikke-kvalifisert, kan oppdragsgiver ikke i ettertid anføre dette som avvisningsgrunnlag. De avgjørende faktiske forhold er at meddelelsen av 15. mai 2003 trakk i retning av at klager var kvalifisert, men ikke rangert høyt nok, og at ingen interne evalueringsdokumenter underbygget anførselen om ikke-kvalifikasjon. Delkonklusjon: KOFA avviste påstanden om at klager var ikke-kvalifisert.
2. Adgang til å begrense antall leverandører: Rettsregelen følger av forsyningsforskriften § 37, som tillater utvelgelse blant kvalifiserte leverandører basert på objektive kriterier, uten at det er et vilkår at dette fremgår av kunngjøringen. KOFAs tolkning er at det er tilstrekkelig at utvelgelsen fremgår av TED-kunngjøringen, og at oppdragsgiver uansett har adgang til å foreta utvelgelse selv om dette ikke er kommunisert. Delkonklusjon: Ikke brudd.
3. Vektlegging av underleverandører: Rettsregelen er forsyningsforskriften § 37 om objektive utvelgelseskriterier, lest i lys av EF-domstolens avgjørelse i sak C-176/98 (Holst Italia), som fastslår at leverandører kan støtte seg på underleverandørers kvalifikasjoner. KOFAs tolkning er at det «ikke er adgang til å legge negativ vekt på det forhold alene at en leverandør vil benytte en underleverandør» ved utvelgelsen. De avgjørende faktiske forholdene er at innklagedes begrunnelse uttrykkelig knyttet lavere rangering til klagers bruk av underleverandører. Delkonklusjon: Brudd på forsyningsforskriften § 37.
4. Vektlegging av lokal prosjektorganisasjon: Rettsregelen er diskrimineringsforbudet i lov om offentlige anskaffelser (LOA 1999) § 5. KOFAs tolkning er at et kriterium som er vanskeligere å oppfylle for utenlandske leverandører, utgjør diskriminering på nasjonalt grunnlag med mindre oppdragsgiver kan godtgjøre en saklig grunn. Innklagede godtgjorde ingen slik saklig grunn. Delkonklusjon: Brudd på LOA 1999 § 5.
5. Sammenslåing av anskaffelse A og B: Rettsregelen er kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5. KOFAs tolkning er at oppdragsgiver ikke kan endre de grunnleggende forutsetningene som leverandørene innrettet seg etter ved inngivelse av sine forespørsler. De avgjørende faktiske forholdene er at fire leverandører søkte prekvalifisering for kun én av de to leveransene, og disse fikk reelt sett ikke mulighet til å konkurrere om den sammenslåtte anskaffelsen. Det kunne heller ikke utelukkes at sammenslåingen svekket klagers muligheter, ettersom klagers konkurranseevne var ulik for de to delene. Delkonklusjon: Brudd på forutberegnelighetskravet i LOA 1999 § 5.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med tre separate regelbrudd: (1) negativ vektlegging av bruk av underleverandører i strid med forsyningsforskriften § 37, (2) vektlegging av tilgang til lokal prosjektorganisasjon i Oslo/Akershus i strid med LOA 1999 § 5 om ikke-diskriminering, og (3) sammenslåing av to separat kunngjorte anskaffelser i strid med forutberegnelighetskravet i LOA 1999 § 5. Anførslene om manglende kvalifikasjon, adgangen til å begrense antall leverandører og prioritering av kriterier førte ikke frem.
