KOFA-AVGJØRELSE
KOFA 2003/234: Ulovlig lokal tilhørighet – Sund kommune
Faktum
Sund kommune kunngjorde 28. februar 2003 konkurranse med forhandling om levering av bredbåndsinfrastruktur til kommuneadministrasjonen, skoler og eventuelt barnehager. Tildelingskriteriene, angitt i ikke-prioritert rekkefølge, var teknisk løsning og kapasitet, pris og totaløkonomi, kvalitet, leveringsvilkår, leveringstid samt leverandør inkludert referanser. Kommunen mottok tre tilbud, blant annet fra Telenor Business Solutions AS og BKK.
En nedsatt prosjektgruppe evaluerte tilbudene og rangerte Telenor som det klart gunstigste alternativet på pris og samlet ytelse, etterfulgt av BKK og Nera/AKnett. Kommunens administrasjon sluttet seg til anbefalingen og utarbeidet innstilling til formannskap og kommunestyre. Kommunestyret valgte likevel å inngå avtale med BKK uten å gi noen nærmere begrunnelse i vedtaket.
Under klagebehandlingen fremkom det gjennom skriftlige forklaringer fra politikere at kommunestyret hadde vektlagt potensielle IP-telefonibesparelser, at BKK var stasjonert i området mens Telenor angivelig reduserte i Bergensregionen, og at interkommunalt samarbeid med nabokommunen Fjell – som hadde valgt BKK – var tillagt vekt. Ingen av disse forholdene fremgikk av konkurransegrunnlaget. Telenor Business Solutions AS klaget og anførte brudd på tildelingskriteriene, manglende begrunnelse og usaklig forskjellsbehandling.
KOFAs vurdering
1. Regelverkets anvendelsesområde og terskelverdi
Rettsregel: Etter FOA 2001 § 2-3 beregnes kontraktsverdien for tjenester ved at månedlige kostnader multipliseres med 48 og legges sammen med etableringskostnadene. Anskaffelsens størrelse avgjør hvilken del av FOA 2001 som kommer til anvendelse.
KOFAs tolkning: Klagenemnda la til grunn at anskaffelsen var en tjenestekontrakt for prioriterte tjenester i henhold til FOA 2001 § 2-4 kategori 5 med CPC-referanse 75231 (datatjenester).
Avgjørende faktum: Verdiberegningen tilsa at anskaffelsen falt inn under forskriftens del II.
Delkonklusjon: FOA 2001 del II kom til anvendelse.
2. Forutberegnelighet og etterprøvbarhet ved fravik av administrasjonens innstilling
Rettsregel: LOA 1999 § 5 stiller krav til forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Oppdragsgiver plikter å evaluere samtlige angitte tildelingskriterier saklig og forsvarlig, og kan ikke legge vekt på andre forhold enn de som er oppgitt i konkurransegrunnlaget, jf. FOA 2001 § 10-2 (2).
KOFAs tolkning: Det er ikke til hinder at et overordnet organ fraviker administrasjonens innstilling, men nemnda presiserte at kommunestyret, «slik denne saken lå an», burde ha konsultert administrasjonen med de nye opplysningene for å sikre at beslutningsgrunnlaget var korrekt i forhold til konkurransegrunnlaget. Fravik av en grundig faglig evaluering uten slik forankring lar seg «vanskelig forene med regelverkets krav til forutberegnelighet og etterprøvbarhet». Det var videre uklart om tildelingskriteriene leveringsvilkår, leverandør inkl. referanser og leveringstid faktisk ble vurdert, noe som kan utgjøre brudd på FOA 2001 § 10-2 (2).
Avgjørende faktum: Kommunestyret bygde på opplysninger fra en privat konsulent innhentet på politisk initiativ og fra politiske gruppemøter, uten å konsultere administrasjonen. Vedtaket inneholdt ingen begrunnelse.
Delkonklusjon: Brudd på LOA 1999 § 5. Mulig brudd på FOA 2001 § 10-2 (2) ble ikke endelig avklart.
3. Diskriminering basert på lokal tilhørighet
Rettsregel: FOA 2001 § 3-1 (3) forbyr uttrykkelig diskriminering på grunnlag av lokal tilhørighet ved valg av leverandør.
KOFAs tolkning: Forbudet er absolutt; geografisk tilknytning er ikke et lovlig hensyn i leverandørevalueringen uansett form.
