KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2006/48: Manglende tildelingskriterier – brudd
Faktum
RETURA Midtre Namdal Avfallsselskap kunngjorde 23. januar 2006 en konkurranse med forhandling om levering av papirposer for innsamling av matavfall fra husholdninger. Kunngjøringen opplyste at kontrakt ville bli tildelt på grunnlag av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på «kriterier som angitt i kontraktsdokumenter», men verken kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget inneholdt eksplisitte tildelingskriterier. Tre leverandører leverte tilbud, herunder klager Total Packaging AS og den senere kontraktsvinneren Namdal Ressurs AS. Innklagede gjennomførte praktiske vannprøver av innsendte vareprøver og evaluerte tilbudene etter en skala på tre kriterier – pris, kvalitet og leveringsdyktighet – som aldri var kommunisert til tilbyderne på forhånd. Namdal Ressurs fikk høyest samlet score og ble tildelt kontrakt. Klager anførte blant annet at eget produkt var identisk med valgte leverandørs produkt, og viste til at daglig leder hos innklagede hadde en dobbeltrolle som nestleder i styret til Namdal Ressurs.
KOFAs vurdering
1. Krav til angivelse av tildelingskriterier. Rettsregelen følger av lov om offentlige anskaffelser § 5 (LOA 1999), jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 17-2 (2) (FOA 2001), som stiller krav til forutberegnelighet og at tildelingskriterier er tilstrekkelig klart angitt. KOFAs tolkning er at tilbyderne må kunne innrette tilbudene sine etter de kriteriene som faktisk vil bli lagt til grunn ved evalueringen. Avgjørende faktum var at kunngjøringen kun viste til «kriterier angitt i kontraktsdokumenter» uten at slike kriterier fremgikk av noe dokument, og at konkurransegrunnlagets anmodning om «kvalitetsbeskrivelse, produktstempel og referanser» ikke «tilkjennegir tilstrekkelig klart hvilke forhold som ville bli vektlagt i evalueringen». Delkonklusjon: Innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet. Feilen kunne ha påvirket tilbudenes utforming og kontraktstildelingen, og «kan ikke rettes på annen måte enn ved å gjennomføre en ny konkurranse der tildelingskriteriene er tydelig angitt».
2. Forsvarlighetsvurdering av kvalitetstesting. Rettsregelen er det alminnelige kravet til saklig og forsvarlig saksbehandling under FOA 2001. KOFAs tolkning er at oppdragsgiver kan gjennomføre praktiske tester av innleverte vareprøver når dette er en naturlig del av kvalitetsvurderingen. Avgjørende faktum var at klagers tilbud manglet kvalitetsbeskrivelse, produktstempel og referanser slik konkurransegrunnlaget etterspurte, og at innklagede opplyste at prøveposene fremsto som ulike i papirkvalitet. Klagers påstand om at produktene var identiske var ikke tilstrekkelig dokumentert for nemnda, og opplysningen var heller ikke kjent for innklagede på evalueringstidspunktet. Delkonklusjon: Det var ikke uforsvarlig av innklagede å gjennomføre tester for å vurdere posenes kvalitet.
3. Inhabilitet – dobbeltrolle. Rettsregelen er forskrift om offentlige anskaffelser § 3-4 (FOA 2001), som regulerer inhabilitet ved offentlige anskaffelser. Klager hadde ikke uttrykkelig påberopt inhabilitet, og innklagede hadde ikke kommentert forholdet. KOFA tok derfor ikke formelt standpunkt, men «finner likevel å påpeke at en slik dobbeltrolle, dersom det er riktig, er i strid med forskriftens § 3-4». Delkonklusjon: Forholdet ble bemerket uten at det ble truffet realitetsavgjørelse.
