KOFA 2007/95: Avinor – forhandlingsplikt og tilbudspriser

2007/95 Avinor AS

Innklaget: Avinor AS

Klager: Steinar Pedersen Maskin AS

Avgjørelse: Brudd på regelverket

Type sak: Rådgivende sak

Klagenemnda foroffentlige anskaffelser Innkiagede kunngjorde en konkurranse med forhandling for miljØsanering og riving av et tårnbygg ved Tromsø lufthavn. Det ble imidlertid ikke gjennomført forhandlinger med leverandØrene slik som annonsert i kunngjøring og konkurransegrunnlag. Klagenemndafant at innkiagede med det hadde brutt kravet tilforutberegnelighet. Videre var kravet til god forretningskikk brutt ved at innklagede hadde opplyst om leverandørenes tilbudspriser. Klagers øvrige anførslerble ikke behandlet. Klagenenmdas avgjørelse3. desember2007 i sak2007/95 Klager: SteinarPedersen Maskin AS Innkiaget: AvinorAS Klagenenmdas medlemmer: Magni Elsheim,Kai Kruger, Andreas Wahi Saken gjelder: Krav til forhandlinger. Forutberegnelighet. Offentliggjøring av tilbudspriser under konkurransemed forhandling kravet til godforretningsskikk. —

Bakgrunn

(1)AvinorAS (heretter kaltinnkiagede) kunngjorde 19. april 2007 en konkurranse med forhandlingformiljøsanering og riving av et tårnbygg vedTromsø lufthavn.

(2)Frakonkurransegrunniagets punkt 01 “TILBUDSINNBYDELSE” hitsettes: “Detvil ikke bliforetatt offentligåpning av de innkomnetilbud, og tilbudssummervil ikke bli kunngjort.”

(3)I konkurransegrunniagets punkt 06.03 “EVALUERINGSKRITERIER” fremgikk følgende: “.03.1 TILBUDSVURDERINGEN “Kjøp efterforhandlinger” Dettilbud somanses mestfordelaktig basertpå inngitt tilbudogforhandlinger med de mestaktuelle tilbydere utfra tilbudet, vil bli valgtderfølgende kriterierlegges til grunn: Postadresse Besoksadresse TIf.: 55 59 7500 E-post: Postboks439Sentrum O’avKyrresgate 8 postmottak@kofa.no

1. Pris Vekt30 2. Byggetid Det legges ikke opp til konkurranse om byggetiden. Fremdriftsplan med start- og sluttidspunktfremgåravprosjektmaterialet, ogforutsetteslagt tilgrunn. Evt.fravikfra denskisserte tidsplanen måangis itilbudsbrevet under “tidspian “. Vekt 30 3. Tidligere dokumentertkvalitet, referansermm. Referanservil blivurdert. Vekt 20 4. Kapasitet/evne tilgjennomføring Det vil bli lagt vekt på om entreprenØren har detfaglige, tekniske og økonomiske grunnlagsom ernødvendigfor oppfylling av kontrakten. Vekt20 5. Forbehold Forbeholdvil blipriset underevalueringen og tattmed ivurderingen. 6.Annet Dersomet tilbud har så lav pris at det står i åpenbart misforhold til det som skal leveres, og tilbyderen ikke kan oppgi fyllestgjØrende grunner for dette, kan byggherrenforkaste tilbudet.”

(4)Den 24. mai 2007 ble det avholdt tilbudsbefaring på Tromsø lufthavn Langnes. Av referat fra befaringen fremgikk at det var til stede representanter fra alle leverandørene somsenere leverte inntilbud.

(5)Innen tilbudsfristens utløp 5. juni 2007 var det kommet inn tilbud fra fire leverandører. Blant leverandørene var Steinar Pedersen Maskin AS (heretter kalt klager) og AFDecom som senere ble valgtsom leverandØr.

(6)Vede-post av 13. juni 2007 ble leverandØrene meddelt atAF Decomvar innstilttil å utføre oppdraget, og at det ville bli gjennomført forhandlinger med denne leverandØren med siktepå åtildele kontrakt.

(7)Samme dag, 13. juni 2007, ble det avholdt kontraktsforhandlingsmøte mellom innkiagede og AFDecom.

(8)Ibrev av 14.juni ble leverandørene meddelt at AFDecomvarvalgt somleverandør.

(9)Klager påklagde i brev datert 15.juni 2007 flereforhold i anskaffelsesprosessen. Det ble blant annet klagetpå at tilbudssummene ble gjort kjentfor samtlige tilbydere ved tilbudsåpningen.

(10)Innkiagede sendte ved e-post av 26. juni 2007 en bestilling av oppdraget til AF Decom. Anleggsstart var satttil 2. juli 2007.