Avgjørende faktum: Det fremgikk av referater fra kommunestyremøtet at BKK var stasjonert i området, mens Telenor «reduserer i Bergensområdet». Dette ble eksplisitt trukket frem som argument for å velge BKK.
Delkonklusjon: Brudd på FOA 2001 § 3-1 (3).
4. Vektlegging av IP-telefoni utenfor tildelingskriteriene
Rettsregel: Oppdragsgiver kan ikke legge vekt på andre forhold enn de angitte tildelingskriteriene, jf. FOA 2001 § 10-2 (2).
KOFAs tolkning: Nemnda bemerket at IP-telefonibesparelser ikke var gjort til «noe tema i konkurransegrunnlaget», og at det «kan være i strid med forutsetningene for konkurransen» å trekke dette inn.
Avgjørende faktum: Politikerne og den private konsulenten la stor vekt på fremtidige telefonibesparelser ved overgang til IP-telefoni, et forhold som ikke fremgikk av tildelingskriteriene.
Delkonklusjon: Nemnda hadde ikke tilstrekkelig grunnlag til å konkludere endelig, men antydningen om regelbrudd er klar.
Konklusjon
Klagenemnda konkluderte med at Sund kommune brøt LOA 1999 § 5 ved å fravike administrasjonens innstilling uten å sikre at beslutningsgrunnlaget var i samsvar med konkurransegrunnlaget. Kommunen brøt dessuten FOA 2001 § 3-1 (3) ved å tillegge leverandørens lokale tilhørighet vekt i evalueringen. Spørsmålet om IP-telefoni og manglende evaluering av alle tildelingskriterier ble ikke endelig avklart, men nemnda antyder mulige brudd også på disse punktene.
Praktisk betydning
Avgjørelsen illustrerer at politiske organer ikke fritt kan overprøve faglige evalueringer uten å forankre ny vurdering i de oppgitte tildelingskriteriene. Når et kommunestyre fraviker administrasjonens innstilling, må beslutningsgrunnlaget dokumenteres og kunne etterprøves mot konkurransegrunnlaget, herunder ved å konsultere administrasjonen med eventuelle nye faglige opplysninger. Det er videre avklart at leverandørens geografiske tilknytning – herunder om virksomheten er «lokal» eller «stasjonert i området» – er et forbudt hensyn ved leverandørvalg etter FOA 2001 § 3-1 (3). Saken viser også at potensielle gevinster som ikke er omtalt i konkurransegrunnlaget, ikke kan tillegges vekt i evalueringen.
Hele KOFA-avgjørelsen (klikk for å skjule)
2003/234 Sund kommune
Innklaget: Sund kommune
Klager: Telenor Norge AS
Avgjørelse: Brudd på regelverket
Type sak: Rådgivende sak
Klagenemnda for offentlige anskaffelser Kommunens administrasjon hadde i forbindelse med valg av bredbåndsleverandør fått gjennomført en evaluering av hvilket tilbud som var det økonomisk mest fordelaktige. Kommunestyret valgte imidlertid leverandør i strid med administrasjonens anbefaling. Klager fikk ingen begrunnelse for valget av leverandør, men i forbindelse med klagesaken ble det fremlagt enkelte referater og skriftlige forklaringer om hvilke forhold som ble vektlagt av kommunestyret. Klagenemnda fant at kommunestyret hadde brutt kravene til forutberegnelighet og etterprøvbarhet i lovens § 5 ved å fravike administrasjonens innstilling uten å sikre at beslutningsgrunnlaget var i samsvar med konkurransegrunnlaget. Kommunestyret hadde dessuten brutt forskriftens § 3-1 (3) ved å legge vekt på lokal tilhørighet ved valg av leverandør. Det var ellers uklart om det var lagt vekt på forhold som ikke relaterte seg til de angitte tildelingskriteriene, og om alle tildelingskriteriene var vurdert. Klagenemndas avgjørelse den 19.5.2004 i sak 2003/234 Klager: Telenor Business Solutions AS Innklaget: Sund kommune Stikkord: Krav til forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Lokal tilhørighet. Evaluering av tildelingskriteriene. Klagenemndas medlemmer: Jens Bugge, Inger Marie Dons Jensen og Andreas Wahl
Bakgrunn
(1)Sund kommune (heretter kalt ” innklagede” ) kunngjorde 28.2.2003 konkurranse med forhandling om bredbåndstjenester til kommunen. Konkurransen omfattet levering av infrastruktur for bredbånd til administrasjonen ved kommunens skoler og (eventuelt) barnehager.