Konklusjon
KOFA konkluderte med at RETURA Midtre Namdal Avfallsselskap hadde brutt lov om offentlige anskaffelser § 5 ved ikke å oppgi klare tildelingskriterier i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Feilen var av en slik karakter at den ikke kunne rettes, og ny konkurranse med tydelig angitte tildelingskriterier var eneste lovlige utvei. Kvalitetstestingen av vareprøver ble ikke ansett uforsvarlig.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at en generisk henvisning til «kriterier angitt i kontraktsdokumenter» ikke oppfyller kravene til forutberegnelighet når dokumentene faktisk er tause om kriteriene. Oppdragsgivere som angir tildelingsgrunnlaget «økonomisk mest fordelaktig tilbud» må eksplisitt liste opp kriteriene – og fortrinnsvis deres relative vekt – i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Avgjørelsen viser videre at nemnda skiller mellom evalueringsfeil og gjennomføring av praktiske kvalitetstester: sistnevnte kan aksepteres når oppdragsgiver har bedt om vareprøver. Dobbeltrolleproblematikk kan utgjøre brudd på inhabilitetsreglene selv i saker der det ikke er formelt påberopt.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2006/48 Retura Midtre Namdal avfallsselskap
Innklaget: Retura Midtre Namdal avfallsselskap
Klager: Total Packaging AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:5)(cid:7)(cid:6)(cid:8)(cid:3)(cid:9)(cid:9) (cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:9)(cid:11)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:6)(cid:13)(cid:2)(cid:14)(cid:4)(cid:5)(cid:9)(cid:3)(cid:6)(cid:15)(cid:16)(cid:3)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:2)(cid:15)(cid:5)(cid:12) Innklagede gjennomførte en konkurranse for anskaffelse av papirposer for innsamling av matavfall. Klagenemnda fant at innklagede hadde brutt kravet til forutberegnelighet ved at det ikke var oppgitt tilstrekkelig klare tildelingskriterier i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget. Det var ikke uforsvarlig av innklagede å gjennomføre tester for å vurdere posenes kvalitet. Klagenemndas avgjørelse 24. april 2006 i sak 2006/48 Klager: Total Packaging AS Innklage: RETURA Midtre Namdal Avfallsselskap Klagenemndas medlemmer: Svein Dahl, Bjørg Ven, Andreas Wahl. Saken gjelder: Angivelse av tildelingskriterier. Vurdering av tilbudenes kvalitet.
Bakgrunn
(1)RETURA Midtre Namdal Avfallsselskap (heretter kalt innklagede) kunngjorde den 23. januar 2006 en konkurranse med forhandling for anskaffelse av papirposer for innsamling av matavfall fra husholdninger.
(2)I kunngjøringen var det opplyst at kontrakt skulle tildeles den leverandøren som leverte det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på ”kriterier som angitt i kontraktsdokumenter”. Imidlertid var det verken i kunngjøringen eller i konkurransegrunnlaget uttrykkelig oppgitt tildelingskriterier, men konkurransegrunnlaget ba om tilbud på ”matavfallsposer i våtsterkt papir vedlagt kvalitetsbeskrivelse, produktstempel og referanser fra andre leveranser”.
(3)Innen tilbudsfristens utløp var det kommet inn tilbud fra tre leverandører. Blant disse var Total Packaging AS (heretter kalt klager) og Namdal Ressurs AS (heretter kalt Namdal Ressurs) som senere ble tildelt kontrakt.
(4)Posene klager tilbød var produsert hos J.D. Stenqvist AB i Sverige. Dette ble opplyst etter tilbudsevalueringen.
(5)Namdal Ressurs’ underleverandør var i tilbudet oppgitt å være Smurfit Jonsac AB i Sverige. Det var ikke oppgitt om denne leverandøren også var produsent.
(6)I anskaffelsesprotokollen var det satt opp en tabell med oversikt over leverandørenes navn og tilbudenes priser. Under tabellen var det oppgitt enkelte merknader til to av leverandørene. Namdal Ressurs var ikke blant disse. I merknadene til klager het det: ”Negativt: Buntes med plastbånd. Ingen opplysninger om tykkelsen av papirposen Ikke oppgitt miljøsertifisering Ikke vedlagt HMS-erklæring Ikke vedlagt skatteattester”
(7)I anskaffelsesprotokollen vurderte innklagede de tilbudte produktenes kvalitet slik: ”Pose hos leverandør 2 Namdal Ressurs (L2) kjennes fastere ut enn Papyrus Norge (L1). […] Ved utprøving med vann renner vannet ut umiddelbart hos Total Packaging (L3). Dette skyldes en åpning i sidebretten i bunnen av posen. Ettersom det bare er en testpose fra dette firmaet, velger vi å teste posen videre med å la vannet unngå denne åpningen. Etter 3 minutter er alt vann forsvunnet fra posen hos L3. Posen fra L2 har mest vann i seg. Etter 5 minutter er det kun L2 som inneholder vann (ca. ½-parten av det som ble fylt i). Lim på pose hos L1 viser seg å være ikke vannfast. Etter 60 min er det fortsatt mest vann i pose fra L2. Konklusjon. L2 synes å ha den mest våtsterke papirposen. Papiret og posen i sin helhet er godt intakt også etter avsluttet utprøving (ca. 60 minutter etter at vannet ble tømt i posene).”
(8)Innklagede avholdt et vurderingsmøte 21. februar 2006. I anskaffelsesprotokollen var det inntatt et referat fra dette møtet: ”Pris og kvalitet blir gjennomgått. Da det er stor avstand mellom pristilbudene velger vi å gi tilbyderne en ny mulighet for å sette pris med frist til fredag 24.02.06. Sendes som e-post tirsdag 21.02.06 til de tre leverandørene.”