Praktisk betydning
Avgjørelsen klargjør at en leverandørs valg om å benytte underleverandører ikke i seg selv kan tillegges negativ vekt ved utvelgelse til konkurranse med forhandling, forutsatt at leverandøren reelt disponerer over underleverandørens ressurser — i tråd med EF-domstolens Holst Italia-linje. Videre understrekes at krav om lokal tilstedeværelse som primært rammer utenlandske tilbydere, krever saklig begrunnelse for ikke å utgjøre ulovlig diskriminering. Avgjørelsen viser også at dersom en oppdragsgiver i kunngjøringen deler en anskaffelse i separate leveranser, binder dette oppdragsgiver: sammenslåing etter at leverandørene har innrettet seg etter opprinnelig struktur, er i strid med forutberegnelighetsprinsippet.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2003/126 Oslo og Akershus Trafikkservice
Innklaget: Oslo og Akershus Trafikkservice
Klager: EADS TELECOM Deutschland GmbH (EADS)
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Oppdragsgiver valgte i en konkurranse med forhandlinger ut 10 leverandører til å gå videre i prosessen. Klager var ikke blant de utvalgte. Verken tilbakemeldinger til klager eller interne dokumenter tydet på at klager var ukvalifisert for oppdraget, og klagenemnda avviste anførsel om at klager ikke var kvalifisert. Oppdragsgiver kunne foreta en utvelgelse av hvilke kvalifiserte leverandører som skulle gå videre, selv om dette ikke fremgikk av kunngjøringen. Det var ikke anledning til å legge negativ vekt på at klager benyttet seg av underleverandører, og det kunne ved utvelgelsen ikke legges vekt på om leverandørene hadde tilgang til lokal prosjektorganisering. Anskaffelsen var opprinnelig kunngjort som to separate anskaffelser. Det var i strid med regelverket å slå de to anskaffelsene sammen under evalueringen av leverandørene. Klagenemndas avgjørelse i sak 2003/126 den 26.1.2004 Klager: EADS TELECOM Deutschland GmbH Innklaget: Oslo og Akershus Trafikkservice AS Klagenemndas medlemmer: Svein Dahl, Bjørg Ven, Andreas Wahl Saken gjelder: Adgangen til å begrense antall leverandører i en konkurranse med forhandling. Vektlegging av bruk av underleverandører. Vektlegging av tilgang til lokal prosjektorganisasjon. Endring av forutsetningene i konkurransegrunnlaget.
Bakgrunn
Oslo og Akershus Trafikkservice AS (heretter kalt ”innklagede”) kunngjorde 27.2.2003 en konkurranse med forhandling i Norsk lysingsblads elektroniske database (DOFFIN). Konkurransen ble i kunngjøringen opplyst å gjelde: ”Fullstendig system for sanntidsinformasjon for kollektivtrafikken i Oslo og Akershus – SIS”. Anskaffelsen besto av to deler. Leveranse A besto av posisjoneringsutstyr i kjøretøy, informasjonstavler og sentralsystem. Leveranse B besto av kommunikasjonsutstyr for overføring av data fra kjøretøy til sentralsystem. I konkurransegrunnlaget ble det opplyst at utstyret ville bli anskaffet gjennom to separate leveranser. Av kunngjøringen i DOFFIN-databasen fremgikk det: ”Planlagt antall leverandører: Minimum 3, Maksimum: 10”. I kunngjøringen i De Europeiske Fellesskaps Tidende (TEDdatabasen) var dette oversatt til: ”number of suppliers that will be invited to tender: Minimum 3. Maximum 10”. I konkurransegrunnlaget het det videre: “7 Prequalification 7.1 Generally Suppliers considered as qualified by OATS according to criteria specified in this chapter, will be invited to submit tenders as generally specified under chapter 6. The suppliers will be evaluated according to the documentation they submit in order to be prequalified. The following questions will be emphasized: • Does the supplier have necessary experience with delivery of systems satisfying objectives specified under chapter 3, including the extent specified under 6.3 ? • Is the system a standard system with optional adjustments? (by "standard system" is meant a commercially available system which does not have to