(2)I konkurransegrunnlaget ble det oppgitt følgende tildelingskriterier, i ikkeprioritert rekkefølge: ” Teknisk løysing og kapasitet Pris og totaløkonomi Kvalitet Leveringsvilkår Leveringstid Leverandør inkl. referansar”
(3)Innklagede mottok tre tilbud, hvorav ett fra Telenor Business Solutions AS (heretter kalt ” klager” ) og ett fra BKK.
(4)Innklagede nedsatte en prosjektgruppe for å evaluere tilbudene. Det fremgår av prosjektgruppens anbefaling at: ” Telenor har levert det klart gunstigste tilbudet, både mht investering og drift. Telenors etableringskostnader er 300.000 lavere enn de andre tilbydernes, og månedspris er også noe lavere enn konkurrentenes. Tilbudet fra Telenor inkluderer bredbånds-infrastruktur til kommuneadministrasjon og skoler. I tillegg er det oppgitt priser på bredbånd til flere kommunale lokasjoner. Telenor har som del av tilbudet
også gitt Sund kommune telefoni-betingelsene i Bergensavtalen, noe som gir kommunen en vesentlig økonomisk gevinst ift dagens situasjon. Telenor har også et alternativt forslag som baserer seg på xDSL, som har begrenset båndbredde pt. Dersom Høykom aksepterer båndbredden som er tilbudt her kan Sund kommune spare ytterligere ved å ta i bruk SDSL til en del av lokasjonene. I løpet av 1-2 år vil Telenors SDSL støtte 5 mb/s, som tilfredsstiller Høykom-kravene. SDSL-tilbudet forutsetter også at kommunen går inn på Telenors opplegg med ”kundeinitiert utbygging” av xDSL, der kommunen garanterer økonomisk for det antall kunder som Telenor mener trengs for å forsvare utbyggingen. En slik utbygging vil gi et meget godt bredbåndstilbud til innbyggere og næringsliv i Sund kommune. Dersom Telenor ikke kan velges pga krav fra Høykom er BKK det beste alternativet. BKK har levert et totaltilbud på datakommunikasjon til kommunen og en opsjon på IP-basert telefoni. En forutsetning for det foreliggende pristilbudet fra BKK er at også Fjell kommune velger BKK som bredbåndsleverandør. Kontraktstiden er viktig for å oppnå best mulig pris. Vi anbefaler at kommunen går inn på en langsiktig avtale med den valgte leverandøren. Dersom Telenor velges som leverandør anbefaler vi en kontraktstid på fem år. … Tabellen viser sist mottatte priser fra hver leverandør. BKKs nye pristilbud er kun med priser for 10 års avtale og er altså det laveste tilbudet totalt sett. Telenor har levert priser for 3 og 5 år.”
(5)Videre fremgikk det av prosjektgruppens anbefaling at:
” - Telenor er klart lavest i total pris. - BKK er nest lavest dersom Fjell kommune også velger BKK. - Både BKK og Nera/AKnetts tilbud er totalt sett gunstige, men krever en større investering for å få ut det økonomiske potensialet i flere lokasjoner og telefoni. - Jo lengre avtaleperiode jo lavere månedspris. En samlet vurdering av ytelse og pris gir dermed følgende rangering av tilbudene: 1. Telenor 2. BKK 3. Nera/AKnett”
(6)Kommunens administrasjon var enig i prosjektgruppens anbefalinger, og utarbeidet innstilling for formannskap og kommunestyre. I innstillingen fremgikk det blant annet: ”Prosjektgruppa har gått igjennom alt materiale og kjem med følgjande tilråding til vedtak: Sund kommune vel Telenor som leverandør til breibandsutbygging i kommunen. Kommunen vurderer dette som det beste tilbodet totalt sett, basert på pris, felles kommunal videreutvikling og løysningar for dei som bur i kommunen. Sund kommune går inn i tingingar med Telenor om kundeinitiert utbygging av
xDSL. Dette gir kommunen innsparingar i forhold til å få breiband til fleire kommunale lokasjoner, og inneber at det blir etablert et godt breibandstilbod til innbyggarar og næringsliv i kommunen. Før kommunen inngår avtale vert saka lagt fram for saksgruppe Næring og utvikling.”
(7)Formannskapet og kommunestyret valgte imidlertid å inngå avtale med BKK, uten at det i vedtaket ble gitt noen nærmere begrunnelse for valget.
