KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2005/198: Ulovlig kontakt med leverandør før kunngjøring
Faktum
Fet kommune kunngjorde 3. februar 2005 en konkurranse med forhandling om leasingavtale for hjullaster. Allerede i september 2004 – fem måneder før kunngjøring – hadde kommunen kontaktet Volvo Maskin og innhentet et tilbud som angitt å skulle tjene som prisindikasjon for budsjettprosessen. Dette tilbudet ble i ettertid inkorporert i den ordinære anskaffelsesprosessen. Sju tilbydere leverte inn tilbud. Konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon angav en hjullaster på «ca. 10 tonn», men kommunen innstilte på Volvo Maskins maskin på 13 tonn. Tildelingsbegrunnelsen la vekt på faktorer som annenhåndsverdi, omsettelighet, service- og delelager samt referanser – forhold som ikke fremgikk av konkurransegrunnlaget. Klagers maskin ble ikke prøvekjørt da fabrikken lå i Sverige. Klagenemnda behandlet saken som rådgivende.
KOFAs vurdering
1. Innhenting av tilbud før konkurranseåpning (LOA 1999 § 5)
Rettsregel: Anskaffelsesloven § 5 krever at anskaffelsen baseres på reell konkurranse og at tilbyderne ikke utsettes for forskjellsbehandling. KOFAs tolkning: Bestemmelsen setter et absolutt forbud mot tiltak som gir én leverandør et informasjons- eller forhandlingsfortrinn overfor øvrige tilbydere. Avgjørende faktum: Kommunen innhentet tilbud fra Volvo Maskin i september 2004 og lot dette tilbudet inngå i den ordinære anbudsprosessen med Volvos vitende. Delkonklusjon: Dette var «klart i strid med de grunnleggende prinsippene» om reell konkurranse og likebehandling. Siden Volvo Maskins tilbud etter nemndas syn ikke skulle vært del av konkurransen overhodet, gikk nemnda ikke videre inn på om Volvos tilbud oppfylte de enkelte kravspesifikasjonene.
2. Vektlegging av vekt «ca. 10 tonn» og vesentlig endring (FOA 2001 § 17-2, LOA 1999 § 5)
Rettsregel: Forhandlingsresultatet må ikke føre til et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget som tilbyderne ikke kunne forutberegne. KOFAs tolkning: Formuleringen «ca.» angir et omtrentlig mål og åpner for rom for avvik; det er ikke enhver avvik som utgjør en vesentlig endring. Avgjørende faktum: Vekt var angitt som «ca. 10 tonn», og maskinen som ble valgt veide 13 tonn. Delkonklusjon: Dette utgjorde ikke en vesentlig endring av forutsetningene i konkurransegrunnlaget, og kunngjøringen var ikke villedende på dette punktet.
3. Bruk av tildelingskriterier som ikke fremgikk av konkurransegrunnlaget (FOA 2001 § 17-2, LOA 1999 § 5)
Rettsregel: FOA 2001 § 17-2 (2) jf. (1) krever at alle tildelingskriterier er oppgitt i konkurransegrunnlaget; oppdragsgiver plikter å vurdere hvem som best oppfyller de oppgitte kriteriene. KOFAs tolkning: Når konkurransegrunnlaget kun angir «totalvurdering» basert på kravspesifikasjonen, plikter oppdragsgiver å vurdere hvem som best tilfredsstiller de tekniske kriteriene – ikke bare behandle dem som minstekrav. Avgjørende faktum: Kommunen behandlet de tekniske kriteriene reelt sett som minstekrav og begrunnet deretter valget med pris, annenhåndsverdi, omsettelighet, service og referanser – momenter som ikke fremgikk av konkurransegrunnlaget. Delkonklusjon: Dette utgjorde brudd på «§ 17-2 og kravet til forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5».
