KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2004/182: Tilbudspriser røpet i forhandlingskonkurranse
Faktum
Statskog v/Finnmark jordsalgkontor gjennomførte en konkurranse med forhandling om utarbeidelse av reguleringsplaner for nye hyttefelt på statens grunn i Finnmark. Konkurransen var en ny runde etter at en tidligere tilsvarende konkurranse (KOFA-sak 2003/212) ble avlyst som følge av regelverksbrudd. Ni leverandører innga tilbud. Statskog sendte åpningsprotokollen – med navn og pris for samtlige deltakere – til alle. Hålogaland Plankontor hadde laveste pris, kr 229 800. Statskog valgte ut tre leverandører til forhandlinger og inviterte disse til å inngi revidert pristilbud. Kontrakt ble tildelt Paulsen RI, med begrunnelse om at denne hadde bedre dokumentert kompetanse og erfaring, særlig knyttet til reguleringsarbeid i Finnmark og kjennskap til Jordsalgsloven. Klager ba om nærmere begrunnelse, men innklagede svarte kun med å vise til en helhetsvurdering uten å forklare evalueringen av formell kompetanse eller kriteriet «positive referansekunder». KOFA behandlet saken som rådgivende, og anskaffelsen var underlagt forskrift om offentlige anskaffelser del I og III, jf. § 2-2 (FOA 2001).
KOFAs vurdering
1. Meddelelse om tilbudspriser under konkurranse med forhandling
Rettsregel: Oppdragsgiver plikter å opptre i samsvar med god forretningsskikk, jf. lov om offentlige anskaffelser (LOA 1999) § 5, jf. FOA 2001 §§ 3-1 annet ledd og 16-3 femte ledd. FOA 2001 inneholder ikke et eksplisitt forbud mot å opplyse om tilbudspriser i forhandlingskonkurranser. KOFAs tolkning: Klagenemnda utledet av etablert forretningspraksis at det å røpe konkurrentenes priser likevel er i strid med god forretningsskikk. Det ble vist til forslag til regler i NS 8410 og til NOU 1997:21, som begge forutsetter at tilbudspriser ikke kommuniseres til øvrige leverandører under forhandlede konkurranser. Avgjørende faktum: Statskog hadde distribuert åpningsprotokollen med navn og pris for samtlige ni leverandører til alle deltakerne, og inviterte deretter til revidert pristilbud. Delkonklusjon: Brudd på kravet til god forretningsskikk etter LOA 1999 § 5.
2. Krav om reelle forhandlinger
Rettsregel: Konkurranse med forhandling forutsetter at det gjennomføres reelle forhandlinger, jf. LOA 1999 § 5 og FOA 2001. KOFAs tolkning: Oppdragsgiver har stor frihet til å tilrettelegge forhandlingene, forutsatt at kravene til likebehandling, taushetsplikt og god forretningsskikk ivaretas. Muligheten til å inngi revidert pristilbud kan i det konkrete tilfellet være tilstrekkelig. Avgjørende faktum: De tre utvalgte leverandørene fikk adgang til å inngi revidert pris. Delkonklusjon: Ikke brudd på kravet til reelle forhandlinger.
3. Forutberegnelighet ved evaluering av tildelingskriteriet «dokumentert kompetanse og erfaring med tilsvarende oppdrag»
Rettsregel: Tildelingskriterier skal utformes slik at leverandørene kan forutse hvilke forhold som vil bli vektlagt, jf. kravet til forutberegnelighet i LOA 1999 § 5. KOFAs tolkning: Ordlyden «tilsvarende oppdrag» gir ikke «en god nok indikasjon» på at geografisk erfaring fra Finnmark spesifikt ville bli tillagt vekt. Evalueringen fremstod dermed som uventet for leverandørene. Avgjørende faktum: Statskog vektla positivt at Paulsen RI hadde erfaring med reguleringsplaner i Finnmark og kjennskap til Jordsalgsloven – forhold som ikke fremgikk av kriterieformuleringen. Delkonklusjon: Brudd på kravet til forutberegnelighet etter LOA 1999 § 5.