(8)Under klageprosessen har klagenemnda bedt innklagede om begrunnelse for valg av tilbud. Administrasjonen deltar imidlertid ikke på politiske gruppemøter forut for kommunestyremøtene, og vedtakene er ikke grunngitt. Administrasjonen har derfor innhentet skriftlige forklaringer fra aktuelle politikere i forbindelse med klagesaken.
(9)Fra Sund Arbeiderparti er det opplyst at politikerne i forkant av gruppemøtet kontaktet dataansvarlig for kommunens skoler, og at dataansvarlig overfor partiet hadde anbefalt å inngå kontrakt med BKK. I samtale med politikerne la han stor vekt ” på dette med IP- telefoni som kan føra til store innsparingar for kommunen og med mindre investeringar også for innbyggjarane. Det vart også peika på kva muligheiter kommunen ville få til ” gratis” /billege telefonsamtaler med alle knytt til samme nett” . Partiet har opplyst at dette ble vektlagt, i tillegg til at ” løysinga var framtidsretta” .
(10)Fra Sund Frp er det opplyst at det ble invitert til et møte der alle politiske partier ble innkalt. Representanter fra Høyre, AP, Frp og Krf var til stede. Bakgrunnen for møtet var misnøye med konsulentrapporten, som blant annet ikke inneholdt noe om telefonutgifter. Partiet hadde innkalt en privat konsulent til å redegjøre for forskjellen på tilbudene fra BKK og klager. Det er fra partiet opplyst at ” Det vart peika på at kommunen måtte satsa på en framtidsretta løysing der også utgiftene til telefoni måtte takast omsyn til (nye samband opnar for at kommunen kan spara store kostnader til telefoni)” .
(11)Av synspunkter som var fremme i kommunestyremøtet, er det gitt stikkordsmessige referat i form av: ”
Det er ynskjeleg med ei teknisk løysing som er tilpassa framtida. Kostnader med IP-telefoni er ikkje vurdert. Her ligg innsparingar ved overgang til IP-telefoni. Dette har med totale kostnader på kort og lang sikt å gjera. Sund vidaragående skule (fylkeskommunal) som ligg i Skogsvåg krins nyttar BKK når det gjeld breiband. Fjell kommune har også vald BKK. Interkommunalt samarbeid er viktig. BKK sitt tilbod er meir moderne, sikkert og framtidsretta. Telenor reduserer i Bergensområdet men BKK er stasjonert i området. Telenor sine løysingar kan krevja nye investeringar om nokre år.”
Klager har i det vesentlige anført
(12)Innklagede har tilsidesatt tildelingskriteriene. Ut fra tildelingskriteriene var det klagers tilbud som fremsto som det økonomisk mest fordelaktige.
(13)Innklagede har brutt kravet om å gi begrunnelse og klagefrist i meddelelsen om valg av tilbud, jf forskriftens § 10-3 (2).
(14)Innklagede har ikke gitt noen nærmere begrunnelse for valg av tilbud, jf forskriftens § 3-8 (4).
(15)Innklagede har begått vesentlige brudd på regelverket, og dersom reglene hadde blitt fulgt, ville klager fått kontrakten. Vilkårene for erstatning for positiv kontraktsinteresse er derfor oppfylt.
Innklagede har i det vesentlige anført
(16)Innklagede beklager å ikke ha gitt tilstrekkelig meddelelse om valg av tilbud. Ut over dette er det ikke fremsatt anførsler, men vist til den politiske behandlingen av tilbudene. Klagenemnda forstår dette slik at klagers øvrige anførsler bestrides.
Klagenemndas vurdering
(17)Innklagede har deltatt i konkurransen, og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd for offentlige anskaffelser § 6. Klagen er rettidig.
(18)Klagen gjelder anskaffelse av bredbånd, og klagenemnda antar at kontrakten er en tjenestekontrakt om prioriterte tjenester, jf forskriftens § 2-4 kategori (5), med henvisning til CPC-referanse 75231 (Data network services). Ved beregning av terskelverdiene skal månedlige kostnader multipliseres med 48, jf forskriftens § 23 (7), og deretter legges sammen med etableringskostnadene, jf forskriftens § 2-3
(1). Anskaffelsen følger således etter sin verdi reglene i forskriftens del II.
(19)Innklagede har i konkurransegrunnlaget angitt kriterier for valg av det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, og plikter da å evaluere samtlige kriterier på en saklig og forsvarlig måte. Videre kan innklagede ikke legge vekt på andre forhold enn de som er angitt som tildelingskriterier.
