KOFA 2003/223: Feil prisperiode for vedlikeholdsavtale ga brudd

2003/223 Sørlandet sykehus HF

Innklaget: Sørlandet sykehus HF

Klager: Wilnor Healthcare AB

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda for offentlige anskaffelser Innklagede la til grunn vedlikeholds- og serviceavtale i åtte-ti år ved prissammenligningen, på tross av at klager på bakgrunn ay konkurransegrunnlaget kunneforvente at innklagede ville legge tre års avtale til grunn. Dette var i strid med lcravet tilþrutberegnelighet i lovens $5. Klagenemndas avgiørelse 19.04. 2004 i sak 2003 1223 Klager: V/ilnor Healthcare AB Innklaget: Sørlandet Sykehus HF Klagenemndas medlemmer: Kai Krüger, BjørgVen, Andreas V/ahl S aken gi elder: B eregning av pris. Forutberegnelighet. Tildelingskriterier.

Bakgrunn

(1)Aust-Agder sykehus (heretter kalt "innklagede") kunngjorde 21. mai 2002 konkurranse med forhandling for kjøp av lT-løsning for klinisk-kjemiske laboratorier på sykehusene i Vestfold, Aust-Agder og Vest-Agder. Konkurransen ble kunngjort etter en fbrutgående mislykket anbudskonkurranse.

(2)Under punkt l.5 "Omfang" i konkurransegrunnlaget het det: " ( ...) Leveransen omfatter: Programvare Installasjon Konvertering Konsulenthjelp Opplæringþr innføring av nytt lT-system Antatt I ev eti d for sy s t emet o g utviklingspl aner Vedlikeholds øvtale med eventuelle utviklíngs områder inkludert Verdien av leveransen þr alle fire þretakene er anslått til å være om lag 13 mill. NOK el<s mva, inkludert opsjoner og vedlikeholdsavtale þr 3 tre år. (...) " Videre het det under punkt 1.7 "Avtalens varighet":

"Kjøpsavtølen vil gjelde første gangs innføring sorn angitt i punkt 1.5. Vedlikeholdsavtalen inngås for ett år av gangen med mulíghet þr forlengelse i henh o l d ti l S t at ens s t and ar dko ntr akt fo r v e dlikeh o l d. "

(3)Standardkontrakten var vedlagt. I punkt 4.4het det: "Kunden har rett til å inngå avtale om vedlikehold og service med Leverandøren, eller med tredjepart som etter nærmere avtale knn utføre dette på leverandørens vegne. En slik avtale bør inngås sarntidig med denne avtalen. Hvis vedlikeholds- og serviceavtalen ikke inngås som angitt over, har Leverandøren plikt til ifem årfra utløpet av godkjenningsperioden (se punla 3.1) å inngå slik avtale når Kunden ønsker det. Kunden har rett til å lveve þrnyelse av eventuell inngått avtale om vedlikehold og service, slik at den løper i altfem årfra utløpet av godkjenningsperioden. I denne perioden er Leverandøren forpliktet til å opprettholde tilgang på nødvendig kompetanse m.v. levert etter denne avtalen. Avtale skal inngås på grunnlag av statens " standardavtaler.

(4)Kontrakten skulle tildeles leverandøren med det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. I konkurransegrunnlaget var følgende tildelingskriterier satt opp: "Produkt og tjenester: Design, database og applikasjon, funksjonelle og tehtiske løsninger, kommunikasjonsløsninger, dokumentøsjon, þrventet levetid, funksjonsmessige egenslrnper, kvalitet, markedsutbredelse, sikkerhet/autorisasjon, sikkerhet under dríft, teløtologi, tilpasningsevne, åpenhet mot eksisterende systemer hos oppdragsgiver, konv ert eríng, garantib etingels er. Pris: Priser på produla og fienester i henhold til þøpsavtalen inkludert opsjoner, priser på produlct og tjenester i henhold til vedlikeholdsavtalen inkludert opsjoner, opplæringskostnader, videreutvikling/livssykluskostnader. Øvríge kostnader relatert til å innføre og ta produkt/-ene og tjenestene i bruk. Rabatterte priser på at flere enn ett hels eþretak v elger s amme leverandør. Fremdriftsplan þr gj ennomføring og levering : Plan og organiseríng þr prosjelctgjennomføring, leveringsdyktighet i þrhold til tidsplanen. Service: Vedlikehold av systemet, responstid, opplæringsprogram, grad av videreutvikling i vedlikeholdsqvtalen. Logistikk: Leveringsbetingelser, leveringssikkerhet, leveringstid, teknisk bistand/montasje. Miljø.