4. Etterprøvbarhet – formell kompetanse og «positive referansekunder»
Rettsregel: Kravet til etterprøvbarhet i LOA 1999 § 5 innebærer at evalueringen av tildelingskriteriene skal kunne etterprøves. KOFAs tolkning: Manglende forklaring på konkrete forskjeller i karaktersetting utgjør brudd på etterprøvbarheten. Avgjørende faktum: Statskog hadde gitt klager karakteren 4 og Paulsen RI karakteren 6 for «positive referansekunder» uten noen nærmere begrunnelse. Evalueringen av formell kompetanse var heller ikke kommentert, verken overfor klager eller under saksforberedelsen for nemnda. Delkonklusjon: Brudd på kravet til etterprøvbarhet etter LOA 1999 § 5 på begge punkter.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med brudd på regelverket på tre punkter: (1) offentliggjøring av konkurrentenes tilbudspriser under konkurranse med forhandling var i strid med god forretningsskikk, (2) vektlegging av erfaring fra Finnmark uten at dette fremgikk av kriterieformuleringen var i strid med kravet til forutberegnelighet, og (3) manglende forklaring på evalueringen av formell kompetanse og kriteriet «positive referansekunder» brøt kravet til etterprøvbarhet. Kravet til reelle forhandlinger ble ikke ansett brutt.
Praktisk betydning
Avgjørelsen presiserer at det – selv uten et eksplisitt forbud i FOA 2001 – er i strid med god forretningsskikk å gjøre konkurrentenes tilbudspriser kjent under en konkurranse med forhandling. Videre tydeliggjøres at tildelingskriterier ikke kan tolkes utvidende under evalueringen: dersom bestemte delforhold, som geografisk spesifikk erfaring, skal tillegges vekt, må dette fremgå av selve kriterieformuleringen. Saken illustrerer dessuten at kravet til etterprøvbarhet fordrer konkrete forklaringer på karakterforskjeller – en generell henvisning til helhetsvurdering er ikke tilstrekkelig. Avgjørelsen er avsagt under FOA 2001-regimet, men de underliggende prinsippene om forutberegnelighet, etterprøvbarhet og god forretningsskikk videreføres i LOA 2017 § 4 og FOA 2017.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2004/182 Statskog SF
Innklaget: Statskog SF
Klager: Hålogaland Plankontor AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
(cid:1)(cid:2)(cid:3)(cid:4)(cid:5)(cid:6)(cid:5)(cid:7)(cid:6)(cid:8)(cid:3)(cid:9)(cid:9) (cid:10)(cid:11)(cid:12)(cid:9)(cid:11)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:6)(cid:13)(cid:2)(cid:14)(cid:4)(cid:5)(cid:9)(cid:3)(cid:6)(cid:15)(cid:16)(cid:3)(cid:10)(cid:10)(cid:5)(cid:2)(cid:15)(cid:5)(cid:12) Klagenemnda kom til at det var i strid med god forretningsskikk å meddele leverandørenes priser i en konkurranse med forhandling. Innklagede hadde evaluert ett av kriteriene på en uforutsigbar måte. Kravet til etterprøvbarhet var brutt på to punkter, ved at innklagede ikke hadde gitt noen forklaring på evalueringen. Klagenemndas avgjørelse 20. juni 2005 i sak 2004/182 Klager: Hålogaland Plankontor a/s Innklaget: Statskog v/Finnmark jordsalgkontor Klagenemndas medlemmer: Per Christiansen, Jens Bugge og Andreas Wahl Saken gjelder: Gjennomføring av forhandlinger, evaluering av tilbud
Bakgrunn
(1)Statskog v/Finnmark jordsalgkontor (heretter innklagede) gjennomførte en konkurranse med forhandling om kjøp av tjenester i forbindelse med utarbeidelse av reguleringsplaner til nye hyttefelt på statens grunn i Finnmark.
(2)Den samme anskaffelsen har tidligere vært behandlet i klagenemndas sak 2003/212. Klagenemnda kom til at innklagede hadde brutt regelverket for offentlige anskaffelser, og innklagede valgte derfor å avlyse konkurransen.
(3)Deltakerne i den opprinnelige konkurransen ble i mars 2004 invitert til å delta i ny konkurranse. Anskaffelsesprosedyren var konkurranse med forhandling. I konkurransegrunnlaget var tildelingskriteriene utformet slik, i uprioritert rekkefølge: ”- Dokumentert kompetanse og erfaring med tilsvarende oppdrag - Positive referansekunder - Dokumentert kapasitet til å utføre oppdraget - Dokumentert kvalitetssystem/internkontroll - Tilbyders forbehold og estimering av kostnadskonsekvensen av disse - Enhetspris for det enkelte prosjekt - Timepris for tilleggsarbeider”.