be developed exclusively for OATS). 7.1.1 Selection criteria The actual selection criteria are specified in the Contract Notice - Utilities under 111.2. The following requirements will especially be emphasized: 1. Fulfilment of juridical and formal requirements 2. Documentation of successful deliveries of similar systems 3. Documentation of successful operation of similar systems 4. Documentation of financial strength 5. Documentation of long term stability 6. Possession of technical abilities and capacities 7. Ability to fulfil superior functional requirements Possession of development resources for relevant projects Documented quality of project management and organization 10. Access to good and relevant project resources Access to local project and service organization in Oslo/Akershus Ability to communicate in English or Scandinavian language The supplier has the right to use subcontractors for parts of the delivery. These subcontractors must be specified in the prequalification documentation. Suppliers applying for prequalification must be financially able to accomplish the delivery. OATS reserves the rights to make credit investigations about all potential suppliers.” EADS TELECOM Deutschland GmbH (heretter kalt klager) leverte inn forespørsel om deltakelse 24.3.2003. I meddelelse av 25.4.2003 ble imidlertid klager orientert om at 10 leverandører var prekvalifisert, og at klager ikke var blant disse. Som begrunnelse ble det opplyst at klager etter evaluering og rangering av tilbudene ikke nådde opp blant de 10
utvalgte leverandørene. Videre ble det opplyst at innklagede hadde besluttet å integrere leveranse B i leveranse A, slik at det nå ville være tale om bare en anskaffelse. Klager ba om en nærmere begrunnelse for hvorfor selskapet ikke ble prekvalifisert, og ba om å få tilgang til listen over de prekvalifiserte leverandørene. Det ble gitt en ny begrunnelse, men innsyn i listen over prekvalifiserte leverandører ble avslått. Partenes anførsler:
Klagers anførsler
Innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser. 1. Oppfyllelse av kvalifikasjonskravene og innlevering av påkrevd dokumentasjon Det er ikke opplyst at klager ikke var kvalifisert før klagebehandlingen startet, og dette står i motstrid til begrunnelsen innklagede ga i brev av 25.4.2003. Det er ikke korrekt at klager ikke leverte inn dokumentasjon som var etterspurt. Når det gjelder punkt 7.1 og 7.1.1. har innklagede selv lagt til grunn at kriteriene under 7.1.1. ikke er formelle krav. Det fremgår av dokumentene i saken at bare 2 av 30 leverandører etter innklagedes oppfatning har levert fullstendig dokumentasjon. 2. Adgangen til å begrense forhandlingsrunden til 10 leverandører Klager baserte seg på kunngjøringsteksten i DOFFIN-databasen da det ble inngitt forespørsel om å delta i konkurransen. Det fremgikk ikke av kunngjøringsteksten at konkurransen ville bli begrenset til bare 10 leverandører. Når dette ikke ble opplyst verken i DOFFIN-databasen eller i konkurransegrunnlaget, er det ikke adgang til å foreta en slik begrensning. Det er ikke tilstrekkelig at dette fremgikk av kunngjøringen i TED-databasen. Det er ikke oversettelsen til engelsk det er noe feil med, men oppdragsgivers egen beskrivelse av konkurransen. Innklagede kan ikke vite om det bare var klager som misforsto teksten i kunngjøringen. Som følge av feil i kunngjøringsteksten har ikke klager i sin søknad om prekvalifisering bestrebet seg på å synliggjøre konkurransefortrinn utover å tilfredsstille formelle krav.
