KOFA 2005/305: Alternativt tilbud etter forhandling – Bergen kommune

2005/305 Bergen kommune

Innklaget: Bergen kommune

Klager: Bergen Energi AS

Avgjørelse: Ikke brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda foroffentlige anskaffelser Etter avholdtforhandlingsmøteunderkonkurranse medforhandlingerleverte klagerrevidert tilbudmedto alternativeløsningerpåfakturaadministrasjon. Innkiagede unnlotå vurderedet ene alternativet,først underhenvisningtilmanglende dokumentasjonpå gjennomførbarhet, senere under henvisningtilat tilbudetavvekfra kravene ikonkurransegrunniaget. Klager hevdetatkommunenvarforpliktet tilå vurdere begge alternativ, ogatklagers alternative løsningmedførte atde haddedet økonomiskmestfordelaktige tilbudet. Nemnda kom tilatden alternativeløsningen avvekfra konkurransegrunnlaget, ogat innkiagedeikke varforpliktet til å vurderedetnærmere, ellerforetaytterligere avklaringerknyttettilgjennomførbarhet. Det ble ikke konstatert bruddpå anskaffelsesregelverket. Klageneinndas avgjørelseden 27. november2006 i sak2005/305 Klager: Bergen EnergiAS Innkiaget: Bergen kommune Klagenemndas medlemmer: Bjorg Yen, Inger Roll-Matthiesen, Per Christiansen Sakengjelder: Vurdering og avklaringav alternativttilbudetter forhandlinger Bakgrunn:

(1) Bergen kommunen utlyste i DOFFIN databasen den 26.08.05 en konkurranse med forhandling om anskaffelse av forvaltning og finansiell sikring, risikostyring, rådgivning, administrative tjenester, samt eventuell fysisk leveranse av elektrisk kraft. Tildeling skulle skje på bakgrunn av det økonomiskmest fordelaktige tilbudet basertpåtildelingskriterieri konkurransegrunnlaget.

(2) Konkurransegrunniaget pkt 4.3 oppga følgende tildelingskriterier i ikke-prioritert rekkefølge: Priserogkostnader, samt evtprisstabiliseringsmodell. Effektiv og energiøkonomisk administrasjon i henhold til kravene i p/a 3 i konkurransegrunnlaget. Tjenestekonsept. Rapporterings- ogprognoseverktøy. Faktureringsløsning ogkommunens kostnaderknyttet tilløsningen. Interne adm. kostnaderhos oppdragsgivervedtilbudtkonsept. Egne erfaringer og/ellerreferansersom benytter tilbudtkonsept. Referanser. Postadresse Besøksadresse TIf.: 5559 75 00 E-post: Postboks439 Sentrum Olav Kyrresgate 8 postmottak@kofa.no

(3) Avkonkurransegrunniaget fremgikk det at tilbyderne kunne levere inn tilbud på tre forskjellige alternative løsninger, deriblant alternativ 1, “Clearingkonsept”. I tilknytning til samtlige alternativ ble det etterspurt fakturaadministrasjon som skulle ivareta alle kjøpers strømrelaterte kostnader inidudert nettleie.. Det fremkomvidere at fakturaadministrasjonbl.a. skulle omfatteelektronisk fakturering/filoverføring.

(4) Bergenkommune (innldagede) mottok tilbud fra fem tilbydere, herunder fra Bergen Energi AS (klager) som inngatilbud basertpå “clearingkonsept”. Detble avholdt ett forhandlingsmøte medalle tilbyderne, ogfrist for å levereinn revidert tilbud ble satt til 11. 11.2005. Klager innga revidert tilbud innen den fastsatte frsiten. Vedrørende fakturaadministrasjon (tilbudets pkt 2) ble det oppgitt to alternative løsninger. Fra tilbudethitsettes