(4)Det kom inn ni tilbud i konkurransen. Hålogaland Plankontor a/s (heretter klager) hadde den laveste prisen ved tilbudsåpningen – kr. 229.800. Paulsen RI hadde nest billigste tilbud på kr 255.000.
(5)Åpningsprotokollen ble sendt ut til samtlige leverandører. Av denne fremgikk navn og pris for alle leverandørene.
”[…] For å velge ut hvem som skulle få delta i forhandlinger, gjorde vi en vurdering av hvilke leverandører som etter vårt skjønn var mest kvalifisert basert på kriteriene som ble oppgitt i konkurransegrunnlaget. Vi tok ikke hensyn til pris i denne vurderingen, men utelukkende kvalifikasjoner knyttet til leverandørene. Vi har vært i samtaler med leverandørene som vi vurderte som mest kvalifisert. For ordens skyld kan vi informere om at vi ikke har bekjentgjort identiteten til leverandørene eller antallet leverandører som vi forhandler med. I samtalene har vi gjort avklaringer og forsikret oss om at vi har samme forståelse for momentene i konkurransegrunnlaget, oppdragets omfang og de spesifikke tilbudenes kvalitetsmessige innhold. I den forbindelse har vi også fått signaler om at enkelte leverandører ”har noe å gå på” i forhold til pris. På bakgrunn av dette, gir vi dere med dette muligheten til å komme med en revidert tilbudspris innen fredag 18. juni kl 1200. […] Etter at vi har mottatt siste reviderte pris, kommer vi til å vurdere hvilken leverandør som gir oss det mest optimale forholdet mellom pris og kvalitet. Vi fokuserer altså ikke ensidig på pris, men vurderer også tjenestens kvalitet i forhold til prisen.”
(8)I brev av 24.06.2004 opplyste innklagede om utfallet av konkurransen: ”Vi valgte ut de 3 leverandørene som etter vårt skjønn var mest kvalifiserte og vi hadde samtaler med disse. Senere i prosessen ble disse innbudt til å justere sine tilbudspriser. De endelige tilbudsprisene ble registrert 18.06.04 kl. 16.30. Det ble gjort en evaluering av tilbudene ifølge konkurransegrunnlagets pkt. 3.5. Konkurransen er avgjort på grunnlag av en vurdering av produktet som blir tilbudt opp mot totalkostnadene oppdraget vil påføre oss. Etter en totalvurdering fant vi ut at Paulsen RI hadde det beste tilbudet for oss. Flere av tilbudene var prismessig og kvalitetsmessig like. ”Dokumentert kompetanse og erfaring med tilsvarende oppdrag” ble til slutt utslagsgivende for vår vurdering ev hvilken tilbyder som gav oss det mest optimale forholdet mellom pris og kvalitet på tjenesten.”
(9)Klager anmodet om en nærmere begrunnelse for tildelingen. Innklagede skrev følgende tilbake: ”Tre tilbydere ble valgt ut til samtaler: Hålogaland Plankontor, Sweco Grøner og Paulsen RI. Endelige tilbudspriser registrert 18.06.04 kl. 16.30: Hålogaland Plankontor: 229 800,Sweco Grøner: 325 000,Paulsen RI: 230 000,Den valgte leverandøren har lagt med en referanseliste over reguleringsplaner de på forskjellig vis har vært med på å utarbeide i Finnmark. Det som har blitt vurdert som bedre ved denne leverandørens kompetanse og erfaring i forhold til tilsvarende dokumentasjon fra dere er erfaringer med hyttereguleringer i Finnmark, og kjennskap til de spesielle eiendomsforholdene i Finnmark, herunder Jordsalgsloven.”
(10)Av innklagedes tilsvar til klagenemnda fremkommer følgende evaluering av tilbudene: Klager Paulsen RI Viktighet Tildelingskriterium: Score Score (1-3) Score Score m/vekting m/vekting Dokumentert kompetanse og 3 4 12 5 15 erfaring med tilsvarende oppdrag Positive referansekunder 3 4 12 6 18 Dokumentert kapasitet til å utføre 1 2 2 2 2 oppdraget Dokumentert 1 3 3 2 2 kvalitetssystem/internkontroll Tilbyders forbehold og estimering 2 5 10 5 10 av kostnadskonsekvensen av disse Enhetspris for det enkelte prosjekt 2 5 10 5 10 Timepris for tilleggsarbeider 2 5 10 4 8 28 59 29 65
(11)Kontrakt er inngått med Paulsen RI.