3. Plikt til å angi kriteriene for utvelgelsen i prioritert rekkefølge Det fremgår av begrunnelsen for at klager ikke ble valgt ut som prekvalifisert at det har vært benyttet en vektingsmodell, uten at denne har vært kommunisert til leverandørene. Innklagede pliktet etter regelverket å opplyse om hvordan kriteriene ville bli vektet før innlevering av forespørsel om å delta med vedlagt dokumentasjon. 4. Vektlegging av ulovlige kriterier I begrunnelsen for utvelgelsen er det lagt vekt på at klager vil la deler av arbeidet utføres av underleverandører. Det er ikke noe i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget som skulle tilsi at dette skulle vektlegges. Tvert om fremgår det i konkurransegrunnlaget at leverandørene kan benytte seg av underleverandører. Innklagede har derfor vektlagt et utenforliggende hensyn. Innklagede kan i sin evaluering ikke generelt legge til grunn at det er samarbeidsvansker mellom klager og dennes underleverandører. Innklagede kan heller ikke legge til grunn at klager mangler erfaring på visse områder, bare fordi klager av forretningsmessige grunner velger å engasjere underleverandører på disse områdene. Ved at innklagede har vektlagt tilgang til lokal prosjektorganisasjon i Oslo/Akershus før kontrakt er tildelt, utelukkes utenlandske leverandører. Dette er i strid med forbudet mot forskjellsbehandling på nasjonalt grunnlag. Innklagede har angitt som tildelingskriterium evne til å kommunisere på skandinavisk eller engelsk. Dette må leses slik at kommunikasjonsevne på enten engelsk eller på et skandinavisk språk ville gi full uttelling. Likevel har klager bare fått 8 av 10 mulige poeng for bare å kunne kommunisere på engelsk, mens andre har fått 10 poeng ved å kunne kommunisere på engelsk og ett eller flere skandinaviske språk. Denne prioritering av skandinavisk har ikke blitt opplyst i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget og er derfor ulovlig. 5. Sammenslåing av anskaffelsene A og B Det ble ikke opplyst at innklagede ville vurdere en integrasjon mellom de to leveransene, og integrasjonen kan ha endret rangeringen mellom leverandørene. Klager ble således funnet godt kvalifisert for leveranse B, og det er integrasjonen mellom leveransene sammen med innklagedes nye syn på bruken av underleverandører som gjør at klager nå diskvalifiseres. Integrasjonen er i strid med kravet til forutberegnelighet, og kan uansett ikke brukes som grunnlag for ikke å prekvalifisere klager.
Innklagedes anførsler
Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser. 1. Oppfyllelse av kvalifikasjonskravene og innlevering av påkrevd dokumentasjon Klager har synliggjort erfaring med radiokommunikasjon, mens erfaring med hovedleveransen er svak. Klager beskriver i hovedsak radiokommunikasjonen i sine referanser og ikke "Real time information system for public transport" (som forskjellige underleverandører har tatt ansvar for). En rekke andre punkter som det er bedt om detaljert informasjon om, er enten ikke besvart eller er besvart kortfattet. Dette gjelder: ” Details of educational and professional qualifications, of the persons responsible for the contract. Details of the technicians or technical bodies involved, whether or not belonging directly to the undertaking, especially those responsible for quality control. How the supplier is going to handle maintenance, service and support of the system”. … A list of the principal successful, on-time (according to contract) deliveries of similar systems during the previous three years. This list must include: A specification of the financial and physical extent of the delivery. Purchaser of the system, including address, e-mail address and phone number of the contact person." Relativt mange av kriteriene i "Prequalification basis" punkt 7.1 og 7.1.1 er heller ikke oppfylt.