Produlaets levetid og reparerbarhet Tilbudets totale innhold: Tilbudets grad av totalløsning i henhold til konkurransegrunnlaget og det enkelte foretaks behov. Tilbudets utþrmíng, Forbehold: Kostnadsmessige ogfunlæjonelle konsekvenserþr oppdragsgiver avþrbehold." Kriteriene var ikke prioritert.

(5)Ni leverandører innga tilbud. Seks ble kalt inn til forhandlinger, blant dem Wilnor Healthcare AB (heretter kalt "klager"). Bare to konkurrenter, klager og Steria AS, var med i sluttforhandlingene.

(6)Innklagede hadde nedsatt et forhandlingsutvalg som gjennomførte forhandlingene og utarbeidet en innstilling til valg av leverandør. Klager ble innstilt som leverandør. Utvalget skrev: "Begge fremstår som konkurransedylctige systemer, tilpasset behovene som VAVgruppen har på LIS. Begge systemene har godt utviklede funksjonaliteter, en solid tekniskplattþrm og et brukervennlig grensesnitt. Wílnor har denfremste kompetansen og referansene på utvikling av en konkurransedyktig ROS tjeneste, både mellom sykehus og mot primærhelsetjenesten og en telcnologi som sannsynligvis gir mindre ressurslvevende drift. Dette har vært svært avgjørende i vurderingen qv de to ledende tilbyderne. VAV arbeidsgruppen har stor tiltro til at systemet SafirLIS er den beste løsningen. Det innstilles derþr til valg qv Wilnor Healthcare AB som leverandør av nytt LIS til Sørlandet sykehus HF og Sykehuset i Vestþ\d."

(7)Om leverandørenes pris skrev forhandlingsutvalget: "Etter at begge tilbydere er gitt anledning til å gi inn sitt siste tilbud, er prisdffiransen mellom dem margínal, sett utfra basis system og tre års vedlíkehold."

(8)Forhandlingsutvalgets innstilling ble imidlertid ikke tatt til føIge av styringsgruppen. Styringsgruppen bygget sin beslutning på forhandlingsutvalgets innstilling, men la til grunn en vedlikeholds- og serviceavtale på åtte-ti år. Denne prisberegningen slo ut i Sterias favør, og prisforskjellen gjorde at Sterias tilbud ble foretrukket.

(9)I brev av 13. juni 2003 ble de seks leverandørene meddelt at det var innklagedes intensjon å inngå kontrakt med Steria AS. Innklagede skrev at konkurransen hadde vært svært jevn mellom klager og Steria. I brevet het det blant annet: "Produktmessig rangeres de to løsninger svært likt. Begge tilbydere vurderes å ha god evne til å gjennomføre prosjektet etter VAV gruppens lcrav tilfremdriftsplan.

Prismessig sett er det þrskjeller mellom de to beste tilbudene, målt ut fra de kostnadene som på dette tidspunkt er mulig å estimere. De langsiktige kostnadene er inkludert i de kostnadsmessige vurderingene. Forventet levetid på systemet antas å være om lag I år."

(10)På forespørsel ble klager gitt utdypet redegjørelse for evalueringen i brev av 26. jurri 2003. Innklagede skrev: "Tilbudene er vurdert relativt til hverandre. VAV-gruppen har vektlagtfølgende: Produkt, herunder systemets modenhet, funlæjonalitet, telcnisk løsning og kommunika sj on s I ø s nin ger. Pris, herunder basis system med nødvendig programvare, installasjonskostnader, vedlikeholdskostnader, opsjoner og øvrige kostnader þrbundet med å innføre systemet. Prosjektgjennomføring, herunder organisering, planlegging og framdriftsplan, samt VAV-gruppens bruk av interne pers onalres surs er. Etter sluttþrhøndlingene var det små þrskjeller på tílbudsprisene mellom de to tilbyderne, målt ut fra de kostnadene som på dette tidspunlct er mulig å estimere. Begge framsto som konkunansedyktige systemer, tilpasset behovene som I/AI/gruppen hadde på LIS. Begge systemene har godt utviklede funl<sjonaliteter, en solid telcnisk plattþrm og et brukervennlig grensesnitt. Videre ble begge tilbydere vurdert å ha god evne til å gjennomføre prosjektet i henhold t¡l VAV-gruppens lçrav til framdriftsplan. Det var marginale prisþrskjeller mellom de to beste tilbuden, målt ut fra de kostnadene som på dette tidspunkt var mulig å estimere. På relatívt kort silct (3 år) var Wilnors løsning rimeligst. Etter ca 5 år ville Sterias løsning være den rimeligste."