Klager har i det vesentlige anført
(12)Innklagede har brutt kravet til god anbuds- og forretningsskikk ved at tilbudssummene ble gjort kjent for alle deltakerne i konkurransen.
(13)Det er ikke gjennomført reelle forhandlinger. Innklagede har kun bedt om nytt pristilbud. Dette er i strid med kravet til god forretningsskikk ettersom de øvrige leverandørene var kjent med klagers pris.
(14)Det fremgikk ikke av tildelingskriteriene at erfaring med planlegging av hytteområder i Finnmark skulle være relevant ved vurdering av leverandørenes kompetanse.
(15)Erfaring fra planlegging av hytteområder andre steder må uansett anses likeverdig med erfaring fra Finnmark. Noe annet må anses som diskriminerende. Det er ingen grunner til at planarbeid i Finnmark skiller seg ut fra annet planarbeid.
(16)Klager mener å ha tilbudt kompetanse og erfaring som langt overstiger den som valgte leverandør besitter. Klagers personell besitter høy formal- og realkompetanse innenfor utarbeidelse av reguleringsplaner. Valgte leverandør har ingen formalkompetanse innenfor fagområdet, reguleringsarbeide må i beste fall karakteriseres som en bigeskjeft.
(17)Innklagede har ikke vurdert kriteriet ”positive referansekunder” på en tilfredsstillende måte. Ingen av referansefirmaene oppgitt i tilbudet har blitt kontaktet.
(18)Klagenemnda bes vurdere erstatningsspørsmålet.
Innklagede har i det vesentlige anført
(19)Etter innklagedes skjønn er forhandlingsadgangen oppdragsgivers verktøy. Man kan ikke se at klager har noen rett til å kreve forhandlinger utover det innklagede har behov for.
(20)Det finnes ingen regler som forhindrer oppdragsgiver å opplyse om prisene i en konkurranse med forhandling.
(21)Tilbyderne ble under forhandlingene stilt spørsmål om finnmarksforhold. Klager viser i sin klage manglende forståelse rundt finnmarksproblemene ved at det bemerkes at det ikke er noe spesielt knyttet til reguleringsarbeid i Finnmark.
(22)Klager har ikke dokumentert at formelle regler er brutt. Statskog har lagt vekt på å etterleve prinsippene i anskaffelsesloven for å sikre reell konkurranse om oppdraget. Når en ved avslutningen av forhandlingene sitter tilbake med flere relativt likeverdige tilbydere vil det subjektive skjønn være avgjørende. Dette skjønnet kan ikke overprøves, men kontrolleres for bruk av kriterier som er illojale mot loven. Klager har i så måte en bevisbyrde som klagen ikke oppfyller.
Klagenemndas vurdering
(23)Klager har deltatt i konkurransen og har således saklig klageinteresse, jf klagenemndforskriften § 6. Anskaffelsen er etter sin art og verdi underlagt reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del I og III, jf § 2-2. Meddelelse om tilbudspriser før forhandlingene
(24)Anskaffelsen skulle gjennomføres etter konkurranse med forhandlinger. Det følger av lov om offentlige anskaffelser § 5 at oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, jf. også forskriftens §§ 3-1 annet ledd og 16-3 femte ledd.
(25)Forskrift om offentlige anskaffelser setter ikke forbud mot at oppdragsgiver gjør deltagerne i en konkurranse med forhandling kjent med tilbudsprisene som er oppgitt av de øvrige deltagere. Klagenemnda har oppfattet det slik at det å gi meddelelse om konkurrentenes priser ikke er i samsvar med praksis som er etablert som god
forretningsskikk for konkurranse med forhandlinger. Det vises til forslag om regler for forhandlede konkurranser i NS 8410, hvor det fremgår at prisene ikke skal oppgis til de øvrige leverandørene under forhandlingene. I NOU 1997:21 er det også lagt til grunn at man ikke kan meddele konkurrentenes priser ved forhandlede konkurranser. Reelle forhandlinger?