(11)Innklagede avviste kiagers klage ved brev av 2. juli 2007. Fra innklagedes brev hitsettes: “Vedåpningen bletilbudssummene gjortkjentfor tilbyderne. Dette blegjorti samsvarmedavtale som ble gjortunder tilbudsbefaringenpå bakgrunnavspørsmålfra tilbyderneom offentliggjøring avtilbudssummene. Hervarog representantfra SteinarPedersen MaskinAStilstede. Ingenav tilbyderne tilkjennegaverken undertilbudsbefaringen ellersenere i regneperioden innvendinger motattilbudsprisene skulle bligjortkjentetter åpningen. Detble hellertvertimotfraflere uttrykt tilfredshettilen slikåpenhetog atdette genereltvar ønsketav tilbyderne.”

(12)Klagerbrakte sakeninnfor klagenemnda vedbrev av 23. juli 2007.

Anførsler

Klagersanførsler:

(13)Det er i konkurransegrunniaget opplyst at konkurranseformen er konkurranse med forhandling. I innkiagedes brev av 2.juli 2007 hevdes det at det var gjort en avtale under tilbudsbefaringen om å endre konkunanseformen. Dette er helt ukjent for klager. Uansett måtte en så vesentlig endring vært presisert i referatet fra tilbudsbefaringen. Innklagedes påstand om at innkiagede ikke har endret konkurranseform er feil. Innklagede har mot sitt eget konkurransegrunnlag opplyst tilbudsprisene til den enkelte leverandør, samt utelatt å forhandle med flereenn bare den leverandørensomhadde lavestetilbudspris.

(14)At tilbudsprisene ble kjent for alle leverandØrene, er i strid med kravene til likebehandling, taushetsplikt og god forretningsskikk. A gjennomfØre forhandlinger når det tilbudte prisene er kjent, ville i så fall være en parodi. Innklagedes påstand om at det er inngått muntlig avtale mellom innklagede og tilbyderne om at tilbudsprisene skulle gjøres kjent, er ikke riktig. Under befaringen 24. mai 2007 kom det et hjertesukk fra en av leverandørene om at det var synd at tilbudspriser fra konkurrerende firma ikke alltid ble oppgitt. At dette hjertesukket endret konkurranseformen, har i hvert fall ikke klager fått med seg. Uansett burde en så viktig endring værtpresisert i referatet frabefanngen.

(15)Forsyningsforskriftens “ånd og likebehandling” er ikke oppfylt, og konkurransen burdevært utlystpå nytt.

(16)Det bes om en særskilt uttalelse av om klager har kravpå erstatning forpositiv eller negativ kontraktsinteresse. InnklagedesanfØrsler:

(17)Den 24. mai 2007 ble det inngått en muntlig avtale mellom alle leverandØrene og innklagede om at tilbudsprisene skulle opplyses til alle tilbyderne. Spørsmålet ble behandlet i etterkant at tilbudsbefaringen med alle leverandØrene til stede, herunder representanter fra klager. Innklagede stiller seg uforstående til at klager ikke fikk med seg henvendelsen og resultatet av ordskiftet.

(18)Innklagede har ikke endret konkurranseform. For anskaffelser etter forsyningsforskriften er det ikke detaljerte bestemmelser for krav om, og gjennomføring av forhandlinger. Det kan således ikke oppstilles et krav om forhandling. Klagers tilbud ville uansettikke blitt innkalt til forhandlinger, ettersom det i tilbudet manglet en del etterspurt dokumentasjon vedrørende klagers kvalifikasjoner. De resterende tilbyderne inngatilbudspriser somvarhhv 48 og 71 høyere enn valgte leverandørs tilbudspris, noe som ble vurdert slik at disse leverandørene ikkehadde reell mulighettil åfåkontrakten.

(19)Når det rent faktisk ikke er gjennomført reelle forhandlinger med noen av leverandgsrene, erkravettil likebehandling oppfylt.

(20)Det erikke grunnlag forerstatning forverken positiv ellernegativ kontraktsinteresse. Klagenemndasvurdering:

(21)Klager har deltatt i konkurransen og har saklig klageinteresse, jf forskrift om klagenemnd foroffentlige anskaffelser§ 6.Klagen errettidig. Anskaffelsens verdier under E0S terskelverdier for bygge- og anleggsarbeid i forsyningsforskriften av 7. april 2006 nr. 403 ,jf forskriftens § 2-3 (1) bokstav b. Innklagede erikke “offentlig myndighet” etter forskriftens § 4-1 bokstav a, men omfattes som “offentligrettslig organ” etter forsyningsforskriftens § 1-2 (1), jf § 4-1 bokstav b. Anskaffelsen følger dermed lov om offentlige anskaffelserog forsyningsforskriftens de! I,jf forskriftens §2-1 (1). Prosedyreforin

(22)Det følger av kunngjØringen og konkurransegrunniaget at prosedyreform var konkurranse med forhandling. Partene er uenige om innidagede rent faktisk endret prosedyre underveis. Innklagede har imidlertid opplyst at det ikke ble gjennomført reelle forhandlingermed noen av leverandørene.