Anførsler

Klagers anførsler

(11)Klager anførq at innklagede har brutt regelverket for offentlige anskaffelser. (I2) Innklagede har uriktig lagt til grunn at klagers tilbud var lavest i pris. Innlagedes prisberegning er basert på et åtte-ti års tidsperspektiv. I henhold til tolkningspraksis gjelder en maksimumsgrense på fire-fem âr med hensyn til varighet på konkurranseutsatte kontrakter.

(13)Uansett følger det av kravet til forutberegnelighet og gjennomsiktighet at det i tilfelle må fremgå av konkurransegrunnlaget dersom man vil legge til grunn et så langsiktig perspektiv. Konkurransegrunnlaget legger opp til at pristilbudene skal vurderes i et tre års perspektiv, ettersom leverandørene ble bedt om å tilby en pris basert på en tre års vedlikeholdsavtale. Dette ble gjort ved at leverandørene fylte ut innklagedes prismatrise, der pris for årlig avtale om vedlikehold/service i he år skulle oppgis. I konkurransegrunnlagets punkt 1.5 "Omfangl' er også verdien av leveransen beregnet ut fra en vedlikeholdsavtale på tre år. Under forklaringen av tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget er det presisert som"priser på produlct og tjenester i henhold til vedlikeho lds avtalen" .

(14)Verdien av vedlikeholds- og serviceavtalen må uansett neddiskonteres til nåverdi ved jf beregning av pris, klagenemndas uttalelse i sak 2004116. Når innklagede har ganget opp leverandørenes priser for ett års vedlikehold og service med det antall år det forventes å kunne benytte seg av avtalen, har dette gitt større utslag i klagers disfavør.

(15)Innklagede har i tillegg utvist mangelfull skjønnsutøvelse. Den opprinnelige begrunnelsen for valg av leverandør viser at innklagede bare la vekt på et fåtall av de oppgitte tildelingskriteriene. Uansett har innklagede brutt kravet til etterprøvbarhet, da det ikke er gjort tilstrekkelig rede for evalueringen av kriteriene. Innkl a g e d e s anfø r s I er :

(16)Innklagede bestrider å ha brutt regelverket for offentlige anskaffelser

(17)Innklagede hadde adgang til å basere prisberegningen på et åtte-ti års perspektiv. Grunnlaget for prisberegningen må finnes gjennom en tolkning av det samlede anbudsgrunnlaget.

(18)I prekvalifiseringsgrunnlaget pkt 2.3 "Avtalens varighef'fremgår det at "Kjøpsavtalen vil gielde første gangs innføring som angitt i punla 2.1. Vedlikeholdsavtalen har en estimert varighet på. 3 år med mulighet þr forlengelse ett år av gangen." I tilbudsinstruksen pkt. 1.7 heter det at "Vedlikeholdsavtalen ínngås for ett år av gangen med mulighet þr þrlengelse i henhold til Statens standardkontrakt þr vedlikehold'. Når leverandøreîe skulle fylle ut priser på vedlikehold for henholdsvis ett, to og tre år, har hensikten vært å ñ priser for de tre første årene, ikke å begrense avtalens varighet til tre år, jf muligheten for forlengelse.

(19)Det er ikke bestridt at laboratorieinformasjonssystemet har en levetid på åtte-ti år. Det er vanlig praksis for slike leveranser at serviceavtalens varighet er like lang som levetiden. Dette skyldes at hvert produkt er spesialtilpasset, og at det derfor bare er leverandøren som kan vedlikeholde produktet.