(5) “Vi tilbyr to alternative modeller slik at Bergen kommune selv kan velge om de ønskerfull regnskapsførselogkontrollav bådekraftognett, ellerkunkraften. Bergen energi kan ikke se at Bergen kommune har behov for en omfattende fakturaadministrasjonstjeneste i tillegg til gode kostnadsrapporter på web. Med mindrekommunenønskeren tredjeparttil engod kontrollav nettleiefakturaen. Alternativ A. Full Regnskapsførsel og kontroll som i tilbudet av 25.09. Prisen 50 kr pr nettle~faktura,alternativt 0.3 øre/kWh sekretariatets merknad opprettholdes. — AlternativB. Regnskapsførsel og kontroll avkraftkjøpet. Fordeling av spot ogfinansielt oppgjør. Oversendelse av samtligerapporter som beskrevet i tilbudetekskl. nettleiekostnader. Det oversendes en elektroniskfil fra Bergen energi på kraftkost og tilsvarendefra BKK på nett. Både BKK og Bergen energi oversender de samme filer til leverandøren av energiledelsesverktøyet som synliggjør kostnadene ogforbruket. Pris på regnskapsførsel og kontrollfor Bergen kommune og virksomhetene er kr 100.000, prårsom tilsvarer 0.044 øre/kWh.”

(6) InnldagedesLønns- ogregnskapssenter utarbeidet eninnstillingderdet fremgikk om BergenEnergi AS alternative faktureringsløsning: “Bergen Energi sin løsning tilfredsstiller kravene, forutsatt at BKK Nett AS oversendernødvendiginformasjonpåfil. Deterimidlertid ikke bekreftetatBKKNett ASvilgjøre dette.”

(7) Den 23.11.05 konlduderte byrådet med at tilbudet fra Fjordkraft AS var det gunstigste både kostnadsmessig og i forhold til kvalitet. Fjordkraft tilbød leveranse med årlig kostnad for kommunen på kr 1 211 000,-. Klagers tilbud, basert på alternativ a, varberegnet til en kostnad påkr 1 840 000,- pr år. Klagers alternativ b var omtalt menikke kostnadsberegnet. Detble påpekt at det ikke var dokumentert at BKKNettAS varvilligetil ålevere elektronisk fakturering.

(8) Vedinnidagedesbrev av25.11.05 ble klager informert omat Fjordkraft AS varvalgt somleverandør. Frabegrunnelsenhitsettes:

“Detvar toforhold somførte til at vi ikke valgte Bergen EnergiAS. For detførste var det to leverandører som ettervår vurdering levertebedre løsningerpåpunktene if anleggsadministrasjon, energioppfølgning og energiledelse tilbudsforespørselen p/a 3.3 sett iforhold til kostnadene og til de behov vi har beskrevet. For det andre var totalkostnadene knyttet til summen av kontraktselementene høyere enn det to andreleverandørerkunne tilby. Når det gjelderfakturaadministrasjonfestet vi oss særlig ved alternativ B i Deres brev av 11.11.2005. Dette hadde vært en interessant løsning dersom vi varsikrepå at BKK Nett AS leverte elektroniske filer i tilfredsstillende format og med tilfredsstillende informasjon i rett tid. Vi har imidlertid ikkefått dokumentertat dette selskapetkan levereslikinformasjon til oss. Dettetemaetvar ogsåsentraltfor andre tilbyderesom ellers leverte tilbudmedgod kvalitet.” Ved e-post av 01.12.05 fremsatte klager krav om nærmere begrunnelse fra innldagede. Av kommunens svar, datert 02.12.05, fremgikk bl.a. at kommunens årlige kostnader ved klagers tilbud var beregnet til kr 1.840.000,- basert på fakturaadministrasjoni henholdtil alternativ a, som beskrevet ovenfor. Det fremkom videre at kommunen hadde vært i telefonisk kontakt med BKKNett AS vedrørende mulighet for filoverføring som forutsatt i klagerstilbud alternativb, men at svaret på dettevarnegativt.

(9) Etter å ha kontaktet BKK Nett AS for avklaring i forhold til oversendelse av filer, mottokklager den05.12.05 e-post fraBKXNettAS. Fra e-postenhitsettes: “Vi i BKK Nett tilrettelegger data og klargjør emujiler for fakturablanketter. FjordkraftlagerogsendertilBergen kommuneen tilleggsløsning de harutviklet. Vi vil kunne sende emu-filer til Bergen kommune eller til dere dersom dere har kundensfullmaktfor å tilretteleggefor kombiløsninger. Detviktigstefor BKKNetter at vi er i stand til å fullførefakturabeløpet inkludert betalingsoppfølgning, purring ogeventuelt tilsluttfysiskstengningien gjennomgående løsning.”