(9)Det ble avholdt et nytt vurderingsmøte 27. februar 2006. Referatet fra dette møte var inntatt i anskaffelsesprotokollen: ”1. Pris Hvis vi går ut ifra at Total Packaging opprettholder sin pris, er dette den beste prisen. Siden det er uakseptabelt med 50 stk i bunten vil Papyrus Norge (alternativ 1) sin beste pris falle bort. Namdal Ressurs sitt tilbud ligger kr. […] over det billigste alternativet og Papyrus Norge (alternativ 2) kr. […] over.
2. Kvalitet Alle leverandørene har fått samme mulighet til å vise kvalitet på sine poser. En leverandør har sendt med en pose til testing (Total Packaging), Papyrus Norge har sendt med to poser og Namdal Ressurs har sendt med 10 poser. Kvaliteten ble vurdert ut ifra tilsendte prøver. For Total Packaging ble det foretatt en testing, for de andre to tok vi to tester. Testene bestod i besiktigelse, undersøkelse av tykkelse og vannprøver. Alle posene er i riktig størrelse. Mht tykkelse kjennes posen fra Papyrus litt mindre fast / tykk. Posen til Papyrus Norge viste klare svakhetstegn fra limfuge i bunnen da denne løste seg opp etter kort tid under vannprøven. Kvalitetsforskjellene kommer tydeligst fram med posene i fuktet tilstand. Her ser vi at posen fra Namdal Ressurs er den beste til å holde på fuktigheten både etter kort tid og etter 1 time. 3. Leveringsdyktighet Tidligere samarbeid med Namdal Ressurs viser at de er leveringsdyktig og profesjonell. Vi har inngått leveringsavtale for 2006 med Papyrus Norge mht avfallssekker, og har stor tro på at dette selskapet også er leveringsdyktig og profesjonell. Når det gjelder Total Packaging stiller vi oss litt mer tvilende til profesjonalitet etter telefonsamtale med Hans Kristian Hansen mandag 27.02.06. Det er heller ikke vedlagt HMS-erklæring, miljøsertifisering eller skatteattester ved tilbudet. […] Konklusjon. Vurdert etter en skala fra 0-5 Papyrus AS Total Packaging Namdal Ressurs AS AS Pris 0 5 4 Kvalitet 0 2 5 Leveringsdyktighet 5 3 5 Sum 5 10 14 Namdal Ressurs får tilbudet med leveranse av matavfallsposer for 2006. Dette på grunnlag av at de har den beste kvaliteten på papirposene, er ISO-sertifisert, har levert skatteattest og HMS-erklæring samt at de har vist en profesjonell holdning ved tidligere samarbeid mht leveranser og oppfølginger.”
(10)I brev av 27. februar 2006 ble tilbyderne meddelt at Namdal Ressurs var valgt som leverandør.
Anførsler
Klagers anførsler
(11)Klager anfører at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(12)Klager leverte det laveste tilbudet på et identisk produkt som den valgte leverandøren. Innklagede har vurdert tre tilbydere i en matrise med tre ulike kriterier, som for øvrig ikke var oppgitt på forhånd. Klager fikk best på pris, men fikk svært dårlig score på kvalitet og leveringsdyktighet. Siden klagers konkurrent har kontorfellesskap med oppdragsgiver, og daglig leder i Midtre Namdal Avfallsselskap er nestleder i styret til Namdal Ressurs, har klager av taktiske årsaker måttet unnlate informasjon om referanser og produksjonssted. Noe av informasjonen er imidlertid lagt frem i klagers innsigelser. Gjennom innsigelsen mot kontraktstildelingen har klager gitt innklagede beskjed om at kvalitet og leveringsdyktighet er identiske med valgt leverandør. Begge tilbydere produserer posene med samme råvare på samme fabrikk, noe som også er bekreftet av Namdal Ressurs den 2. mars 2006. Innklagede ser imidlertid helt bort fra informasjonen om at klager tilbyr et fullstendig identisk produkt som valgte leverandør.
(13)Klager har bevisst tilbudt poser fra samme produsent som valgte leverandør for at det ikke skal kunne stilles tvil om kvaliteten. Eventuelle tester og vurderinger av tilsendte poser blir meningsløse så lenge varene som skal vurderes, er fullstendig identiske. Denne leveransen vil gå direkte fra fabrikk til kunden, det er kun dokumenter som går via tilbyderne. Det er videre meningsløst å opprettholde resultater av gjennomførte produkttester på bakgrunn av den informasjon klager ga innklagede.