(20)Henvisningen til en tre års vedlikeholdsavtale er gjort for å ha et grunnlag for å kunne sammenligne årlige vedlikeholdspriser uten noen former for rabatter i en i implementeringsfase eller første driftsår. Vedlikeholdspriser for de første år er normalt rabattert som følge av garantier og leveringsspesifikke forhold. Det er først i år tre at det er mulig å regne ut de reelle årlige vedlikeholdskostnader. Disse vil gjelde for de påfølgende år i avtalens varighet. Innklagede har gjort seg forhåpninger om å kunne holde leverandøren til denne prisen fremover, justert for årlig prisstigning.

(21)Av Kjøpsavtalen pk,- 4.4 fremgår at "Kunden har rett tíl å kreve fornyelse av eventuell inngått avtale om vedlikehold og service, slik at den løper i alt fem år fra utløpet øv godkj enningsperioden".

(22)Av Vedlikeholdsavtalen pkt l1 annet ledd om avtalens varighet følger at "Avtalen fornyes qutomatiskfor ett år om gangen, men med siensidig rett.for partene til å si opo med tre måneders skri.ftlis vqrsel.før utløpet av hver periode".

(23)Det er dermed ikke er klart angitt hvor lang kontraktsperiode som skal legges til grunn. I konkurransegrunnlaget er angitt perioder på både tre fu og fem år, og med fornyelse for ett år av gangen.

(24)Av lov om offentlige anskaffelser fremgår av $ 1 at lovens formål om mest mulig effektiv ressursbruk sikres blant annet ved beslutninger basert på forretningsmessighet, og av $ 5 at oppdragsgivere skal "ta hensyn til livssykluskostnader". Av tilbudsinstruksen pkt 1.5 og2.I7 fremgår at det vil bli lagt vekt på antatt levetid for systemet.

(25)I Veileder til forskrift om offentlige anskaffelser pkt. 11.1 om Tíldeling av kontrakt og beskrivelsen av $$ 10-2 oglT-2 fremgår at: bør "Hovedhensynet ostnadseffektive anskaffelser for . Ved å defi.nere kostnadseffektive anskaffelser snevert, fo, eksempel ved kun å vurdere pris/ytelse ved hver enkelt kontrakt, vil man ikke fa mulighet til å vurdere de potensielle leverandørers evne til å utenþr eksempel service, kvalitet og teknisk bistand, elementer som kan bety mye for de samlede levetidskostnader."

(26)Dette hensynet støtter opp under de konkrete opplysninger som er gitt i konkurransegrunnlaget om at oppdragsgiver ville legge vekt på kostnadene på lengre sikt.

(27)På denne bakgrunn har det formodningen mot seg at innklagede har ment å begrense tidsperspektivet for beregningen av kostnadene til bare tre år. Tvert imot er det klare holdepunkter for at innklagede har ment, i overensstemmelse med lovens krav og det valgte tildelingskriterium, å basere kostnadsberegningen på en avtaleperiode tilsvarende forventet levetid på åtte-ti år for å finne det økonomisk mest fordelaktige tilbud.

(28)Når det gjelder vurderingen av tildelingskriteriene, er det riktig at bare noe få tildelingskriterier ble oppgitt som begrunnelse. Faktum er likevel at grunnlaget for styringsgruppens endelige beslutning berodde på en samlet vurdering av alle de oppgitte kriteriene. Ettersom produktene ble vurdert som tilnærmelsesvis likeverdige, var det imidlertid prisen som ble avgjørende.

Klagenemndas vurdering

(29)i jf Klager har deltatt konkurransen og har saklig klageinteresse, forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser $ 6. Klagen er rettidig. Anskaffelsen er beregnet til omtrent 13 millioner kroner og følger etter sin verdi del II i forskrift om jf offentlige anskaffelser, ç 2-2. Beregningen av pris

(30)Sakens hovedspørsmål er hvor mange års service- og vedlikeholdsavtale innklagede var berettiget å legge til grunn for prisberegningen.

(31)Innklagede har lag| til grunn en forventet levetid på laboratoriesystemene på åtte til ti år. Dette er ikke bestridt av klager.