4. Diskriminering ved prøvekjøring (LOA 1999 § 5)
Rettsregel: Likebehandlingsprinsippet tilsier at oppdragsgiver som utgangspunkt behandler leverandørene likt ved utprøving. KOFAs tolkning: Plikten er imidlertid ikke ubetinget; det kreves rimelig proporsjonalitet mellom det som oppnås og den ulempe og kostnad utprøvingen påfører oppdragsgiver. Avgjørende faktum: Klagers maskin befant seg i Sverige og krevde utenlandsreise for prøvekjøring. Delkonklusjon: Brudd på regelverket kunne ikke fastslås på dette punktet.
Konklusjon
KOFA konkluderte med to brudd: Fet kommune brøt LOA 1999 § 5 ved å innhente tilbud fra Volvo Maskin før konkurransen var utlyst, og brøt FOA 2001 § 17-2 samt LOA 1999 § 5 ved å tildele kontrakt uten å vurdere hvem som best oppfylte tildelingskriteriene og ved å legge vekt på kriterier som ikke fremgikk av konkurransegrunnlaget. Det ble ikke konstatert brudd knyttet til vektspesifikasjonen eller prøvekjøringsspørsmålet.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at kontakt med én enkelt leverandør i forkant av kunngjøring – selv om formålet er budsjettmessig prisindikasjon – vil kunne innebære brudd på likebehandlingsprinsippet dersom tilbudet fra samme leverandør tas med i den etterfølgende konkurransen. Saken viser videre at tildelingskriterier ikke kan suppleres i ettertid: Momenter som annenhåndsverdi, referanser og serviceapparat må fremgå av konkurransegrunnlaget dersom de skal tillegges vekt ved evalueringen. Saken tydeliggjør også at kravspesifikasjoner med «ca.»-angivelser gir rom for avvik uten at det automatisk anses som en vesentlig endring.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2005/198 Fet kommune
Innklaget: Fet kommune
Klager: Nordvang maskin AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
I Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innkiagede gjennomførtekonkurranse medforhandlingomleasingavtalefor hjullaster. Klagenemndafantat innklagede hadde bruttde grunnleggendeprinsipper i lovom offentlige § anskaffelser 5 vedå innhente tilbudfra VolvoMaskinfør konkurransen var utlyst. Klagenemnda kom også tilat innklagede hadde handlet i stridmedforskr~fotm offentlige § § anskaffelser 17-2 ogkravet tilforutberegnelighet i lov om offentlige anskaffeiser 5 vedå tildele kontrakt utenå vurdere hvilkenleverandør som bestoppfylle tildelingskriteriene og vedå legge vektpåforholdsom ikkefremgikkav konkurransegrunnlagetsom tildelingskriterier.
Klagenemndas avgjørelse 23. oktober2005 isak2005/198 -~ Klager: Nordvang Maskin AS Innkiaget: Fetkommune, enhet for kommunalteknikk Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Morten Goller, Sin Teigum Saken gjelder: Forutberegnelighet, likebehandling, vektiegging av ikke angitt tildelingskriterium, forhandlingsplikt.
Bakgrunn
(1)Innkiagede kunngjorde den 3. februar 2005 en konkurranse med forhandling om leasingavtale for hjullaster. Nordvang Maskin AS (heretterklager) var én av syv som leverte tilbud.
(2)Allerede i september 2004 hadde Fet kommune (heretter innklagede) kontaktet Volvo Maskin for å be om et tilbud som skulle tjene som prisindikasjon for kommunens budsjettprosess. Tilbudet fra Volvo ble inkludert i den senere anskaffelsesprosessen, noe Volvo varinnforstått med.