2. Adgangen til å begrense forhandlingsrunden til 10 leverandører Det er ikke krav om at oppdragsgiver må forhandle med alle kvalifiserte leverandører, og en begrensning av antallet leverandører som ville bli invitert til forhandlinger er derfor i samsvar med regelverket. Klager har som eneste av 30 leverandører lagt til grunn at det er kunngjort en Declaration of Interest, og ikke en Prequalification Process. Selv om det ikke fremgikk av kunngjøringen i DOFFIN-databasen, fremgikk det klart av kvalifikasjonsgrunnlaget at det var stilt høyere krav enn kun en Declaration of Interest. Det er vanlig i en konkurranse med forhandling at det velges ut inntil ti leverandører som skal inviteres til å levere inn tilbud, og deretter forhandles med. Det er derimot uvanlig at det skal inngås kontrakt med inntil ti leverandører. Det er Norsk lysingsblad som har oversatt den norske kunngjøringsteksten til engelsk, og oversendt denne til TED-databasen. Norsk lysingsblad har altså forstått kunngjøringsteksten korrekt. Den korrekte forståelsen fremgår også av kunngjøringsteksten dersom den leses i sammenheng. Klager burde ved å sammenholde kunngjøringstekst og kvalifikasjonsgrunnlaget ikke ha misforstått dette, og kunne også ha forelagt innklagede spørsmål om forståelsen dersom de var i tvil. Det er kun den fullstendige kunngjøringen i TED-databasen som er rettsgyldig. Formuleringen planlagt antall leverandører i skjemaet til Norsk lysingsblads er ikke mulig å endre. Under enhver omstendighet kan innklagede foreta en utvelgelse av leverandører som skal inviteres til å delta i konkurransen, selv om det ikke legges til grunn at det fremgikk av kunngjøringen og kvalifikasjonsgrunnlaget at det skulle velges ut mellom 5 og 10 leverandører. Innklagede er kun forpliktet til å forhandle med leverandører som har levert inn gyldig tilbud og har reell mulighet for å få tildelt kontrakten. Ti leverandører er tilstrekkelig til å sikre reell konkurranse. 3. Plikt til å angi kriteriene for utvelgelsen i prioritert rekkefølge Det stilles bare krav om at krav til dokumentasjon og nivået som kreves på kvalifikasjonene fremgår av kunngjøringen og kvalifikasjonsgrunnlaget. Dette er gjort. Det er ikke krav om at
kriteriene for utvelgelse skal skje i prioritert rekkefølge. C-19/00 gjaldt tildelingsfasen, og har ingen relevans i saken. 4. Vektlegging av ulovlige kriterier Erfaring med tilsvarende systemer og standardløsninger var to av de viktigste kvalifikasjonskravene. Det er foretatt en helhetsvurdering av kriteriene på bakgrunn av de oppstilte krav. I en slik helhetsvurdering inngår både en vurdering av leverandørene og deres underleverandører. Samarbeidet mellom hovedleverandør og underleverandør må underkastes en skjønnsmessig vurdering fra oppdragsgivers side. Det er naturlig at de leverandører som har etterspurt erfaring vektes høyere enn leverandører som henter slik erfaring fra underleverandører. Samarbeidsforholdet mellom hovedleverandør og underleverandør, og de risikomomenter dette innebærer for oppdragsgiver er ikke et utenforliggende kriterium. Selv om underleverandørenes erfaring skulle telle likt, ville dette ikke endret på rangeringen. 5. Sammenslåing av anskaffelsene A og B Anskaffelsen av et sanntidsbasert informasjonssystem for kollektivtrafikken i Oslo-Akershus innebærer etablering av et system med sentralutrustning og periferiutstyr på kjøretøyer og i vegkant/leskur m.v. Systemets ulike komponenter skal kommunisere med hverandre via en eller flere sambandsløsninger. Det fremgår av kvalifikasjonsgrunnlaget. Innklagede valgte å utlyse konkurransen med to parallelle leveranser, en (del A) for hovedleveransen og en (del B) for kommunikasjon. Systemet må ha løsninger for begge deler på plass for å kunne være funksjonelt. Oppdelingen i to leveranser ble gjort ut fra en forventning om at markedsaktørene i overveiende grad var ulike for de to delene og at en integrasjon ville komplisere anskaffelsesprosessen. Innklagede