(32)Leveransen omfatter også vedlikehold/service. Slik klagenemnda forstår konkurransegrunnlaget, skal service- og vedlikeholdsavtalen inngås for ett åtr av gangen. Dersom ikke annet avtales, har innklagede rett til å forlenge avtalen i alt fem år etter utløpet av godkj enningsp erioden.

(33)Forlengelse av avtalen er dermed en opsjon innklagede kan velge å benytte seg av. Spørsmålet er om leverandørene hadde grunn forvente at et bestemt antall års serviceog vedlikeholdsavtale ville bli lagt til grunn ved evalueringen av prisen. Dette har betydning for leverandørenes utforming av tilbudene.

(34)Både prekvalifiseringsgrunnlaget og det totale prisanslaget tok utgangspunkt i tre års vedlikehold/service. At leverandørene skulle fylle ut pris for vedlikehold/service per år de tre første årene, støtter dette, selv om innklagede altså hadde rett til å fr avtalen fornyet i yterligere to är. Klagenemnda legger derfor til grunn at konkurransegrunnlaget må forstås slik at det ved wrdering av prisene ville bli lagt til grunn en varighet på tre år for avtale om vedlikehold/service. Innklagede handlet således i strid med konkunansegrunnlaget og kravet til forutberegnelighet i lovens g 5 ved å ta i betraktning pris for vedlikehold/service ut over tre âr.

(35)Klagenemnda trenger dermed ikke ta stilling til klagers subsidiære anførsel om at innklagede, ved ikke å neddiskontere til nåverdi, har lagt feil faktum til grunn ved pri sb eregningen av en fr emtidig service/vedlikeholdsavtale. Evaluering av tildelingslcriteriene

(36)Forhandlingsutvalget som har utarbeidet prosjektrapporten har uttrykkelig vektlagt pris, produkt og prosjektgjennomfønng. Det fremgår i tillegg at innklagede har vurdert eventuelle forbehold. Spørsmålet er om innklagede evaluerte tildelingskriteriene "service", "logistíkll', "miljø", "tilbudets totale innhold' og "tilbudets utþrming".

(37)Tildelingskriteriene "miljø", "seryice" og"logistikV': Kitenene er brukt i strid med en normal sprfülig forståelse av dem. Konkurransegrunnlaget inneholder imidlertid presiseringer som g¡ør at klagnemnda under tvil har kommet til at de er anvendt i overensstemmelse med konkurransegrunnlaget og anskaffelsesreglene. Når innklagede har vurdert produktenes levetid og kvalitet, finner klagenemnda at dette dekker tildelingskriteiet"miljø", slik det er presisert i konkurransegrunnlaget. Videre ser klagenemnda at innklagede har wrdert videreutvikling og serviceinnstilling, og at kriteriet "service" dermed er vurdert. Endelig finner klagenemnda at innklagede har vurdert referanser på punktlighet, og at"logistikV'dermed er vurdert.

(38)Kriteriene "tilbudets utforming" og "tilbudets totale innholî': Det rettslige utgangspunkt er at oppdragsgiver har et visst skjønn med hensyn til hvilke kriterier som skal legges til grunn for å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbud. Klagenemnda finner at kriteriet "tilbudets utþrrning" mangler den nødvendige tilknytning til kontraktens gjenstand og heller ikke relaterer seg til leveransens jf i innhold, klagenemndas uttalelse sak 2003159. Videre finner klagenemnda at kriteriet "tilbudets totale innhold" er ulovlig, da det er så uklart at det gir innklagede et ubetinget fütt skjønn ved evalueringen av tilbudene, jf EF-domstolens dom i sak C513199 (Concordia) premiss 61 med videre henvisninger og klagenemndas avgjørelse i sak 200313. Klager har imidlertid ikke anført at kriteriene er ulovlige, og klagenemnda er uansett i tvil om kriteriene har hatt betydning for utfallet, da evalueringsdokumentene tyder på at de ikke er blitt vektlagt i evalueringen.

Konklusjon

Sørlandet Sykehus HF har brutt kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser g 5, da det ved beregningen av pris ble lagt til grunn en service- og vedlikeholdsavtale på 8-10 år, til tross for at konkurransegrunnlaget galeverandørene grunn til å forvente at prisen de første tre år ville bli lagt til grunn for prissammenligningen. For t9 Andreas Wahl