(3)For tildelingskriterier henviste kunngjøringen til konkurransegrunniaget. Konkurransegrunniaget inneholdt følgendeom tildelingskriterier: “11. KRITERIER SOM BLIR LAGT TIL GRUNN VED TILDELING AV KONTRAKT Det eller de økonomiske mestfordelaktige tilbud velges etter en totalvurdering på grunnlag av kriterier i kravsspesifikasjon. Rekkefalgen i kravsspesijikasjonen er ikkeprioritert.” Postadresse Besøksadresse TIf. 55 59 75 00 E-post:
(4)Følgende kravsspesifikasjon for leasing av hjullaster med utstyr utgjorde vedleggA tilkonkurransegrunnlaget: “Størrelse ca. 10tonn Standard utstyr: en spakhydraulikkbetjening ECSS-2trinns lastearmsdemping Air condition Automatiskbom ogskuffe stopp Halvtdekkende skjermerforan ogheldekkende bak Radio ogCDspiller Roterende varsellampe Jord-ogsnøskuffe BMhk-feste Ekstra krypfunksjonfor kjøring trinniostned til 1 km/t ogsamtidig mulighetforfull kqpasitetpåhydraulikktilfeks kantklipper 3. og4. hydraulikkfunksjon Slagkraftkantklipper Holms feiekost med oppsamler, type H300, sidebørste og vanntank eller tilsvarende Sandsprederskuff Sentralsmøring Klappsvingeller vikeplog Serviceavtale inkl, årligkontroll MichelineXHA L3, 20, 5R25 eller tilsvarende Luftavjæret ogoppvarmetførerstol Ryggealarm Parallellført lasteaggregat Ekstralys”
(5)Innkiagede mottok syvtilbud som tilbyderne i etterkant fikkanledning til å forbedre. Det ble gjennomført prøvekjøring og samtaler i forhold til enkelte av leverandørene. Kiagers tilbudte maskin ble ikke prøvekjørt da dette nødvendiggjorde reise til Sverige hvorfabrikken lå.
(6)Detble internt besluttet at man skulle velge en hjullaster fraVolvo Maskin (L6OE). Etter dette endret Volvo Maskin sitttilbud fra å gjelde en L6OE til å gjelde en L7OE, men tilsamme pris. Prisenble ytterligere nedforhandlet.
(7)mnnklagede valgte å innstille på å inngå kontrakt med Volvo Maskin. Valget ble meddelti brev av 4. mai 2005 med følgendebegrunnelse: “Detteergjortutfra en totalvurderingavtildelingskriteriene.”
(8)Innstillingen ble påklaget 18. mai 2005. Påbakgrunn av denne klagen bledet avholdt et møte mellom klager og innklagede 30. mai 2005. Klager skrev referat fra møtet. Avslutningsvis i referatet erklærte klager at klagen av 18. mai ble opprettholdt. Referatetble sendttil innkiagede.
(9)Innklagede besvarte klagers referat i brev av 2.juni 2005. Innklagede valgte “etter — enny, grundigvurdering” å opprettholde sininnstiling medfølgende begrunnelse: • “Volvo Maskin tilfredsstiller de tekniske kriteriene. Innkiagede har ikke ut over dette behovfor og er ikke pålagt å veie hvert enkelt kriterium opp mot hverandre. • Volvo Maskin ligger lavereenn klager ipris. • Volvo kan dokumentere gode 2. håndsverdier, og har et renommé som gjør deres maskiner lett omsettelige. • Volvo Maskin liar etstort ogeffektivt service- ogdelelagerapparat. • Volvofår meget gode r~feranser. Anforsier:
Klagers anførsler
(10)Innklagede forespurte Volvo Maskin om tilbud allerede i september 2004. Dette kan ha førttilfavorisering og forutinntatthet.
(11)Utlysningen og kravspesifikasjonen i forespørselen er villedende idet det spørres etter en maskin på ca. 10 tonn, mens den innstilte veier over 13 tonn. Tilbudet på maskinen på 13 tonnskulle værtforkastet siden innklagedeba om tilbud på maskiner på ca. 10 tonn. At innklagede antar at klager uansett ville ligget for høyt i pris rettferdiggjørikkedenne feilen.
(12)Klagers maskin er sannsynligvis densom bestoppfyller de tekniske spesifikasjonene.
(13)Innklagedes behandling av sakenhar vært diskriminerende idetklager først fikk møte innklagede etter atdet var gjorten innstilling om å velge en annen leverandør. Siden forespørselen indikerer anbud med forhandling mener klager at det burde vært forhandlet med dem som tilfredsstilte kravspesifikasjonen og som samtidig lå fordelaktig an på pris. Klager fikk heller ikke muligheten til å presentere seg selv eller produktene ellertil å drøfte alternativer for visning og prøvekjøring av kiagers maskiner.