hadde altså på daværende tidspunkt ikke nødvendig kunnskap om at en integrasjon ville være den beste løsningen. Av 30 leverandører som søkte om kvalifikasjon, var det hele 26 som ønsket å kvalifisere seg for både leveranse A og B og som leverte tilbud på integrerte totalløsninger. Også klager, EADS, leverte inn tilbud om kvalifisering både for leveranse A og B. Siden majoriteten av leverandørene, inkludert EADS, ønsket å levere totalløsninger, fant innklagede det riktig å se leveransene under ett. Innklagede valgte derfor å slå sammen del A og B etter at alle kvalifikasjonsdokumentene var gjennomgått og leverandørene var vurdert. Sammenslåingen ble altså gjort på grunnlag av den informasjon markedsaktørene frembrakte i kvalifiseringsfasen, en informasjon som oppdragsgiver mener må hensynta i den videre
prosess gitt den kompleksitet leveransene omfatter. Integrering av de to delene kan ikke sees som en vesentlig endring av utgangspunktet for konkurransen og oppdragsgiver har som kjent Lov til å forhandle om alle forhold ved de senere innkomne tilbudene. For å lette arbeidet for de kvalifiserte tilbyderne ble disse informert om sammenslåingen før tilbudsfasen ble påbegynt. I og med at innklagede står fritt i forbindelse med forhandlingene, var det åpenbart mest hensiktsmessig å gi leverandørene denne informasjonen på et så tidlig tidspunkt som mulig, slik at tilbudene kan tilpasses virkeligheten. Det er ikke riktig slik klager skriver at leveransene ble slått sammen før leverandørenes dokumentasjon ble vurdert og leverandørene kvalifisert. Innklagede har ikke brukt denne integrasjonen som en del av grunnlaget for ikke å kvalifisere enkelte leverandører. Klager ble evaluert på lik linje med alle tilbydere. En opprettholdelse av leveransene som del A og del B ville altså ikke medført at klager ville blitt kvalifisert til forhandlingene. Sammenslåing av leveransene A og B innebærer derfor ikke brudd på regelverket, og klagers anførsler må avvises. Klagenemndas vurdering Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf. forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger reglene i forskrift om innkjøpsregler for oppdragsgivere innen vann- og energiforsyning, transport og telekommunikasjon (forsyningssektoren). 1. Oppfyllelse av kvalifikasjonskravene og innlevering av påkrevd dokumentasjon Dersom klager ble ansett for ikke-kvalifisert for oppdraget i den forstand at klager skulle vært avvist uten videre, slik som anført i tilsvaret fra innklagede, pliktet innklagede å opplyse om dette. Noen slik opplysning ble ikke gitt. Meddelelsen som ble gitt klager i brev av 15.5.2003, trakk tvert i mot i retning av at klager var kvalifisert for oppdraget, men ikke kvalifisert nok til å få være med videre i forhandlingene. Det er heller ikke under klagebehandlingen fremlagt dokumenter i saken som underbygger innklagedes anførsel om at klager ikke skulle være kvalifisert for oppdraget. Dersom klagers kvalifikasjoner var så dårlige at klager måtte anses for ikke-kvalifisert for oppdraget, er det
naturlig at dette ville fremkommet i de interne dokumenter fra evalueringen av leverandørene. Når dette ikke er tilfelle, tyder dette på at eventuelle svakheter ved klagers kvalifikasjoner var av underordnet betydning for innklagede. 2. Adgangen til å begrense forhandlingsrunden til 10 leverandører I forsyningsforskriften § 18 er det plikt til å kunngjøre anskaffelsen i De Europeiske Fellesskaps Tidende (TED-databasen), men ikke noen plikt til å kunngjøre den i DOFFINdatabasen. Dette er riktignok endret med virkning fra 1.1.2004, uten at dette får betydning for saken. Krav til innholdet i kunngjøringen fremgår av kunngjøringsmodellen i forskriftens § 28. Forsyningsforskriftens § 37 gir regler om utvelgelse av leverandører ved konkurranse med forhandling og lyder: ” 1. Utvelgelse av kandidater til å gi anbud ved begrenset anbudskonkurranse eller til å delta i kjøp etter forhandling, skal skje i samsvar med objektive kriterier og regler som er tilgjengelige for alle interesserte leverandører, entreprenører og tjenesteytere. 