(23)Når oppdragsgiver har valgt konkurranse med forhandling som prosedyre, må innk!agede gjennomføre reelle forhandlinger med aktuelle leverandØrer, jf kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5 (3) og forsyningsforskriften § 3-1 (4). Innklagede har anført at klager uansett ikke ville blitt innkalt til forhandlinger, ettersom det i klagers tilbud manglet en del etterspurt dokumentasjon vedrørende klagers kvalifikasjoner. Manglendedokumentasjon på kvalifikasjoner vil ikke være et relevant moment ved utvelgelse til forhandlinger. Det vil i stedet være spørsmål av avvisning av leverandØren på kvalifikasjonsstadiet. Klagenemnda går ikkenærmere innpå hvorvidt klager skulle værtavvist, ettersom dette ikke eranført i saken.

(24)Videre anfører innklagede at de resterende tilbud somikke nådde opp, hadde så høy tilbudspris at tilbyderne ikke hadde reell mulighet til å få kontrakten. Under forhandlingene kan det forhandles om alle sider ved tilbudene, herunder om pris. Klagenemnda har i flere sakerlagt til grunn at tilbudt pris ikke kan danne grunnlag for hvilke leverandØrer som skal velges ut til forhandlinger, jf blant annet sakene 2003/38 og 2004/76. Disse avgjørelsene gjelder direkte forskrift om offentlige anskaffelser, men nemnda legger til grunn at tilsvarende må gjelde også når anskaffelsen omfattes av forsyningsforskriften. Uansett legger nemnda til grunn at innklagede måtte gjennomført reelle forhandlinger med valgte leverandør som etter innklagedesoppfatninghadde det bestetilbudet. KontraktsforhandlingsmØtetsom ble avholdt mellom innklagede og valgte leverandør 13. juni 2007, kan ikke anses som forhandlinger irelasjon til prosedyreformen konkurransemed forhandling.

(25)Ettersom innklagede i strid med det opplyste i kunngjøring og konkurransegrunnlag ikke har gjennomført reelle forhandlinger med noen av leverand~rene,har innkiagede bruttkravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser § 5 (3) og forsyningsforskriften § 3-1 (4). Opplysning omleverandørenes tilbudspriser

(26)Forskriften om offentlige anskaffelser fastslår i § 11-8 (3) og § 20-11 (5) at oppdragsgiver ikke skal gi opplysninger om innholdet i øvrige deltageres tilbud under pågående konkurranse med forhandling, sml. også forskriftens § 20-8 (1). Dette ble lagt til grunn av klagenemnda ogsåfør forskriftsendringen i 2006, da en slik regel ikke fantes i forskriften. I sakene 2004/182 premiss (25) og 2004/240 premiss (24) ble det lagt til grunn at lekkasje av slike opplysninger var i strid med etablert oppfatning om god forretningsskikk, jf lovens § 5. Nemnda mener at også forsyningsforskriften må forstås i samsvar med dette, slik at det bryter med lovens § 5 å opplyse om konkurrentenes priser under konkurranse med forhandling. Innklagede har anført at det i etterkant av tilbudsbefaringen 24. mai 2007 bleinngått en muntlig avtale mellom innklagede og leverandØrene om at tilbudsprisene likevel skulle gjøres kjent for de Øvrige tilbyderne. Det fremgår ikke av referatet fra tilbudsbefaringen eller av Øvrige dokumenter fremlagt for nemnda at en slik avtale ble inngått. Nemnda mener at en slik avtale uansett ville vært et brudd på god forretningsskikk etter lovens § 5. Oppdragsgiver kan ikke avtale seg til en sterkere forhandlingsposisjon under konkurranse med forhandling enn det som følger av lovens § 5.

(27)På denne bakgrunn finner klagenemnda at innklagede har brutt kravet til god forretningskikk i lov om offentligeanskaffelser§ 5 og forsyningsforskriften § 3-1(6) vedåopplyse omleverandØrenes tilbudspriser. øvrige anfØrsler

(28)En klage til klagenemndamå være basert på anførsler knyttet til konkrete bruddpå anskaffelsesregelverket. Klagers anførsel om at forsyningsforskriftens “ånd og likebehandling” ikke er oppfylt, er for vagt fremmet for at klagenemnda kan ta stilling til dette.

Erstatning

(29)Som følge av det resultat klagenemnda har kommet til ovenfor, antar nemnda at vilkårene forerstatningfor den negativekontraktsinteresse kanvære oppfylt.

Konklusjon

Avinor AS har brutt kravet til forutberegnelighet i lov om offentlige anskaffelser§ 5 (3) og forsyningsforskriften § 3-1 (4) ved at det ikke ble gjennomført forhandlinger med noen av leverandØrene. Avinor AS har brutt kravet til god forretningskikk i lov om offentlige anskaffelser § 5 og forsyningsforskriften § 3-1 (6) ved åopplyseom leverandørenestilbudspriser. Klagers Øvrige anførslerer ikkebehandlet. Forklagenemnda, 3,~esemb~~~7 ni E~heim