(10) Klager påklaget etter dette innidagedes tildelingsbeslutning til kommunen medkrav om omgjøring av vedtaket. I klagen ble det anført at tilbudet basert på fakturaadministrasjon etter alternativ b skulle vært priset til en årligkostnad på kr 1 127 000,- somvarlavere ennvalgteleverandørstilbud.

(11) Ved brev av 16.12.05 ble klager informert om at kommunen opprettholdt tildelingsbeslutningen. Kjernen i innidagedes vurdering var at klagers tilbud på fakturaadministrasjon etter alternativ b avvek fra det behov kommunen ønsket oppfylt ihenholdtil konkurransegrunnlaget.

(12) Vedklage datert 13.12.05 bleanskaffelsenpåklagettil KOFA. Anforsler: Klagers anførslerkan ikorthetsammenfattesslik:

(13) Bergen kommune åpnet i tildelingen kun for leverandører som kunne foreta felles fakturering av kostnadertil kraft ognettleie. Dette var enfeil sommedførtebruddpå likebehandlingsprinsippet,siden detkun var Fjordkraft AS som kunne oppfylle dette

kriteriet. Uavhengige leverandører ble dermed utelukket fra konkurransen. Innklagede var dermed forpliktet til å ta i betraktning klagers alternative løsning (alternativ b)vedrørendefakturaadministrasjon.

(14) På bakgrunn av kommunens anførsler bestrides det at den alternative fakturaløsningen ikke var i samsvar med kommunens ønsker. Løsningen utgjør en mindreendringog presisering av det opprinelige tilbudet, ogble tilbudt påbakgrunn av de opplysningersom fremkom om kommunens behovunder avklaringsmøtet. Det bestrides også at innldagede var forpliktet til å la de øvrige tilbyderne fremlegge justerte tilbud basert på klagers alternative fakturaadministrasjonsløsning. Innsyn i Bergen Energi AS løsning ville være en vesentlig konkurransebegrensning for klager.

(15) Klager anførervidere at iimklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser ved å bygge på feil faktum da prisen påklagers tilbud ble beregnet. BKK Nett AS bekreftet ved e-post av 05.12.05 attilfredsstillende elektroniske fakturafilerville bli levert. Kommunens vurdering av fakturaadministrasjonsløsningen i henhold til kiagers tilbud, alternativ b, var dermed uriktig. BKK Nett AS var ut fra netteiers nøytralitetsplikt forpliktet til å levere elektroniske filer som omhandlet, og dette burde innidagedekjent til.

(16) Bergenkommune har, uten åkontakte klager for avklaring, uten videre byggetpå at BKK Nett AS ikke kunne levere slike filer som forutsatt i det reviderte tilbudets alternativ b. Innidagedeskulle kontaktetklager fornærmereavklaring medhensyntil dette før de traff vedtak om tildeling. Særlig må det gjelde på bakgrunn av at innklagede erdeleier iFjordkraft AS. Det stilles dasærlig strengekravtilutøvelse av god forretningsskikk hos innldagede. BKK har ved dette handlet i strid med anskaffelsesforskriften § 17-2 (2) ogegne oppgittetildelingskriterier.

(17) Konsekvensen av saksbehandlingsfeilene er at klager har sett vekk fra alternativ b, og dermed beregnet Bergen Energi AS tilbud til å være kr 713.000,- dyrere enn nødvendig.

(18) BKK Nett AS bekreftelse viser at klager hadde det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Det anføres at tildelingen på dette grunnlag er i strid med anskaffelsesforskriften§ 17-2 (2). Innklagedesanførslerkan ikorthetoppsummeresslik: Innklagedebestrider åhabruttregelverketforoffentlige anskaffelser.

(19) Klagers alternativ B er ikke en del av det opprinnelige tilbud, menfremkommer som et nytt tilbud som ikke møter spesifikasjonen av innklagedes behov i konkurransegrunniaget. Innklagede var ikke forpliktet til å følge opp dette tilbudet ved å foreta ytterligere forhandlinger eller avklaringer knyttet til en løsning kommunen ikke så seg tjent med. Fellesfakturering er mest kostnadseffektivt og tryggest for oppdragsgiver, og økte interne kostnader må tas medi beregningen ved entodelt løsning.