(20)Så langt klagenemnda kan se av det fremlagte materiale, var ikke kostnader ved IP-telefoni gjort til noe tema i konkurransegrunnlaget. Det kan derfor være i strid med forutsetningene for konkurransen å trekke inn dette ved valg av tilbud, slik kommunestyret gjorde. Partenes anførsler og sakens opplysning om dette er imidlertid så sparsomme at klagenemnda ikke har tilstrekkelig grunnlag til å ta endelig stilling til dette spørsmålet.
(21)Det fremstår samtidig som uklart om kommunestyret har vurdert alle tildelingskriteriene kommunen hadde angitt på forhånd. Det er ikke dokumentert at kriteriene leveringsvilkår, leverandør inkl. referanser og leveringstid er evaluert. Her kan det være tale om brudd på forskriftens § 10-2 (2). Under enhver omstendighet er kravet til etterprøvbarhet i lovens § 5 tilsidesatt.
(22)I den foreliggende sak har prosjektgruppen foretatt en grundig evaluering av de innkomne tilbud, og gitt anbefaling om valg av leverandør. Dette er ikke til hinder for at kommunestyret i sin beslutning kommer til et annet resultat. Administrasjonen har ikke forut for kommunestyremøtet gitt leverandørene meddelelse om valg av tilbud, slik at en beslutning i strid med administrasjonens anbefaling ikke var avhengig av at det i den forutgående evalueringen var gjort en feil som kunne hatt innvirkning på resultatet, jf klagenemndas avgjørelse i sak 2003/183.
(23)Ved sin vurdering har prosjektgruppen lagt faglige kriterier til grunn, og kriteriene har vært vurdert av fagekspertise på områdene. Dette må få betydning for kravene til saksbehandling og begrunnelse når et overordnet organ omgjør innstilling om valg av tilbud, jf klagenemndas avgjørelse i sak 2003/68.
(24)Det kan ikke rettes innvendinger mot at de politiske partier innhenter annen fagekspertise til å foreta en ny evaluering. Klagenemnda mener imidlertid at ut fra krav til god forvaltningsskikk skulle kommunestyret, slik denne saken lå an, konsultert administrasjonen med de nye opplysningene for å sikre at beslutningsgrunnlaget var korrekt i forhold til konkurransegrunnlaget. Slik kommunestyrets vedtak foreligger, lar dette seg vanskelig forene med regelverkets krav til forutberegnelighet og etterprøvbarhet.
(25)Det fremgår videre at det er lagt vekt på at BKK var stasjonert i området, mens klager angivelig reduserte i Bergensområdet. Å trekke inn dette i evalueringen er i strid med forbudet mot diskriminering på grunnlag av lokal tilhørighet, jf forskriftens § 3-1 (3).
Konklusjon
Sund kommune har brutt kravet til forutberegnelighet og etterprøvbarhet i lov om offentlige anskaffelser § 5, ved å fravike administrasjonens innstilling uten å sikre at beslutningsgrunnlaget var i samsvar med konkurransegrunnlaget. Sund kommune har brutt forskrift om offentlige anskaffelser § 3-1 (3) ved å legge vekt på lokal tilhørighet ved valg av leverandør. For klagenemnda, 19.5.2004 Inger Marie Dons Jensen
Refererte rettskilder
- LOA 1999 § 5 — Krav til forutberegnelighet og etterprøvbarhet – brutt ved fravik av administrasjonens innstilling
- FOA 2001 § 3-1 — Forbud mot diskriminering basert på lokal tilhørighet ved leverandørvalg
- FOA 2001 § 10-2 — Plikt til å evaluere alle angitte tildelingskriterier og ikke vektlegge andre forhold
- FOA 2001 § 10-3 — Krav til meddelelse om valg av tilbud, herunder begrunnelse og klagefrist
- FOA 2001 § 3-8 — Krav til begrunnelse for valg av tilbud
- FOA 2001 § 2-3 — Beregning av terskelverdi for tjenestekontrakter – månedlige kostnader multiplisert med 48 pluss etableringskostnader
- FOA 2001 § 2-4 — Kategorisering av tjenestekontrakten som prioritert tjeneste, kategori 5, CPC-referanse 75231
- KOFA 2003/183 — Fravik av administrasjonens innstilling – ikke avhengig av at evalueringen inneholdt feil med innvirkning på resultatet
- KOFA 2003/68 — Krav til saksbehandling og begrunnelse når overordnet organ omgjør faglig innstilling om leverandørvalg