2. De anvendte kriteriene kan omfatte kriteriene for utelukkelse fastsatt i forskrift om gjennomføring av EØS-avtalens vedlegg XVI punkt 2 om tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter § 32, forskrift om gjennomføring av EØS-avtalens vedlegg XVI punkt 3 om tildeling av kontrakter om offentlige varekjøp § 27 og forskrift om gjennomføring av EØS-avtalens vedlegg XVI punkt 5b om tildeling av kontrakter om offentlige tjenesteytelser § 32. 3. Kriteriene kan være basert på at oppdragsgiveren av objektive grunner må redusere antallet kandidater til et nivå som begrunnes med behovet for å skape likevekt mellom de særlige forhold ved innkjøpsbehandlingen og midlene som kreves for å gjennomføre den. Antallet aktuelle kandidater skal likevel stå i forhold til behovet for å sikre tilstrekkelig konkurranse. ” Det fremgår av bestemmelsen at oppdragsgiver kan foreta en utvelgelse av hvilke leverandører blant de kvalifiserte som skal få delta i konkurransen. Det er ikke oppstilt noe vilkår om at det skal opplyses i kunngjøringen at en utvelgelse vil skje. Når det fremgikk av kunngjøringen i TED-databasen at en utvelgelse ville skje, kan Klagenemnda ikke se at formuleringen i konkurransegrunnlaget og kunngjøringen, er til hinder for at innklagede foretar en utvelgelse i tråd med forskriftens § 37. Klagenemnda kan derfor ikke se at innklagede har brutt regelverket ved å velge ut ti leverandører til å delta i forhandlingene.
3. Plikt til å angi kriteriene for utvelgelsen i prioritert rekkefølge Oppdragsgivere plikter å opplyse om regler for utvelgelse av leverandører som skal delta i en begrenset anbudskonkurranse, når reglene om dette er fastsatt på forhånd. Det vises her til EFdomstolens avgjørelse i sak C-470/99 premiss 93. Avgjørelsen gjelder utvelgelsesfasen i begrensede anbudskonkurranser, og må få tilsvarende anvendelse i konkurranse med forhandling dersom oppdragsgiver før kunngjøringstidspunktet har fastsatt regler for utvelgelsen av leverandørene som skal inviteres til å levere inn tilbud eller å forhandle. Klagenemnda legger til grunn at vektingen av de ulike kriteriene for utvelgelsen ble fastlagt etter kunngjøringen i TED-databasen. Klagenemnda kan derfor ikke se at innklagede har opptrådt i strid med kravet til gjennomsiktighet i lovens § 5. 4. Vektlegging av ulovlige kriterier 4.1. Vektlegging av bruk av underleverandører Forsyningsforskriftens § 37 bestemmer at utvelgelse av hvilke leverandører som skal inviteres til å delta i forhandlinger ”skal skje i samsvar med objektive kriterier og regler som er tilgjengelige for alle interesserte leverandører, entreprenører og tjenesteytere”. EF-domstolen har i sak C-176/98 (Holst Italia) lagt til grunn at leverandører som ikke selv oppfyller minstekravene for å delta i en konkurranse, skal kunne vise til kvalifikasjoner hos andre virksomheter som er tenkt benyttet dersom han blir tildelt kontrakten. Dette forutsetter at leverandøren kan godtgjøre at han reelt disponerer over ressursene. Etter klagenemndas oppfatning tilsier avgjørelsen at det ikke er adgang til å legge negativ vekt på det forhold alene at en leverandør vil benytte en underleverandør i utvelgelsen av hvem som skal inviteres til å delta i en konkurranse med forhandling. Ved å legge negativ vekt på at klager ville benytte underleverandører har innklagede etter klagenemndas oppfatning opptrådt i strid med forskriftens § 37. 4.2. Vektlegging av tilgang til lokal prosjektorganisasjon Innklagede har vektlagt tilgang til lokal prosjektorganisasjon i Oslo/Akershus ved utvelgelsen. Kriteriet er vanskeligere å oppfylle for utenlandske leverandører, og innklagede har ikke godtgjort noen saklig grunn for en slik diskriminering. Innklagede har således brutt forbudet mot diskriminering på nasjonalt grunnlag i lov om offentlige anskaffelser § 5.