(20) Det nye tilbudet medfører usikkerhetsmomenter i forhold til levering og gjennomføring. Videre vil risikofordelingen mellom partene lett bli forskjøvet når

man forutsetter tredjemanns medvirkning. Særlig vil det gjelde når den aktuelle tredjemannikke er rettslig forpliktet til åbidra. Det eruklart om BKKNett AS evner åbidra, ogomkommunens systemer kan ta i mot filoverforing i det filformatsom er angittav BKKNettAS i e-postav 05.12.05tilklager. Kommunenmåkunne definere sitt egetbehov ved en anskaffelse ogstå frittiforhold tilåvurdere omalternativer til det definerte behovet er ønskelig. KOFA kan ikke overprøve kommunens skjønnsutøvelsepå dettepunkt.

(21) Løsningen medførte uansett avvik fra konkurransegrunnlagets forutsetning om en totalløsning for alle strømrelaterte kostnader. Dersom kommunen skulle mnnlatt seg på klagers alternativ, ville kravet til likebehandling medført at også de andre tilbyderne måtte fatt anledning til å inngi tilbud basert på at kravet til totalløsning ikke lengre ble opprettholdt. Tilrettelegging avkommunens system, ogberegning av interne kostnader hos innldagede ved å samordne fakturaer fra to steder i stedet for fra ett stedlar seg vanskeligberegneinnen rimeligtid. Klagers reviderte tilbud kom således sent i forhold til kommunens behov for å inngå ny kontrakt før 01.01.06. Etter kommunensvurdering var det da ikke tid til å forhandle videre omkringdenne løsningen. Det hører under innkjøpers skjønn å avgjøre hvor lenge det er hensiktsmessig åforhandle.

(22) Tilklagers anførsel om at kunFjordkraft AS kunnetilby felles fakturaadministrasjon bemerkes at fleretilbydere har levert inn tilbud om dette, inidudert klager gjennom alternativ a. Klagenemndas vurdering: Formalia:

(23) Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om Klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger, etter det som er oppgitt i kunngjøringen og i konkurransegrunnlaget, reglene i anskaffelsesforskriften de! I og II. Klagers tilbud, basert på alternativ A, tilsier at forskriftens del II skal anvendes. Prisen på de øvrige tilbudene er ikke oppgitt for KOFA. Både innidagede og klager harved sine anførsler referert til bestemmelseri anskaffelsesforskriften del III. Nemnda finnerlikevel at forskriftens del IIkommer til anvendelse her, basert på at opplysningene i kunngjøringen og i konkurransegrunniaget må være bindende for valg av regelsett. I det regelsettene i stor graderparallelle, fArvalgetikke betydningforavgjørelseni denne saken. Pliktetinnkiagede å avklare kiagers reviderte tilbudnærmere?

(24) Innledningsvisbemerkernemndaat det ikkekankonstateresat detkunvar Fjordkraft AS som kunne tilby en felles fakturaadministrasjon, slik klager har påpekt. Nemnda finnerdet tilstrekkeligåvisetilinnldagedes anførslerpådette punkt.

(25) Hovedspørsmålet i saken er om innklagede var forpliktet til å ta klagers reviderte tilbud, basert på alternativ b vedrørende fakturaadmiistrasjon, opp til nærmere vurdering ogavklaring.

(26) Etter nemndas syn avviker klagers alternative tilbud fra konkurransegrunnlagets forutsetning om en fakturaadministrasjon som skulle ivareta alle innkjøpers strømrelaterte kostnader, inidudert nettleie. Den tilbudte løsning mnnebar at kommunen selv måtte administrere mottak av separate fakturaer tilsendt fra BKK Nett AS. Det var ikke avklart gjennom klagers tilbud hvem som skulle ha risikoen i forholdtil at løsningen teknisklot seg gjennomføre. Det varheller ikke avklart hvem som skulleharisikoen iforhold til eventuellehindringer ellervansker ved fremtidige oversendelser fra BKK Nett AS til imikjøper. Slik tilbudet fremsto virket det nærliggende at klager kun skulle påta seg ansvar for administrasjon av fakturering for kraftkjøp, mens innklagede selv skulle være ansvarlig for administrasjon av fakturering for nettleie. Dermed medførte klagers tilbud lavere kostnader for klager, og tilsvarendehøyere intemkostnaderforinnidagede. Denne løsningen varlikevel en annen enn den oppdragsgiver hadde etterspurt, og det hører under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønnåkunne forkaste et slikt alternativ.