(14)Klagers tilbud har også fått fem negative anmerkninger som ikke er relevante. Det har blant annet blitt vektet negativt at klager ikke har sendt inn skatteattester etc. Det er ikke spurt om noe av det som etterlyses. Uansett ble klagers tilbud godkjent, og bør behandles deretter. Klager kunne ettersendt attester om dette var ønskelig. Videre er det gitt negativ anmerkning for at posene buntes med plastbånd. Dette er noe også valgte leverandør må benytte. Valgte leverandør har imidlertid ikke fått negative anmerkninger.
(15)Det er klagers overbevisning at leveransen burde tildeles klager, og ikke til selskapet som innklagede har eierinteresser i, og kontorfellesskap med.
Innklagedes anførsler
(16)Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser.
(17)Kvalitetstest av posene er utført på grunnlag av de leverte vareprøvene. Innklagede holder fast ved vurderingen av posene ut fra erfaringer med bruk av papirposer i en årrekke.
(18)Leveringsdyktigheten er vurdert ut fra de beskrivelser innklagde har fått i det skriftlige materialet som foreligger fra leverandørene. Innklagedes vurdering av leverandørene er korrekt.
(19)Prisdifferansen er ikke tilstrekkelig til at klagers tilbud skulle velges.
Klagenemndas vurdering
(20)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen følger etter sin verdi forskrift om offentlige anskaffelser del I og III, jf § 2-1, jf § 2-2.
(21)Klagenemnda forstår det slik at tilbudene har blitt evaluert ut fra pris, kvalitet og leveringsdyktighet. I kunngjøringen var det sagt at kontrakt skulle tildeles den leverandør som leverte det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på kriterier angitt i konkurransegrunnlaget. Klagenemnda kan imidlertid ikke se at konkurransegrunnlaget gir anvisning på tildelingskriterier.
(22)Riktignok ba konkurransegrunnlaget om at tilbyderne skulle vedlegge ”kvalitetsbeskrivelse, produktstempel og referanser for andre leveranser”. Dette kan indikere at i alle fall kvaliteten ville bli vurdert. Etter klagenemndas syn tilkjennegir konkurransegrunnlaget likevel ikke tilstrekkelig klart hvilke forhold som ville bli vektlagt i evalueringen. Uklarheten om hva kontraktstildelingen skulle baseres på, er i strid med kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5, jf også forskrift om offentlige anskaffelser § 17-2 (2). Denne feilen kan ha påvirket tilbudenes utforming og dermed tildelingen av kontrakt, og kan ikke rettes på annen måte enn ved å gjennomføre en ny konkurranse der tildelingskriteriene er tydelig angitt.
(23)Klager har anført at klagers papirposer er identisk med poser tilbudt av valgte leverandør. Dette er imidlertid ikke tilstrekkelig dokumentert for klagenemnda. Opplysningene var uansett ikke kjent for innklagede på tidspunktet for tilbudsevalueringen. I klagers tilbud var det verken vedlagt kvalitetsbeskrivelse, produktstempel eller referanser, slik det var bedt om i konkurransegrunnlaget. Innklagede har opplyst at det ut fra prøveposene som var levert, virket som om det var ulik papirkvalitet på klagers og valgte leverandørs poser. Klagenemnda kan etter dette ikke se at det var uforsvarlig av innklagede å gjennomføre tester for å vurdere posenes kvalitet, men har ellers ikke grunnlag for å ta standpunkt til klagers øvrige anførsler på dette punkt.
(24)Klager opplyser at daglig leder hos innklagede er nestleder i styret til valgte leverandør, Namdal Ressurs. Klager har imidlertid ikke uttrykkelig påberopt at det forligger inhabilitet. Innklagede har heller ikke kommentert klagers opplysninger. Klagenemnda finner likevel å påpeke at en slik dobbeltrolle, dersom det er riktig, er i strid med forskriftens § 3-4.
Konklusjon
RETURA Midtre Namdal Avfallsselskap har brutt lov om offentlige anskaffelser § 5 ved ikke å oppgi klare tildelingskriterier. For klagenemnda, 24. april 2006 Svein Dahl
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til forutberegnelighet, likebehandling og gjennomsiktighet – brutt ved manglende angivelse av tildelingskriterier
- FOA 2001 § 2-1 — Bestemmelse om forskriftens virkeområde – anskaffelsen fulgte del I og del III
- FOA 2001 § 2-2 — Terskelverdier – anskaffelsen falt under del III
- FOA 2001 § 17-2 — Krav om angivelse av tildelingskriterier i kunngjøring eller konkurransegrunnlag
- FOA 2001 § 3-4 — Inhabilitetsregler – dobbeltrolle for daglig leder påpekt av nemnda
- ikke spesifisert i avgjørelsen § 6 — Forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6 – klageinteresse og rettidighet