(14)Klager mener at innklagede ikke har sørget for likebehandling av de tilbyderne som tilfredsstilte kriteriene for leveransen.
(15)Valgte leverandørs tilbud skulle videre vært forkastet fordi Volvo L6OE ikke hadde tilstrekkelig hydraulikkapasitet for drift av Slagkraft kantklippeaggregat. I tillegg kom tilbudetpåL7OE to måneder etter anbudsfristen og skulle derforværtavvist. Innklagedesanførsler:
(16)Innklagede hevder det viktige for dem var at maskinen kunne bære det ønskede kantklipperaggregatet, og at vekten ikke spilte noen rolle i beslutningsprosessen. Klagersmaskinville sannsynligvis uansett ligget for høytipris.
(17)Både kiagers og den valgte leverandørs maskiner oppf~rllerde tekniske kriteriene. Innkiagede er ildce pålagtåveie hvert enkelt kriteriumytterligere opp mot hverandre.
(18)Kiagers tilbudte maskin kunne ikke prøvekjøres i Norge, og regelverket for offentlige anskaffelser tilsier ikke at innklagede burde reist utenlands for å sikre
konkurranseunder like vilkår. Det må være opp til klager å sørge for at prøvekjøring kan skje i rimelig nærhet. Videre har innkiagede prøvekjørt en maskin av samme merke som denklager tilbyr, selvom det ikkevarsamme modell.
(19)mnnkiagede har gått inn for åfremme likebehandling.
(20)Volvo endret sitt tilbud for å være sikre på at maskinen skulle fungere optimalt med det ønskede kantklipperaggregatet. Vekt har for øvrig ikke spilt noen rolle når beslutninger skulle fattes.
Klagenemndas vurdering
(21)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om § klagenemnd for offentlige anskaffelser 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger § etter sin verdi forskrift om offentligeanskaffelser del I og III,jf. forskriftens 2-2,jf § 2-1. Innhentingav tilbudfør konkurranseåpning
(22)Det at innklagede allerede i september 2004 innhentet tilbud fra Volvo Maskin, og senere lot dette inngå i anbudsprosessen, er klart i strid med de grunnleggende § prinsippene i lov om offentlige anskaffelser 5 som blant annet foreskriver at en anskaffelse skal baseres på reell konkurranse og sikre at tilbyderne ikke utsettes for forskjellsbehandling.
(23)Siden Volvo Maskins tilbud etter klagenemndas oppfatning ikke skulle vært med i konkurransen overhodet, går klagenemnda ikke nærmere inn på en vurdering av hvorvidt Volvo Maskins tilbud oppfylte de enkelte kravspesifikasjonene i konkurransegrunnlaget. Villedende kravspes~flkasjon
(24)Klager anfører at detvarvilledende av innklagede åutlyse konkurranse om hjullaster på ca. 10 tonn nårinnklagede senere innstilteen hjullaster på 13 tonn.
(25)De deler av kravspesifikasjonen som ikke kan karakteriseres som minstekrav eller absolutte krav er gjenstand for forhandling. Forhandlingsresultatet må ikke føre til et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlaget som vil ligge utenfor hva leverandørene kan forutberegne. I denne saken har konkurransegrunnlaget angittvekt med “ca. 10 tonn”. Dermed er vekten angitt omtrentlig og det er rom for avvik. Etter nemndas oppfatning utgjør det ikke en vesentlig endring av forutsetningene i konkurransegrunnlaget når det aksepteres et tilbud på en hjullaster på 13 tonn. Det var dermed ikke villedende av innklagede å innstille en hjullaster på 13 tonn når konkurransegrunnlaget angaca. 10 tonn Utvelgelse basertpå oppfyllelse av tekniske spes~Ikasjoner:
(26)Det eneste tildelingskriteriet som er oppgitt i konkurransegrunniaget er enhenvisning til en totalvurdering basert på kriterier i kravspesifikasjonen. Nemnda bemerker at dette objektivt sett er vanskelig å forstå på annen måte enn at tildeling skal skje til den som best oppfyller kriteriene i kravspesifikasjonen. Inuklagede pliktet dermed etterkonkurransegrunnlaget åvurdere hvem som oppfylte de tekniske kriteriene best. Nårinnklagede ikke har foretatt evalueringen på dette grunnlag, innebærerdet brudd § på forskrift om offentlige anskaffelser 17-2 (2) jf (1) og kravet til
§ forutberegnelighet i anskaffelsesloven 5. Nemnda bemerker forøvrig at når pris ikke er oppgitt som et tildelingskriterium, er det vanskelig å se at en vurdering av hvem som best oppfyller de tekniske spesifikasjonene kan sikre at det økonomisk mest fordelaktige tilbudetvelges.