(27) Nemndagår ikkenærmere innpåhvorvidt det overhodetvar anledningtilå akseptere enslik endring, medtankepå likebehandlingi forhold til deltakendeleverandører og potensielle leverandører som ikke deltok i konkurransen.

(28) Nemnda er i utgangspunktet enig med innklagede i at det hørte under innidagedes innkjøpsfaglige skjønn å vurdere hvor lenge det var hensiktsmessig å fortsette forhandlingene med tanke på avklaring i forhold til det alternative tilbudet fra klager.. Nemnda merker seg imidlertid at klager her har tilbudt et forslag til løsning som kommunen forsåvidt har vurdertsom økonomiskinteressant. Nemnda har også merket seg at kommunen har et eierforhold til den valgte tilbyder, og at valgte tilbyder var eksisterendeleverandør. Detteer forhold somtilsier en særlig aktsomhet for å sikre likebehandling. Det er da uheldig at oppdragsgiver setter seg i en slik situasjon at det blir tidsmessig vanskelig å gjennomføre videre forhandlinger. Saksbehandlingsformen for nemnda gir imidlertid ikke grunnlag for å konstatere bruddpåregelverketpådettepunkt.

(29) Av innidagedes begrunnelse til klager i brev av 25.11.05 kan det synes som at innidagede har vurdert klagers alternative tilbud som interessant, under den forutsetning at opplysningene i tilbudet om filleveranser fra BKK Nett AS hadde vært dokumentert. Innldagedes opptredenved åkontakteBKKNett AS pr telefon for avklaring om filleveranse styrker inntrykket av at innklagede opprinnelig vurderte klagers løsning som tilstrekkelig og ønskelig, men ikke gjennomførbar. Også den interne innstillingen fra lønns- og regnskapssenteret i Bergen kommune omtaler klagers alternativeløsning somom den tilfredsstilte innidagedeskrav, gittnødvendig dokumentasjon på leveransene fra BKK Nett AS. På denne bakgrunn har klagenemnda fått forståelsen av at årsaken til at tilbudet ikke ble vurdert var manglendedokumentasjonpåat filleveransekunne gjennomføres.

(30) Til dette vil klagenemnda bemerke at klager har risikoen for å fremlegge tilstrekkelig dokumentasjon for gjennomføringsmuligheter i et endelig tilbud i en konkurransemed forhandlinger. Nemndaharpåbakgrunnav saksbehandlingsformen ikke grunnlag forå overprøve innklagedes faglige vurdering av at det varuklartom slik filleveranse kunne skje som forutsatt i klagers tilbud, og uten risiko for innidagede. Nemnda viser forøvrig til innklagedes anførsel om at det også etter e6

posten fra BKK Nett AS den 05.12.05 var uklart om filleveranse kunne skje som forutsatt. Dennevnte e-post kom under en hver omstendighet for sent og iimklagede ville derfor etter nemndas oppfatning uansettvært berettiget til å forkaste klagers alternativetilbud.

(31) Likevel er det uheldig at innldagedes opprinnelige begrunnelse står delvis imotstrid med noen av anførslenesom innidagede harpresentert i ettertid. Disse anførslene tar utgangspunkt i at innklagede ikke ønsket den alternative løsningen av hensyn til avvikende risikofordeling, ekstra intemkostnader, og forlenget forhandlingsprosess som følge av avvik fra konkurransegrunnlaget. Det er således forståelig atklager har følt behov for klarlegging av innldagedes begrunnelse for tildelingsbeslutningen. Dendokumentasjon som av innklagede er fremlagt for klagenemndaviser imidlertid at begrunnelsen var mer omfattende enn den som ble gitt til klager. Innidagedes begrunnelse er således legitim i forhold til anskaffelsesregelverket og konkurransegrunnlagets forutsetninger, som redegjort ovenfor.

(32) Etter dette er nemnda kommet til at kommunen ikke var forpliktet til å vurdere klagers alternative tilbud nærmere. Nemnda har dermed ikke grunnlag for å konstaterebruddpåanskaffelsesregelverket. Konklusjon: Innklagede har ikkebruttregelverketom offentlige anskaffelser. Forklagenemnda, 27.11.2006 IngerRoll-Matthiesen