4.3. Språkevner Innklagede har angitt som et av flere evalueringskriterier evne til å kommunisere på skandinavisk eller engelsk. Klagenemnda kan ikke se at kriteriet, slik det er angitt må leses slik at kommunikasjonsevne på enten engelsk eller på et skandinavisk språk vil gi full uttelling. Den naturlige forståelsen av kriteriet er, etter klagenemndas mening, at kommunikasjonsevne på engelsk og ett av de skandinaviske språk ville gi full uttelling. Klagenemnda kan derfor ikke se at innklagede har opptrådt i strid med regelverket på dette punktet. 5. Sammenslåing av anskaffelsene A og B I kunngjøringen ble det opplyst at det ville bli gjennomført to separate anskaffelsesprosesser, knyttet til henholdsvis leveranse A og leveranse B. 30 leverandører søkte om prekvalifisering, men bare 26 søkte om prekvalifisering for begge leveransene. Det er således på det rene at fire leverandører har søkt om prekvalifisering for en anskaffelse, der de som følge av innklagedes endringer i forutsetningene for konkurransen likevel ikke har hatt reelle muligheter for å bli tildelt kontrakten. Endringen er således i strid med kravet til forutberegnelighet i lovens § 5. Dette gjelder selv om klager valgte å søke om prekvalifisering for begge leveransene. Så langt klagenemnda kan se kan det heller ikke utelukkes at klagers mulighet til å bli valgt ut blant de kvalifiserte leverandørene ble redusert som følge av leveransene ble slått sammen, sett i forhold til at klagers konkurranseevne var ulik på de to leveransene. Også klager ble derfor berørt av regelbruddet.
Konklusjon
Oslo og Akershus trafikkstasjon har brutt forsyningsforskriften § 37 ved å legge vekt på at klager benyttet underleverandører ved utvelgelse av leverandører til å delta i en konkurranse med forhandling. Oslo og Akershus trafikkstasjon har brutt lov om offentlige anskaffelser § 5 ved å legge vekt på tilgang til lokal prosjektorganisasjon i Oslo/Akershus ved utvelgelse av leverandører til å delta i en konkurranse med forhandling. Oslo og Akershus trafikkstasjon har brutt kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5 ved, i strid med konkurransegrunnlaget, å slå sammen to separate anskaffelser ved evalueringen av hvilke leverandører som skulle velges ut til å delta i konkurranse med forhandling.
Refererte rettskilder
- Forsyningsforskriften 2006 § 18 — Plikt til kunngjøring i TED-databasen for oppdragsgivere i forsyningssektoren
- Forsyningsforskriften 2006 § 28 — Kunngjøringsmodell — krav til innhold i kunngjøring
- Forsyningsforskriften 2006 § 37 — Utvelgelse av leverandører ved konkurranse med forhandling — krav til objektive kriterier; forbud mot negativ vektlegging av underleverandørbruk
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende prinsipper: forutberegnelighet, likebehandling og forbud mot diskriminering på nasjonalt grunnlag — brutt ved lokal prosjektorganisasjon-kriterium og ved sammenslåing av anskaffelsene
- Forsyningsforskriften 2006 § 6 — Klageinteresse — klager hadde deltatt i konkurransen og hadde saklig klageinteresse (forskrift om klagenemnda § 6)
- C-176/98 (Holst Italia) — Leverandører kan støtte seg på underleverandørers kapasitet ved kvalifikasjon, forutsatt reell disposisjonsrett — danner grunnlag for at negativ vektlegging av underleverandørbruk er ulovlig
- C-470/99 (ikke spesifisert i avgjørelsen) — Premiss 93: oppdragsgiver plikter å opplyse om utvelgelsesregler som er fastsatt på forhånd — analogt anvendt på konkurranse med forhandling