(27)Samtidig har innklagede anført at både klager og innklagede oppfylte de tekniske kriteriene, og at det ikke var grunnlag for videre evalueringut over det. De tekniske kriteriene er dermed irealiteten behandlet som minstekrav som måtte oppfylles for å § deltai konkurransen og ikke somtildelingskriterier etter 17-2 (2).
(28)Innklagedes avgjørelse om å opprettholde innstillingen ble meddelt i innkiagedes brev av 2. juni. Avgjørelsen er begrunnet med flere momenter som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget eller kunngjøringen, heriblant pris, dokumentert annenhåndsverdi, omsettelighet, service- og delelager og referanser. En slik prosedyre er klarti strid med regelverket, særlig forskrift om offentlige anskaffelser § 17-2 om at alle tildelingskriterier skalvære oppgitt i konkurransegrunnlaget. Diskriminering
(29)Klager hevder at det er i strid med likebehandlingsprinsippet at innklagede ikke ville foreta prøvekjøring av klagers maskin med den begrunnelse at prøvekjøring måtte foretas i Sverige. Klagenemnda leggertil grunn atprinsippet om likebehandling som utgangspunkt tilsier at innklagede må behandle leverandørene likt med hensyn til utprøving av det produkt anskaffelsen gjelder. Plikten kan imidlertid ikke være ubetinget; klagenemnda antar at det må være en rimelig proporsjonalitet mellom det som skal oppnås ved utprøvingen og den ulempe og kostnad som utprøvingen vil påføre oppdragsgiver.
(30)Ut fra den begrunnelse innklagede i denne saken har gitt, finner ikke klagenemndaå kunne fastslå brudd påregelverketpå dette punktet.
(31)På bakgrunn av det syn klagenemnda har tilkjennegitt ovenfor, finner ikke nemnda grunntil ågå inn på de øvrige anførslene.
Konklusjon
§ Fet kommune harbrutt de grunnleggendeprinsipper i lovom offentlige anskaffelser 5 ved å innhentetilbudfra VolvoMaskin førkonkurransenvar utlyst. § Fet kommune harbrutt forskriftom offentlige anskaffelser 17-2 ogkravet til § forutberegneligheti lov om offentlige anskaffelser 5 ved åtildele kontraktuten åvurdere hvilken leverandør som bestoppfyltetildelingskriteriene ogvedå leggevektpå forhold som ikkefremgikk av konkurransegrunnlaget somtildelingskriterier. For klagenemnda, / 23. oktober2006 / ~ J~e_?ns Bugge
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende prinsipper om reell konkurranse, likebehandling og forutberegnelighet; brutt ved forhåndskontakt med Volvo Maskin og ved bruk av uoppgitte tildelingskriterier
- FOA 2001 § 17-2 — Krav om at alle tildelingskriterier er oppgitt i konkurransegrunnlaget og at tildeling skjer til den som best oppfyller disse; brutt ved tildeling basert på uoppgitte kriterier
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdier – anskaffelsen fulgte del I og III, dvs. over EØS-terskel
- FOA 2001 § 2-1 — Anvendelsesområde – del I og III, jf. § 2-2
- FOA 2001 § 6 — Klagenemndforskriften § 6 – saklig klageinteresse for deltaker i konkurransen