(26)Anskaffelsesmyndigheten må ha stor frihet i å tilrettelegge forhandlingene på en tjenlig måte, under tilbørlig hensyn til kravene til likebehandling, taushetsplikt og god forretningsskikk. Innklagede har gitt de tre utvalgte leverandørene mulighet til å inngi reviderte pristilbud. I den foreliggende sak anser klagenemnda dette som tilstrekkelig for å ivareta kravet til reelle forhandlinger. Vurdering av ”dokumentert kompetanse og erfaring med tilsvarende oppdrag”
(27)Under kriteriet ”Dokumentert kompetanse og erfaring med tilsvarende oppdrag” har innklagede vektlagt positivt at den valgte leverandør hadde erfaring med utarbeidelse av reguleringsplaner i Finnmark.
(28)Klagenemnda stiller spørsmål ved om et krav om erfaring spesielt fra Finnmark er tilstrekkelig saklig begrunnet i denne saken, men kommer uansett til at utformingen av kriteriet ikke åpner for å vektlegge dette. Ordlyden – ”tilsvarende oppdrag” – gir ikke en god nok indikasjon på at erfaring spesielt fra Finnmark skulle være et relevant moment. Klagenemnda finner derfor at innklagedes evaluering fremstår som uventet for leverandørene. Evalueringen er således i strid med kravet til forutberegnelighet, jf. lov om offentlige anskaffelser § 5.
(29)Den formelle kompetansen – de utførende personers utdanning – må utgjøre et relevant moment ved bedømmelsen etter dette kriteriet. Klagenemnda ser at klager gjentatte ganger har bedt om en forklaring på evalueringen av leverandørenes formelle kompetanse. Innklagede har besvart klagers henvendelser med å vise til at man har kommet frem til resultatet etter en helhetsvurdering. Heller ikke under saksforberedelsen for klagenemnda har innklagede kommentert evalueringen nærmere. Ved å ikke ha gitt en forklaring på dette, finner klagenemnda at innklagede har brutt kravet til etterprøvbarhet, jf lov om offentlige anskaffelser § 5. Vurdering av ”positive referansekunder”
(30)Innklagede har vurdert Paulsen RI til karakteren 6 under dette tildelingskriteriet, mens klager har oppnådd karakteren 4. Noe nærmere forklaring på forskjellen i karaktersettingen er ikke gitt av innklagede. Klagenemnda finner at evalueringen også på dette punkt er i strid med kravet til etterprøvbarhet, jf lovens § 5.
Konklusjon
Statskog v/Finnmark jordsalgkontor har brutt lov om offentlige anskaffelser § 5 om at oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, jf. også forskriftens §§ 3-1 annet ledd og 16-3 femte ledd, ved å meddele konkurrentenes priser i en konkurranse med forhandling. Statskog v/Finnmark jordsalgkontor har brutt lov om offentlige anskaffelser § 5, ved ikke å gjøre det klart at erfaring spesielt fra Finnmark ville bli vektlagt.
Statskog v/Finnmark jordsalgkontor har brutt kravet til etterprøvbarhet i lov om offentlige anskaffelser § 5, ved å ikke gi forklaring på evalueringen av leverandørenes formelle kompetanse, og ved å ikke gi en forklaring på evalueringen av kriteriet ”positive referansekunder”. For klagenemnda, 20. juni 2005 Per Christiansen
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Grunnleggende krav til oppdragsgiver: god forretningsskikk, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og likebehandling – brudd konstatert på tre punkter
- FOA 2001 § 2-2 — Fastsetter at anskaffelsen er underlagt forskriftens del I og III
- FOA 2001 § 3-1 — Grunnleggende krav, herunder god forretningsskikk – brukt i sammenheng med LOA 1999 § 5
- FOA 2001 § 16-3 — Særregler for gjennomføring av konkurranse med forhandling – femte ledd om taushetsplikt og forretningsskikk
- FOA 2001 § 6 — Klagenemndforskriften § 6 – saklig klageinteresse
- KOFA 2003/212 — Tidligere KOFA-avgjørelse i samme anskaffelse – konkurransen ble avlyst etter brudd, noe som utløste ny konkurranse som denne saken gjelder
- NOU 1997:21 — Forutsetter at konkurrentenes priser ikke kan meddeles ved forhandlede konkurranser – brukt som rettskilde for god forretningsskikk
- NS 8410 (forslag til regler for forhandlede konkurranser) — Angir at priser ikke skal oppgis til øvrige leverandører under forhandlingene – brukt som støtte for god forretningsskikk-standarden